Wyrok z dnia 2017-12-28 sygn. II AKa 238/17

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKa 238/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 grudnia 2017r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Przemysław Grajzer

Sędziowie: SSA Maciej Świergosz (spr)

SSO del. do SA Sławomir Siwierski

Protokolant: st.sekr.sąd. Magdalena Ziembiewicz

przy udziale Prokuratora Prok. Okręg. Janusza Stupaka

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2017r. sprawy :

K. K. ( K. )

oskarżonego z art.296 § 1 kk i inne

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 28.09.2017r.

( II K 46/15 )

1.  zmienia zaskarżony wyrok, w ten sposób że :

a)  w ramach czynu przypisanego w pkt 1 przyjmuje, że oskarżony K. K. będąc (...) spółki jawnej Przedsiębiorstwo Handlowe (...), uprawnionym do reprezentowania tej spółki i zobowiązanym na podstawie ustawy i umowy spółki do zajmowania się jej sprawami majątkowymi, poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień wyrządził ww. spółce znaczną szkodę majątkową w kwocie 738.019,47 zł; w ten sposób, że uszczuplił jej aktywa dokonując nieuzasadnionych przelewów na swoją rzecz oraz na rzecz innych ustalonych osób na ww. kwotę, a nadto przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci obuwia
o łącznej wartości 706.018,95 zł; na szkodę (...) Bank (...), tj. dopuścił się występku z art.296 § 1 kk i art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk w zw. z art.11 § 2 kk w zw. z art.12 kk i za przestępstwo to na podstawie art.294 § 1 kk w zw. z art.11 § 3 kk i art.33 § 1-3 kk wymierza mu kary 1 ( jednego ) roku i 6 ( sześciu ) miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 ( dwustu ) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł; ( stu ),

b)  na podstawie art.69 § 1 i 2 kk, art.70 § 1 kk, art.73 § 1 kk
w zw. z art.4 § 1 kk warunkowo zawiesza wykonanie wymierzonej oskarżonemu w pkt 1a niniejszego wyroku kary pozbawienia wolności na okres 5 ( pięciu ) lat próby, oddając w tym czasie oskarżonego pod dozór kuratora sądowego,

c)  w miejsce wymierzonego w pkt 2 środka karnego orzeka na podstawie art.41 § 2 kk zakaz prowadzenia działalności gospodarczej związanej z działalnością handlową i pośredniczeniem w handlu na okres 3 ( trzech ) lat,

2.  w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 50 zł; tytułem wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym, oraz opłatę za obie instancje w kwocie 4.300 zł;.

UZASADNIENIE

K. K. stanął przed Sądem Okręgowym w Koninie oskarżony o to, że w okresie od 15 lipca 2013r. do 28 lutego 2014r. w K. w woj. (...), będąc wspólnikiem spółki jawnej o nazwie Przedsiębiorstwo Handlowe (...), uprawnionym do reprezentowania tej spółki i zobowiązanym na podstawie ustawy oraz umowy spółki do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień, wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową, zwiększając jej pasywa oraz działając w warunkach przestępstwa ciągłego, w krótkich odstępach czasu, w realizacji z góry powziętego zamiaru, przywłaszczył powierzone spółce przez (...) Bank (...) mienie znacznej wartości, w ten sposób, że po wcześniejszym złożeniu zamówień na obuwie różnych marek i po dostarczeniu przez producentów zamówionego obuwia, za które zgodnie z wcześniej zawartymi (z (...)+ (...) (...) oraz z następcą prawnym tej firmy – (...) Bank (...)) umowami o współpracy handlowej ( dotyczącymi, również realizacji centralnej regulacji z przejęciem del credere) należności w ramach realizacji centralnej regulacji z przejęciem del credere, regulował (...) Bank (...) i które, to obuwie zgodnie z warunkami umów, stanowiło własność (...) Bank (...) do czasu zapłacenia za nie przez Spółkę jawną Przedsiębiorstwo Handlowe (...) całości należności, nie zapłacił za to obuwie właścicielowi przedmiotowego obuwia, a następnie to obuwie o łącznej wartości 1.788.629,04zł, traktując jak własne odsprzedał innym podmiotom gospodarczym bądź częściowo zwrócił producentom, otrzymując za nie równowartość należności, zapłaconej wcześniej przez (...) Bank (...), działając w ten sposób na szkodę (...) Bank (...) i Spółki jawnej Przedsiębiorstwo Handlowe (...),

tj. o czyn z art.296 § 1 kk i art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk w zw. z art.11 § 2 kk w zw. z art.12 kk

******************

Wyrokiem z dnia 28.09.2017r. Sąd Okręgowy w Koninie ( II K 46/15 ) orzekł co następuje :

1.  oskarżonego K. K. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w akcie oskarżenia, to jest przestępstwa z art.296 § 1 kk i art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk
w zw. z art.11 § 2 kk w zw. z art.12 kk i za to na podstawie art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk w zw. z art.11 § 3 kk oraz art.33 § 1-3 kk wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w liczbie 300 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych,

2.  na podstawie art.41 § 1 i 2 kk orzekł wobec oskarżonego K. K. środek karny w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z działalnością handlową i pośredniczeniem w handlu oraz zajmowania stanowiska prezesa
w zarządach spółek handlowych na okres lat 5,

3.  na podstawie art.230 § 2 kpk nakazał zwrócić pokrzywdzonemu (...) Bank (...) M., (...) dowody rzeczowe wyszczególnione
w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/2015 (karty 749 – 751) w postaci obuwia marki (...) szczegółowo opisane pod pozycjami 1-6, obuwia marki (...) szczegółowo opisane pod pozycjami 7 – 53 , obuwia marki (...) szczegółowo opisane pod pozycjami 54 – 68 i obuwia marki M. (...) szczegółowo opisane pod pozycjami 69 – 89,

4.  na podstawie art.627 kpk zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 1.746,60 złotych oraz wymierzył mu opłatę w kwocie 6.400 złotych.

******************

Z wyrokiem tym nie zgodził się obrońca oskarżonego z wyboru adw. R. M. , który na podstawie art.444 kpk w zw. z art.452 § 2 kpk zaskarżył go w całości.

Powołując się na treść art.427 § 2 kpk i art.438 pkt 2 i 3 kpk zarzucił on ww. wyrokowi :

1.  rażące naruszenie przepisu art.7 kpk, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, podjęcie tej oceny w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego w sposób uniemożliwiający ustalenie prawdy obiektywnej i sformułowania w ramach tej oceny niesłusznego merytorycznie wniosku, iż oskarżony K. K. swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu przestępstwa, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego w sprawie ustalenia takiego nie potwierdza,

2.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. art.410 kpk polegający na oparciu orzeczenia w przedmiotowej sprawie tylko na części materiału dowodowego, która zdaniem Sądu potwierdziła oskarżenie, z pominięciem dowodów, które je podważały,

3.  nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności ważnych dla ustalenia istotnych ustaleń faktycznych i operacie orzeczenia na twierdzeniach, które nie zostały udowodnione, w szczególności dowolne ustalenie przez Sąd, że oskarżony przez nadużycie udzielonych mu uprawnień wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową, zwiększając jej pasywa bez odniesienia tego do całokształtu materiału dowodowego, bez prawidłowego ustalenia strony podmiotowej zachowania oskarżonego, który podejmował działania ratujące (...) sp.j. i inne podmioty ściśle z (...) sp.j. powiązane, co sprawia, że zachowania podejmowane przez oskarżonego nie były podejmowane z jakimkolwiek zamiarem wyrządzenia (...) sp.j. szkody majątkowej
a zachowanie K. K. było uzasadnione gospodarczo i stanowiło usprawiedliwiona reakcję w sytuacji w jakiej znalazł się K. K. będąc wspólnikiem sp.j. NOVA 99,

4.  dokonanie oceny faktów istotnych dla wydania wyroku w przedmiotowej sprawie bez zasięgnięcia opinii biegłego, w sytuacji gdy taka ocena wymagała skorzystania z wiedzy specjalnej biegłego z dziedziny księgowości i ekonomii, czego Sąd nie przeprowadził, Prokurator wniosku nie zgłosił, pomimo, że inicjatywa dowodowa w zakresie udowodnienia winy i sprawstwa oskarżonego obciąża oskarżyciela a oskarżony nie ma obowiązku udowodnienia swej niewinności z uwagi na obowiązującą zasadę domniemania niewinności, co implikowało konieczność Sądu podjęcia inicjatywy w tym zakresie wynikającą z art.167 kpk, powstaje, gdy dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych uzależnione jest od przeprowadzenia dowodu (w tym wypadku z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości i ekonomii), co zaistniało w przedmiotowej sprawie,

5.  dowolne i sprzeczne z materiałem dowodowym ustalenie, że oskarżony swoim zachowaniem wyrządził (...) sp.j. znaczną szkodę majątkową bez należytego ustalenia i uzasadnienia związku przyczynowego między działaniem lub zaniechaniem oskarżonego, a powstałą szkodą, biorąc pod uwagę, że w sferze gospodarczej na powstanie szkody majątkowej składa się wiele czynników, za wypełniający wymagania odpowiedzialności karnej trzeba uznać istotny (relewantny) wpływ zachowania oskarżonego na ten skutek,

6.  dowolne i sprzeczne z materiałem dowodowym ustalenie, że oskarżony przywłaszczył powierzone spółce mienie, albowiem spółka (...) nabyła wg zgodnego rozumienia stron umowy towary na własność z odroczonym terminem płatności, co sprawia, że wyłączony jest zamiar przywłaszczenia,

7.  naruszenie przepisów postępowania tj. art.413 § 2 kpk mające istotne znaczenie dla wydanego wyroku w przedmiotowej sprawie, albowiem z opisu czynu zawartego w akcie oskarżenia i przyjętego w tożsamej treści przez sąd I instancji nie wynika ustalenie jaką część obuwia oskarżony miał odsprzedać innym podmiotom, a jaką ilość miał częściowo zwrócić, pomija się fakt częściowej utylizacji obuwia, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia znamion strony przedmiotowej przestępstwa, jak i podmiotowej, a dokładne określenie sposobu i okoliczności jego popełnienia wymaga wskazania w opisie czynu tych elementów przebiegu zdarzenia, które wypełniają te znamiona, a opis czynu powinien w związku z tym zawierać komplet znamion, które zostały wypełnione ustalonymi okolicznościami faktycznymi zachowania oskarżonego, których to warunków zaskarżony wyrok nie spełnia,

8.  dokonanie oceny dowodów zgromadzonych w sprawie przez pryzmat skutków, a nie zachowania oskarżonego w czasie czynu, brak weryfikacji wszystkich wniosków dowodowych i twierdzeń oskarżonego wyrażonych w pismach procesowych, co spowodowało, że istotne okoliczności faktyczne dla oceny prawnokarnego zachowania oskarżonego nie zostały przez sąd I instancji dostatecznie wyjaśnione,

9.  obrazę przepisów postępowania, tj. art.5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego (zasada in dubio pro reo).

W treści apelacji obrońca zawarł wnioski dowodowe :

1.  o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i rachunkowości przedsiębiorstw, na okoliczność ustalenia czy działalność oskarżonego w sposób zamierzony wyrządziła spółce znaczną szkodę majątkową, czy też sytuacja majątkowa spółki była wywołana innymi okolicznościami związanymi m.in. z tzw. ryzykiem gospodarczym, podejmowanymi decyzjami gospodarczymi, splotem innych okoliczności faktycznych, które doprowadziły do utraty płynności finansowej przez (...) sp.j., czy działanie oskarżonego który podejmował próby ratowania (...) sp.j. były uzasadnione gospodarczo i stanowiło usprawiedliwioną reakcję w sytuacji jakiej znalazł się oskarżony będąc (...) spółki jawnej (...),

2.  o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci :

a)  aneksu do umowy franchisingowej z dnia 8.07.2002r. zawartego przez T. K.,

b)  porozumienia zawartego w dniu 31.07.2012r. przez P. K. (1),

c)  aneksu nr (...) do umowy franchisingowej z dnia 3.06.2002r. zawartego przez T. K.,

d)  umowy podnajmu z dnia 1.11.2009r., zawartego przez T. K.,

e)  porozumienia z dnia 31.07.2012r. zawartego przez P. K. (1),

f)  aneksu nr (...) do umowy podnajmu z dnia 1.08.2001r. zawartego przez T. K.,

g)  aneksu nr (...) do umowy podnajmu z dnia 1.08.2001r. zawartego przez T. K.,

h)  porozumienia z dnia 30.10.2009r. zawartego przez T. K.,

i)  aneksu nr (...) do umowy podnajmu z dnia 1.09.2013r. zawartego przez T. K.,

na okoliczność, że oskarżony przed styczniem 2013r. nie reprezentował spółki (...), ustalenia osób zajmujących się prowadzenie spraw ww. firmy, podpisywaniem umów.

[ UWAGA : wnioski te zostały przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu rozpoznane na rozprawie w dniu 14.12.2017r. – k.1323-1324 ]

Reasumując, na podstawie art.437 § 1 i 2 kpk skarżący wniósł o :

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego,

ewentualnie o :

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W apelacji zawarty został także zarzut ewentualny rażąco surowej kary ( art.438 pkt 4 kpk ), w szczególności, przez orzeczenie zbyt surowej kary pozbawienia wolności oraz grzywny, nie zastosowanie probacji w zakresie kary pozbawienia wolności, orzeczenie środka karnego.

W związku z powyższym w przypadku nieuwzględnienia zarzutów co do sprawstwa i winy oskarżonego obrońca wniósł o zmianę wyroku w części dot. orzeczenia o karze i obniżenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności i warunkowe zawieszenie wykonania wymierzonej kary pozbawienia wolności, obniżenie zasądzonej kary grzywny oraz nie orzekanie środka karnego jak w pkt 2 zaskarżonego wyroku. Nadto skarżący wniósł o zwolnienie oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych z uwagi na jego sytuację materialną.

Obrońca ten przyznał przed Sądem Apelacyjnym w Poznaniu, że przy sporządzeniu uzasadnienia apelacji wykorzystał pismo procesowe oskarżonego z dnia 16.01.2017r. ( vide: k.1324v ).

Z kolei na rozprawie apelacyjnej w dniu 14.12.2017r. drugi z obrońców oskarżonego adw. K. S. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku. Podnosił, że w jego ocenie w 2014r. sąd I instancji przesądził już winę oskarżonego w postanowieniu o uchyleniu tajemnicy bankowej. Nie potrafił przy tym wskazać podstawy prawnej na jakiej oparł swój wniosek ( vide: k.1324v ).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się w części uzasadniona. Doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego. W jej rezultacie sąd odwoławczy wyeliminował niektóre ustalenia sądu meriti oraz złagodził orzeczenie o karze. Wątpliwości budziła też przyjęta przez ww. Sąd w zakresie zachowania stypizowanego w art.284 § 2 kk i art.296 § 1 kk instytucja przewidziana w art.11 § 2 kk. Wątpliwości Sądu Apelacyjnego związane były z tym, że wśród kryteriów jedności czynu winny znaleźć się okoliczności natury podmiotowej, określane jako tożsamość zamiaru. Mając na uwadze kierunek apelacji – wyłącznie na korzyść oskarżonego – sąd odwoławczy nie mógł podejmować działań zmierzających do ewentualnego podziału przypisanego oskarżonemu czynu na dwa odrębne przestępstwa. Byłoby to działanie na niekorzyść K. K., niedopuszczalne w zaistniałym układzie procesowym.

Przed odniesieniem się do zarzutów apelacji należy zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze przypomnieć, że zgodnie z treścią art.25 ust.1 ustawy z dnia 11.03.2016r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw niniejsze postępowanie prowadzone było w tzw. trybie kontradyktoryjnym, albowiem akt oskarżenia wpłynął do Sądu Okręgowego w Koninie w dniu 30.12.2015r. Uwaga ta odnosiła się również do postępowania odwoławczego. Druga kwestia dotyczy uzasadnienia apelacji obrońcy. Zgodnie z treścią art.446 § 1 kpk ( w brzmieniu właściwym dla modelu postępowania, o którym mowa powyżej ) apelacja od wyroku sądu okręgowego, która nie pochodzi od prokuratora, powinna być sporządzona
i podpisana przez adwokata lub radcę prawnego. W niniejszej sprawie ten drugi warunek został spełniony. Na rozprawie odwoławczej obrońca przyznał jednak, że w uzasadnieniu apelacji wykorzystał pismo procesowe oskarżonego z dnia 16.01.2017r. ( vide: k.1324v ). Jak wynika z wyliczeń sądu odwoławczego 34 % uzasadnienia apelacji zostało przepisane z pisma, którego autorem był sam oskarżony ( vide: k.1142-1148 ). Jest to oczywiste, albowiem zaczerpnięto dosłownie obszerne fragmenty tego pisma wraz z błędami, niekiedy nawet bez zmiany formy odnoszącej się bezpośrednio ( w pierwszej osobie ) do osoby autora. Ustawodawca w art.446 § 1 kpk stawia jednak wymóg by apelacja była nie tylko podpisana przez adwokata lub radcę prawnego ale i by to tego rodzaju podmiot fachowy był jej autorem. Celem regulacji z art.446 § 1 kpk jest bowiem zapewnienie odpowiedniej pomocy prawnej wnoszącym apelację, by korzystanie z prawa do odwołania się było rzeczywiste, a nie pozorne, by po rzeczowej analizie wyroku I instancji apelacja została należycie opracowana. Sąd Apelacyjny w pełni podziela zatem pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 12.12.2013r. ( vide: II KK 324/13 ), że rola obrońcy nie sprowadza się jedynie do podpisania osobistej apelacji oskarżonego w celu usunięcia braków formalnych. Apelacja zatem musi być autorstwa samego adwokata. Sąd odwoławczy miał jednak na względzie jednocześnie, że treść środka odwoławczego określa też art.427 § 1-2 kpk. Odwołujący się powinien wskazać zaskarżone rozstrzygnięcie lub ustalenie, sformułować zarzuty stawiane rozstrzygnięciu lub ustaleniu, a także podać, czego się domaga. Z kolei jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika, powinien ponadto zawierać uzasadnienie. Nie można też pomijać treści art.433 § 1 i 2 kpk, w myśl którego sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, uwzględniając treść art.447 § 1-3 kpk, a w zakresie szerszym w wypadkach wskazanych w art.435 kpk, art.439 § 1 kpk, art.440 kpk i art.455 kpk. Sąd odwoławczy jest obowiązany rozważyć wszystkie wnioski i zarzuty wskazane w środku odwoławczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Reasumując, Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznał więc, że tak sformułowany środek odwoławczy uznać należy mimo wszystko za dopuszczalny, albowiem jego podstawą są zarzuty, których autorem jest przecież sam obrońca a nie oskarżony. Ich uzasadnienie zaczerpnięte niewątpliwie z kolei z pisma oskarżonego ma więc charakter jedynie wtórny i nie może skutkować zastosowaniem art.430 kpk.

Mając na uwadze zarzut sugerowany z kolei na rozprawie odwoławczej przez drugiego z obrońców Sąd Apelacyjny już na wstępie rozstrzygnąć musiał, czy w niniejszej sprawie nie zachodziła bezwzględna przyczyna odwoławcza określona w art.438 pkt 1 kpk, dot. udziału w wydaniu orzeczenia sędziego podlegającego wyłączeniu na podstawie art.40 kpk. Obrońca w tym zakresie odwoływał się do treści postanowień Sądu Okręgowego w Koninie z 2014r. wydawanych w trakcie śledztwa a dot. uchylenia tajemnicy bankowej. W rzeczywistości postanowienia te wydane zostały w dniu 24.03.2015r. ( vide: k.537, 540, 543 ), a w ich części wstępnej zaistniała oczywista omyłka pisarska co do roku. Jak wynika z uzasadnień ww. orzeczeń wydawanych przez Sąd Okręgowy w sprawach II Kp 77/15, II Kp 78/15 i II Kp 79/15 w składzie tożsamym z tym, który wydawał wyrok w rozpoznawanej sprawie, sąd stwierdził wówczas, jedynie że : „… K. K. dokonał szeregu przelewów na inne rachunki, ogólnikowo określając tytuły płatności, co może świadczyć, m.in. o celowym nieregulowaniu należności wobec (...) Bank (...), a zarazem potwierdzać fakt przywłaszczenia powierzonego mu mienia w postaci obuwia, będącego przedmiotem umowy handlowej z (...) Bank…” (vide: k.538v, k.541v, k.544v ). Podstawą prawną wszystkich ww. postanowień jest przepis art.106b ust.3 ustawy z dnia 29.08.1997r. prawo bankowe, który wymaga dla udzielenia zwolnienia z tajemnicy bankowej zaistnienia uzasadnienia popełnienia przestępstwa oraz wykazania, że udzielenie zgody na ujawnienie danych objętych tajemnicą bankową jest konieczne dla osiągnięcia celów postępowania karnego ( vide: analogicznie w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6.03.2014r. w sprawie II AKz 65/14 ). Mając powyższe na uwadze nie sposób przyjąć by Sąd Okręgowy uprzednio już przesądzał winę oskarżonego. Wypowiadał się jedynie o prawdopodobieństwie popełnienia ewentualnego przestępstwa wyłącznie na gruncie postępowania wpadkowego, nie przesądzając bynajmniej orzeczenia kończącego merytorycznie sprawę. Świadczy o tym niewątpliwie sformułowanie w trybie przypuszczającym ( wymagającym weryfikacji w przyszłości ), a nie kategorycznym i stanowczym ( „… może świadczyć…” ) użyte przez Sąd Okręgowy. Nie sposób więc uznać, że w stosunku do SSO Marka Ziółkowskiego można zasadnie wykazać nie tylko jakąkolwiek przesłankę z art.40 kpk, ale nawet z art.41 § 1 kpk. W tym drugim wypadku należy też pamiętać, że może być on wyłącznie podstawą jedynie względnej przyczyny odwoławczej z art.438 pkt 2 kpk, która nie została podniesiona pisemnie w terminie zawitym do wniesienia apelacji a dopiero ustanie na rozprawie odwoławczej w dniu 14.12.2017r. Brak jest więc podstaw by sąd odwoławczy mógł ją – choćby teoretycznie, albowiem jak wykazano powyżej nie występuje ona w realiach niniejszego postępowania – uwzględnić z urzędu w oparciu o przepis art.439 kpk. Nic więc dziwnego, że autor tego zarzutu nie był w stanie wskazać na jakiej podstawie sąd odwoławczy byłby uprawniony do uchylenia zaskarżonego wyroku ( vide: k.1324v ).

Przechodząc do zawartych w pkt 1-4, 7-9 apelacji obrońcy oskarżonego zarzutów naruszeń proceduralnych to należy zauważyć, iż zgodnie z art.438 pkt 2 kpk orzeczenie podlega uchyleniu ( lub zmianie ) jedynie w razie takiej obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść tego wyroku. W realiach niniejszego procesu skarżący w znacznym zakresie poprzestał de facto jedynie na ich wyliczeniu, nie podejmując nawet trudu i próby rzetelnego wykazania ewentualnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku. W aspekcie przyczyn odwoławczych określonych w art.438 pkt 2 kpk w środku odwoławczym mogą być podnoszone także zarzuty niezgodności przebiegu postępowania z wymogami prawa procesowego, i to zarówno te błędy, które polegają na zaniechaniu wypełnienia konkretnych nakazów przepisów prawa procesowego ( errores in omittendo ), jak i te które sprowadzają się do działania sprzecznego z konkretnymi przepisami procedury ( errores in faciendo ). Przepisy procedury statuują też fundamentalne metody oceny dowodów, z zatem takie naruszenie tych zasad, które mogło mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, może stanowić podstawę zarzutu środka odwoławczego. Należy pamiętać o tym, że wpływ danego uchybienia na treść orzeczenia zależy ściśle od realiów konkretnej sprawy ( vide: „Kodeks postępowania karnego – Komentarz” pod. red. Z. Gostyńskiego wyd. ABC W-wa 1998 tom II, str.460-461 tezy 13, 15 ).

W orzecznictwie za utrwalony uznać należy pogląd ( vide: np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 22.01.2016r., II AKa 207/15), zgodnie z którym w wypadku zbiegu podstaw odwoławczych w postaci błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy przepisów procesowych zarzut odwoławczy powinien dotyczyć tylko uchybienia o charakterze pierwotnym, a nie jego następstw. W takiej sytuacji obrońca powinien w apelacji postawić jedynie zarzut obrazy prawa procesowego. Błąd w ustaleniach faktycznych nie powinien stanowić odrębnego zarzutu odwoławczego, ale podstawę do uzasadnienia, że uchybienie przepisom procesowym mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych. Pozbawione logiki jest stawianie jednocześnie zarzutu obrazy art.7 kpk i art.5 § 2 kpk. Jeżeli bowiem autor apelacji kwestionuje – tak jak w niniejszej sprawie – ocenę dowodów, to takiej sytuacji nie dotyczy art.5 § 2 kpk, tylko art.7 kpk. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli pewne ustalenia faktyczne zależne są na przykład od dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego lub zeznaniom świadków, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów mogą być rozstrzygane jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobodnej oceny dowodów wynikającej z treści art.7 kpk. Tego rodzaju sprzeczność występuje niewątpliwie w apelacji obrońcy z 3.11.2017r. Także Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wskazuje ( vide: uzasadnienie wyroku z dnia 20.07.2016r., II AKa 177/16 ), że zarzut obrazy art.5 § 2 kpk nie może być podnoszony jednocześnie z zarzutem naruszenia art.7 kpk, gdyż dotyczy wtórnej do ustaleń faktycznych płaszczyzny procedowania. Mianowicie, niedających się usunąć wątpliwości, które mogą powstać jedynie wówczas, gdy sąd orzekający, po wyczerpaniu wszystkich możliwości dowodowych, oceni materiał dowodowy zgodnie ze standardami wyznaczonymi przez zasadę swobodnej oceny dowodów. Przepisy art.5 § 2 kpk i art.7 kpk mają więc charakter rozłączny.

Odnosząc się do zarzutów apelacji dotyczących naruszenia przepisu „ art.5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających się rozstrzygnąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego” ( pkt 9 – s.4 apelacji ) to uznać należy, że nie są one zasadne. W tym miejscu wypada też przypomnieć, że w niniejszej sprawie przepis ten zawierał nawet wprost regułę, zgodnie z którą wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Nie znaczy to jeszcze, że nie można w tym zakresie korzystać z dorobku orzecznictwa i doktryny wypracowanego dotychczas. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 25.06.1991r. ( vide: RW 107/91, publ. OSNKW 1992/1-2/14 ), wszelkie wątpliwości w zakresie ustaleń faktycznych powinny być wyjaśnione i usunięte przez wszechstronną i gruntowną analizę całego dostępnego materiału dowodowego. Dopiero wtedy, gdy po wykorzystaniu wszelkich istniejących możliwości wątpliwości nie zostaną usunięte, należy je wytłumaczyć w sposób korzystny dla oskarżonego. Sąd odwoławczy stanowczo stwierdza, że Sąd Okręgowy orzekając w tym zakresie uwzględnił zarówno okoliczności przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Wypada nadto zauważyć, że rażąco nietrafny i niefortunny jest zarzut złamania zakazu rozstrzygania na niekorzyść oskarżonego wątpliwości o których mowa w art.5 § 2 kpk, gdy rzecz sprowadza się do odmówienia wiary niektórym dowodom, służącym obronie oskarżonego. Nie ma to nic wspólnego ze stanem owych wątpliwości, a polega na wybraniu przez sąd wiarygodnych informacji dowodowych. Stan owych wątpliwości zachodziłby, gdyby dowodów nie było lub nie dało się rozstrzygnąć, którym z nich należy uwierzyć ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie w sprawie II AKa 90/97, publ. Prok. i Pr. 1998/1/24 ). Sąd Najwyższy wskazuje też, że stwierdzenie istnienia stanu wskazanego w cyt. przepisie zależy od rezultatów analizy dowodów, prowadzonej z respektowaniem kryteriów ocen wskazanych w art.4 kpk oraz art.7 kpk, i w tym znaczeniu stan ten daje się zobiektywizować. Nie jest natomiast możliwe ustalenie jego istnienia ( i stwierdzanie naruszenia art.5 § 2 kpk ) wyłącznie w oparciu o oceny i subiektywne przekonania wyrażane w polemice z ustaleniami faktycznymi sądu, w istotnej mierze w celu wprowadzenia tej polemiki do postępowania odwoławczego. Nawet istnienie różnych wersji zdarzenia nie jest równoznaczne z możliwością automatycznego stwierdzenia takiego stanu i zobowiązuje sąd do dokonania ustaleń w granicach swobodnej oceny dowodów ( vide: wyrok Sądu Najwyższego w sprawie V KKN 292/96, publ. Prok. i Pr. 1997/9/7 ). Ponadto stwierdza, że stan określony przez ustawodawcę w art.5 § 2 kpk powstaje – jeśli pominąć wątpliwości natury nie faktycznej, lecz prawnej – dopiero w następstwie oceny dowodów ( vide: art.7 kpk ). Dopiero wówczas bowiem można stwierdzić, czy wątpliwości w ogóle wystąpiły, czy były rozsądne, a nie wydumane, czy i jakie miały znaczenie dla kwestii odpowiedzialności prawnej oskarżonego, czy udało się je przezwyciężyć w sposób dopuszczalny przez prawo procesowe itp. O naruszeniu zasady in dubio pro reo nie można zatem mówić wówczas, gdy sąd w wyniku pełnej i poprawnie dokonanej swobodnej oceny dowodów uznał, że brak jest w wątpliwości albo że nie mają one znaczenia dla odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Jest jednocześnie dobrym prawem obrony oskarżonego mnożenie, a nawet wyolbrzymianie na każdym etapie postępowania takich faktów i ich ocen, które pozwalają na powątpiewanie w jego winę, pod warunkiem wszakże nieprzeinaczania faktów ( tzw. lojalności wobec faktów ) ( vide: wyrok Sądu Najwyższego w sprawie IV KKN 714/98, publ. Prok. i Pr. 2000/4/8 ). W niniejszej sprawie sąd I instancji, dokonując oceny materiału dowodowego i ustalając okoliczności czynu, przede wszystkim nie popadł w takie wątpliwości, które zostały usunięte, a zatem nie naruszył zasady in dubio pro reo. Apelujący nie zauważył, że sąd I instancji nie mógł naruszyć treści art.5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego w sytuacji gdy takich wątpliwości w przedmiotowej sprawie po prostu nie było. Autor apelacji nawet nie podjął próby wskazania tychże okoliczności, czego dowodem jest nie tylko lakoniczny zarzut na s.4 apelacji ale i jego ogólnikowe uzasadnienie na s.17, które nie odnosi się nawet do konkretnych dowodów w niniejszej sprawie.

Znamienne, że zarzut, o którym mowa powyżej obrońca próbuje karkołomnie łączyć ( s.17 apelacji ) z kolejnym zawartym w pkt 4 apelacji, a odnoszącym się do naruszenia art.167 kpk i zaniechania przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości i ekonomii ( s.2-3 apelacji ). Formułując ten zarzut jednocześnie w uzasadnieniu apelacji dowodzi,
iż winien być to ekspert z „ dziedziny rachunkowości i ekonomii”, nie wyjaśniając przy tym różnic w stosowanej terminologii. Zawarty w apelacji wniosek dowodowy o przeprowadzenie takiej opinii chaos ten jedynie potęguje, albowiem na s.4 apelacji jej autor domaga się powołania biegłego „ z dziedziny ekonomii i rachunkowości przedsiębiorstw”. Także i w tym wypadku nie tłumaczy, czy pojęcia te ( księgowość, ekonomia, rachunkowość ) traktuje zamiennie. Wniosek ten Sąd Apelacyjny rozpoznał negatywnie a wyczerpujące uzasadnienie swojego stanowiska zawarł w protokole rozprawy z dnia 14.12.2017r. ( vide: k.1323v-1324 ), tak więc nie ma potrzeby go powielać w tym miejscu po raz kolejny. Wracając do zarzutów apelacji należy wskazać, że zawierają one istotne wątpliwości. Na s.17 obrońca dowodzi, że Sąd ( nie powołując dowodu z opinii ww. biegłego ) nie wykorzystał swojej inicjatywy dowodowej by jednocześnie na s.2-3 twierdzić, że inicjatywa dowodowa w tym zakresie należała do oskarżyciela. W tym samym miejscu skarżący podnosił, że w sytuacji gdy oskarżyciel zaniechał zgłoszenia takiego wniosku to powinność ta przechodzi na sąd meriti : „… powstaje gdy dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych uzależnione jest od przeprowadzenia dowodu…”. Apelujący zapomina, że w modelu postępowania obowiązującym w niniejszej sprawie z myśl art.427 § 4 i 5 kpk w postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, w środku odwoławczym nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego, zarzutu przeprowadzenia dowodu pomimo braku wniosku strony w tym przedmiocie, ani też zarzutu naruszenia przepisów dotyczących aktywności sądu przy przeprowadzaniu dowodów, w tym również przeprowadzenia dowodu poza zakresem tezy dowodowej. Przepisu § 4 nie stosuje się jedynie, jeżeli przeprowadzenie dowodu jest obowiązkowe ( dot. to np. sytuacji z art.213 § 1 i 2 kpk, art.214 § 2 kpk, art.442 § 3 kpk czy opinii biegłych psychiatrów ). W realiach niniejszego postępowania nie tylko prokurator ale i oskarżony oraz jego kolejni obrońcy ( w tym autor apelacji ) takiego wniosku nigdy nie składali. Jak już wcześniej wskazano pojawił się on dopiero w apelacji z dnia 3.11.2017r. Skarżący nie wyjaśnił w logiczny i przekonywujący sposób dlaczego doszło do takiego zaniechania z jego strony. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 14.12.2017r. Sąd Apelacyjny wykazał ( vide: k.1324 ) już dlaczego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazywanego
( niezależnie od używanej terminologii ) przez obrońcę nie było obowiązkowe z urzędu w rozumieniu art.427 § 5 kpk. Stawiając sądowi I instancji zarzut obrazy art.167 kpk skarżący czyni to jednak w oderwaniu od treści tego przepisu w wersji obowiązującej w niniejszym procesie. W art.167 § 1 kpk ustawodawca zastrzegł bowiem, że w postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, dowody przeprowadzane są przez strony po ich dopuszczeniu przez przewodniczącego lub sąd ( z zastrzeżeniem dowodów obowiązkowych, o których mowa była już powyżej ). W razie niestawiennictwa strony, na której wniosek dowód został dopuszczony, a także w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, dowód przeprowadza sąd w granicach tezy dowodowej. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, sąd może dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie, czego skarżący nawet nie próbował wykazać.

Sąd odwoławczy nie podzielił też zarzutu obrońcy dot. naruszenia art.413 § 2 kpk. Zdaniem skarżącego jest to konsekwencja nie wskazania przez Sąd Okręgowy „ jaką część obuwia oskarżony miał odsprzedać innym podmiotom, a jaką ilość miał częściowo zwrócić, pomija też fakt częściowej utylizacji obuwia” ( pkt 7 – s.3 apelacji ). W tym miejscu należy zatem przypomnieć, że zgodnie z treścią art.413 § 1 kpk każdy wyrok powinien zawierać:

1.  oznaczenie sądu, który go wydał, oraz sędziów, ławników, oskarżycieli
i protokolanta,

2.  datę oraz miejsce rozpoznania sprawy i wydania wyroku,

3.  imię, nazwisko oraz inne dane określające tożsamość oskarżonego,

4.  przytoczenie opisu i kwalifikacji prawnej czynu, którego popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu,

5.  rozstrzygnięcie sądu,

6.  wskazanie zastosowanych przepisów ustawy karnej.

Jednocześnie w myśl art.413 § 2 kpk wyrok skazujący powinien ponadto zawierać:

1.  dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną,

2.  rozstrzygnięcia co do kary i środków karnych, środków kompensacyjnych i przepadku, a w razie potrzeby - co do zaliczenia na ich poczet tymczasowego aresztowania i zatrzymania oraz środków zapobiegawczych wymienionych w art.276 kpk.

Mając powyższe wytyczne na uwadze uznać należy obiektywnie, że opisu czynu przyjęty w pkt 1 spełnia wymogi formalne. Z pewnością nie jest on idealnie sformułowany pod względem językowym, jednakże kodeks postępowania karnego nie definiuje, na czym ma polegać „ dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu”. Jednak wyraźną wskazówkę w tym zakresie zawiera art.332 § 1 pkt 2 kpk, który stanowi, że akt oskarżenia powinien zawierać dokładne określenie zarzucanego oskarżonemu czynu ze wskazaniem czasu, miejsca, sposobu i okoliczności jego popełnienia oraz skutków, a zwłaszcza wysokości powstałej szkody. Niewątpliwie wyrok nie może mniej dokładnie określać przestępstwa niż akt oskarżenia. Przypisanie oskarżonemu popełnienia konkretnego przestępstwa, poprzez przytoczenie okoliczności odpowiadających jego ustawowym znamionom, nie wymaga powtórzenia w części dyspozytywnej wyroku wyrażeń, za pomocą których ustawodawca opisał ten typ czynu zabronionego. Znaczenie zasadnicze ma natomiast użycie takich określeń opisujących zachowanie sprawcze, które jednoznacznie wypełniają treść elementów składających się na ustawową postać tego czynu przestępnego ( vide: postanowienie Sądu Najwyższego z 13.12.2011r., II KK 227/11 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 24.6.2013r.,
V KK 435/13 ). Kwestionowany wyrok zawiera niewątpliwie znamiona przestępstw przypisanych oskarżonemu zarówno w zakresie działania na szkodę spółki, jak i przywłaszczenia. Uwaga ta odnosi się także do kwestii wysokości szkody, abstrahując w tym miejscu od prawidłowości jej ustalenia przez sąd I instancji. Nie można w kategoriach uchybienia traktować łączne wyliczenie szkody bez rozróżnienia jej części składowych wynikających ze sprzedaży czy zwrotu obuwia. W opisie czynu wskazano niewątpliwie znamiona odnoszące się do nadużycia uprawnień i sposobu wyrządzenia znacznej szkody majątkowej spółce (...) z jednej strony oraz przywłaszczenia z drugiej. W tym ostatnim wypadku Sąd Okręgowy przyjął jako przestępcze działanie jedynie to, że oskarżony cudze mienie: „… odsprzedał innym podmiotom gospodarczym, bądź częściowo zwrócił producentom, otrzymując za nie równowartości należności…”. Pominął zatem – w kontekście art.284 § 2 kk – zarówno obuwie, które zostało ujawnione w miejscowości M. ( które nie zostało wydane na wezwanie (...) Bank (...) ), jak i to które zostało zutylizowane na zlecenie oskarżonego przez firmę (...). Analogicznie sąd I instancji przyjął zresztą w uzasadnieniu wyroku np. na s.6. Uzupełnienie opisu czynu byłoby obecnie jednak niedopuszczalne z uwagi na wniesienie apelacji wyłącznie na korzyść oskarżonego. Do kwestii tej sąd odwoławczy zwróci jeszcze przy ustosunkowaniu się do zarzutów związanych z ustaleniami faktycznymi poczynionymi w niniejszej sprawie.

Argumentacja zawarta w pkt 1-3, 5-6, 8 przedmiotowej apelacji sprowadza się w pierwszym rzędzie do bezpodstawnej – w zakresie dot. winy i sprawstwa – polemiki z ustaleniami Sądu Okręgowego w Koninie. Zasadza się ona na innej, niż przyjęta przez sąd I instancji ocenie materiału dowodowego. Podkreślić przy tym należy, że zaproponowana przez obrońcę ocena materiału dowodowego jest – co do istoty – całkowicie dowolna i nie znajduje żadnego uzasadnienia w zebranym materiale dowodowym. Argumenty te pozwoliły jednak na korektę zaskarżonego wyroku w tym zakresie w jakim sąd odwoławczy nie podzielił stanowiska sądu meriti.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dokonanych przez sąd I instancji, jak i zarzut naruszenia przepisu art.7 kpk i art.410 kpk należało rozpoznać wspólnie, albowiem są one ze sobą ściśle związane funkcjonalnie. Zarzut ten może być tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd meriti z okoliczności ujawnionych, w toku postępowania sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Ustalenia faktyczne wyroku nie wykraczają jednak poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnienie orzeczenia. Reasumując należy więc przyjąć, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną zawartą w treści przepisu art.7 kpk wówczas gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonego, jest wyczerpujące i logiczne z uwzględnieniem wskazań wiedzy i zasad doświadczenia życiowego ( vide: wyroki Sądu Najwyższego z 20.02.1975r., II KR 355/74, z 22.01.1975r, I KR 197/74, z 5.09.1974r., II KR 114/74, z 22.02.1996r., II KRN 199/95, z 16.12.1974r., Rw 618/74 ). Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art.7 kpk organy postępowania, a więc także i sąd, kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Zgodnie z panującym w orzecznictwie poglądem ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.11.1990r. publ. OSNKW 1991/9/41), przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art.7 kpk wtedy m. in. gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy ( art.410 kpk ) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy ( art.2 § 2 kpk ),

-stanowi wynik rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego ( art.4 kpk ),

-jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzyi doświadczenia życiowego – uargumentowane w uzasadnieniu wyroku( art.424 § 1 pkt 1 i 2 kpk ).

Mając powyższe uwagi na względzie, uznać obiektywnie należy, że ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego została dokonana przez sąd I instancji z uwzględnieniem zasad sformułowanych w przepisie art.7 kpk
w zakresie w jakim sąd ten uznał, że dopuścił się on przywłaszczenia powierzonego mu mienia znacznej wartości ( art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk ) oraz nadużycia zaufania ( art.296 § 1 kk ). Nie oznacza to, że sąd meriti poczynił w pełni prawidłowe ustalenia faktyczne. Odnosząc się w tym miejscu do naruszenia dyrektyw z art.410 kpk wypada przypomnieć, że ich obraza może nastąpić na trzy czytelne sposoby a mianowicie po pierwsze gdy sąd opiera ustalenia faktyczne na dowodzie którego w sposób zgodny z odpowiednimi przepisami kpk nie wprowadził do materiału dowodowego sprawy, po drugie gdy sąd w ogóle zaniecha dokonania analizy i oceny określonego dowodu i nie wskaże w uzasadnieniu wyroku czy uznał dany dowód za wiarygodny czy też niewiarygodny i jakimi w tym zakresie kierował się względami. Po trzecie zaś gdy sąd uznał dany dowód za wiarygodny w całości a nie uwzględni wynikających z tak ocenionego dowodu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Należy jednak podkreślić, że za całkowicie błędny i bezpodstawny uznać należy zrzut obrazy art.410 kpk polegający na pominięciu określonego dowodu przy ustaleniach faktycznych w sytuacji gdy sąd uznał dany dowód za niewiarygodny. Nie można bowiem oczekiwać od sądu meriti, że będzie dokonywać ustaleń faktycznych sprawy na podstawie dowodów wcześniej ocenionych jako niewiarygodne gdyż jest oczywiste, że stan faktyczny danej sprawy jest ustalony jedynie w oparciu o dowody wiarygodne. Analogiczne stanowisko jest od lat utrwalone w orzecznictwie ( vide: np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16.12.2016r., II AKa 371/16 ). Nie sposób też nie zgodzić się z poglądem ( vide: np. wyroki Sądów Apelacyjnych we Wrocławiu z dnia 27.12.2016r., II AKa 338/16 oraz w W. z dnia 12.07.2017r., II AKa 194/17 ), że sąd orzekający ma prawo, a nawet obowiązek, oceniania wszystkich dowodów przeprowadzonych w sprawie. Wymóg, aby podstawę wyroku stanowił całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, oznacza konieczność znajdowania się w polu uwagi sądu w chwili rozstrzygania wszystkich okoliczności. Nie chodzi zaś o to, aby orzeczenie zapadło na podstawie wykluczających się dowodów, bo jest to oczywiście niemożliwe. Skarżący nie dostrzegł, że Sąd ma prawo oprzeć się na jednych dowodach, a pominąć inne, jeśli ich treść jest rozbieżna. W takiej sytuacji istota rozstrzygania polega na daniu priorytetu niektórym dowodom. Obowiązkiem sądu jest wówczas wskazanie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych ( vide: art.424 § 1 pkt 1 kpk ). Wytyczne te zostały zrealizowane przez Sąd Okręgowy w Koninie. W tej sytuacji zarzut obrazy art.410 kpk – vide: pkt 2 apelacji z 3.11.2017r., s.2 – przy braku wskazania, konkretnie jakie okoliczności ujawnione w toku rozprawy zostały przez sąd pominięte przy wyrokowaniu, oznacza oczywistą bezzasadność zarzutu. Sytuacji tej nie zmienia lakoniczne uzasadnienie tego zarzutu na s.9 apelacji. Pismo obrońcy oskarżonego datowane 23.05.2017r. ( vide: k.1202-1205 ), wbrew twierdzeniom autora apelacji nie zostało pominięte przez Sąd. Dokumenty, na które powołuje się skarżący odnotowano bowiem na s.7 uzasadnienia wśród dowodów będących podstawą ustaleń faktycznych. Z kolei na s.18 tego dokumentu sąd I instancji stwierdza że okazały się one przydatne a ich autentyczność oraz prawdziwość nie budziła żadnych wątpliwości. Apelujący zdaje się przy tym nie dostrzegać, że ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy nie było bynajmniej kluczowe, albowiem w części dotyczyły one rozliczeń (...) S.A. ze spółkami (...) a nie NOVA 99 sp.j. Z kolei odwoływanie się do zaświadczenia (...) S.A. z dnia 23.02.2017r. jest także chybione, albowiem dot. kredytu udzielonego (...) K., (...) Spółka Jawna spłaconego całkowicie 4.02.2013r. i zamkniętego 25.01.2013r. ( vide: k.1205 ). Jak wynika z ww. dat odnosi się to do okresu, który nie jest objęty zarzutem.
Nie można zgodzić się też ze stwierdzeniem apelującego ( s.11 apelacji ) by Sąd Okręgowy zignorował pismo procesowe oskarżonego z dnia 16.01.2017r. wraz z załączonymi do niego dokumentami ( vide: k1142-1149 ), albowiem poświęcił mu znaczną część uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W tym zakresie obrońca winien zapoznać się z s.11-12 tego dokumentu. Jak już zresztą uprzednio wspomniano 34 % uzasadnienia apelacji to mniej lub bardziej dosłowna kopia tego pisma. Jak dalej zostanie wyjaśnione argumenty tam przywołane w ograniczonym zakresie dot. istoty czynu przypisanego oskarżonemu w wyrokach z dnia 28.09.2017r. a następnie finalnie z dnia 28.12.2017r. Równie krytycznie należy ocenić zastrzeżenia obrońcy co do oceny zeznań świadków M. G. ( sprzedawczyni ), B. M. ( księgowej ), J. A. (1) i Z. M.. Nie sposób podzielić twierdzeń skarżącego, że zeznania te sąd I instancji „ potraktował bardzo lakonicznie”. Przeczą im bowiem wyczerpujące rozważania zawarte na s.14, 15, 16 i 17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy nadał im odpowiednie do rzeczywistej wagi znaczenie procesowe i ocenę tę sąd odwoławczy podziela z jednym zastrzeżeniem. Odnosząc się bowiem do zeznań świadka J. A. (2) przywołał ( vide: s.17 uzasadnienia ) wśród szeregu dokumentów wskazujących na rolę oskarżonego w spółce (...) przed 1.01.2013r. „Potwierdzenie” z dnia 20.12.2010r. ( vide: k.13 ). Zostało ono jednak podpisane w rzeczywistości przez syna oskarżonego P. K. (1)a nie K. K.. Analogiczny błąd sąd meriti popełnił także dwukrotnie na s.8 uzasadnienia wyroku, do czego Sąd Apelacyjny jeszcze powróci.

Oceniając zachowanie oskarżonego na gruncie art.284 § 2 kk, należy zaznaczyć, że odpowiedzialności z tego tytułu podlega ten, kto przywłaszcza sobie cudzą i powierzoną mu rzecz ruchomą. W art.294 § 1 kk stypizowano wypadek kwalifikowany, odnoszący się do mienia znacznej wartości, tj. przekraczającej w czasie popełnienia czynu 200.000 zł;. To ostatnie pojęcie definiuje się przy pomocy art.115 § 5 i 7 kk. Treść art.284 kk przesądza, że przedmiotem tego przestępstwa może być tylko rzecz cudza, tzn. wykluczone jest by należała do sprawcy. Od lat utrwalone jest w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym przywłaszczeniem w rozumieniu przepisu art.284 kk jest tylko bezprawne, z wyłączeniem osoby uprawnionej, rozporządzenie rzeczą ruchomą albo prawem majątkowym znajdującymi się w posiadaniu sprawcy, przez włączenie jej do swojego majątku i powiększenie w ten sposób swego stanu posiadania lub stanu posiadania innej osoby albo wykonywanie w inny sposób w stosunku do nich uprawnień właścicielskich, bądź też ich przeznaczenie na cel inny niż przekazanie właścicielowi ( vide: np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.12.2008r., III KK 221/08 ). Z kolei powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu władztwa tej rzeczy (cudzej) z zastrzeżeniem że osoba, która otrzymuje taką rzecz, nie ma prawa nią rozporządzać jak swoją własnością, zwłaszcza wbrew woli właściciela. Przywłaszczenie następuje wówczas, gdy sprawca w sposób zewnętrznie postrzegalny podejmie wobec rzeczy dyspozycję typową dla właściciela. Dyspozycja taka może polegać na rozporządzeniu rzeczą (np. sprzedaż, darowizna), zamieszczeniu na rzeczy własnych oznaczeń, definitywnej odmowie jej zwrotu, ukrywaniu, połączeniu z własną rzeczą, zużyciu, przetworzeniu, zniszczeniu itp. W realiach niniejszego postępowania Sąd Okręgowy przyjął, że oskarżony przywłaszczył powierzone spółce (...) przez (...) mienie znacznej wartości ( obuwie o wartości 1.788.629,04 zł; ), w ten sposób że hurtowo odsprzedał innym podmiotom gospodarczym, bądź częściowo zwrócił producentom otrzymując za nie równowartość należności zapłaconej wcześniej przez (...) Bank (...). Stanowisko to jest jedynie w części uzasadnione. Sąd pominął m.in. bowiem w tym zakresie obuwie, które zostało rozdysponowane przez oskarżonego w inny sposób sprzeczny z umową, tj. poprzez utylizację lub zatrzymanie ( odmowę wydania właścicielowi na jego żądanie ). Kwestie te zostały dostrzeżone przez sąd meriti, który nawet ustalił jaką wartość miało mienie, którego wydania oskarżony odmówił i to mimo składanych obietnic. Zostało ono następnie ujawnione w trakcie przeszukania pomieszczeń magazynowych należących do konkubiny oskarżonego, o czym wspomniano na s.5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Z ustaleń tych Sąd Okręgowy nie wyciągnął jednak żadnych wniosków prawnych. Ustalenia te pozostały zatem poza opisem czynu przyjętego w pkt 1 zaskarżonego wyroku. Z uwagi na fakt, że apelacja została wniesiona wyłącznie na korzyść K. K. sąd odwoławczy nie miał możliwości skorygowania ww. orzeczenia w tym zakresie. Tego rodzaju ustalenie byłoby bowiem niewątpliwie na niekorzyść oskarżonego. Z pewnością sąd I instancji prawidłowo ustalił zakres umów łączących spółkę jawną (...) z (...) Bank (...) ( i z jego prawnymi poprzednikami ). Twierdzenia obrońcy zawarte na s.8-9 dot. charakteru tych umów i ich konsekwencji prawnych uznać należy za całkowicie oderwane od realiów niniejszej sprawy. Uwaga ta odnosi się przede wszystkim do kwestii własności obuwia, możliwości dysponowania tym towarem oraz świadomości oskarżonego co do jego obowiązków w tym zakresie. Już w dniu 25.07.2001r. w (...) Handlowych Spółki Akcyjnej (...)+M. (...) ( poprzednika (...) Bank (...) ) w § 6 pkt 1 przyjęto, że własność towaru dostarczanego NOVA 99 przechodzi na faktora z chwilą wykonania dostawy przez dostawcę. NOVA 99 jest jedynie posiadaczem samoistnym a nie właścicielem towaru aż do momentu wykonania wszystkich zobowiązań wobec faktora ( vide: k.4-7 ). W § 6 pkt 3 ww. dokumentu jednoznacznie zastrzeżono, że NOVA 99 może wyłącznie przekazywać dostarczane mu towary z przeznaczeniem do sprzedaży w handlu detalicznym. W przypadku sprzedaży odstępowano faktorowi z góry roszczenia przysługujące z tytułu sprzedaży. W § 6 pkt 5 równie kategorycznie wskazano, że NOVA 99 nie jest uprawniona do rozporządzania towarem przekazanym z zastrzeżeniem własności w inny sposób. Także zwrot towaru w żadnym wypadku nie uprawniał NOVA 99 do obniżania zapłaty na rzecz faktora. Warunki te zostały następnie potwierdzone w dniu 20.12.2010r. wraz z ogólnymi i szczegółowymi warunkami handlowymi (...) Bank (...)
( następcy prawnego ww. faktora ). W pkt 4 Szczególnych warunków realizacji centralnej regulacji z przejęciem del credere przyjęto analogicznie, że : „… towar pozostaje własnością banku. Przeniesienie prawa własności banku na firmę członkowską ma miejsce dopiero (bez konieczności jakichkolwiek oświadczeń) po spełnieniu przez firmę członkowską wszelkich zobowiązań w stosunku do banku (zastrzeżenie rachunku bankowego) […] aż do odwołania przez bank firma członkowska jest upoważniona do sprzedaży towaru objętego zastrzeżeniem własności w regularnym obrocie handlowym (sprzedaż użytkownikom końcowym) …” ( vide: k.16 ). Znamienne jest także i to, że ww. dokument nakładał na firmę członkowską ( tutaj NOVA 99 ) obowiązek niezwłocznego poinformowania (...) Bank (...) m.in. o zmianie udziałowca, nie później niż w ciągu 2 tygodni ( vide: k.17 ). Tego ostatniego obowiązku oskarżony nie dopełnił. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy kwestię własności towaru dostarczanego w ramach ww. umów. Jak już wcześniej wspomniano nie można bowiem przywłaszczyć sobie mienia, które należy do sprawcy. Wbrew twierdzeniom skarżącego treść cyt. powyżej dokumentów wyklucza tezę obrońcy, że w niniejszej sprawie dochodziło do przeniesienia własności towaru za odroczonym terminem płatności. Skarżący przywołując art.535 kc całkowicie pomija zarówno art.589 kc, jak i treść umów łączących spółkę (...) z faktorem, które określały nie tylko prawa i obowiązki obu podmiotów, ale i precyzowały kwestię własności na poszczególnych etapach realizacji umowy. Wynika z nich przecież jednoznacznie, że to faktor jest właścicielem towaru aż do spełnieniu przez spółkę (...) wszelkich zobowiązań w stosunku do banku (...). Nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia założenie obrońcy, że zastrzeżenie własności obowiązywało wyłącznie w handlu detalicznym a w hurtowym już nie. W tym układzie umownym NOVA 99 miała bowiem jedynie upoważnienie do sprzedaży dostarczonego towaru w handlu detalicznym. Inna forma nie była bowiem dopuszczalna nawet teoretycznie. Całkowicie błędnie obrońca interpretuje, wypaczając ich znaczenie, przywołane na s.8 apelacji słowa świadka J. K. dot. kwestii zastrzeżenia własności towaru (vide: k.1155v), jak i niesprzedanego obuwia, zalegającego w magazynie przedsiębiorstwa członkowskiego ( vide: k.1160 ). Obowiązek zapłaty za ten towar faktorowi nie wynikał bynajmniej z uprzedniego nabycia prawa własności ale z określonego w umowie upływu terminu cyklu płatności. Do czasu pełnej zapłaty to i tak faktor pozostawał bowiem właścicielem takiego mienia. Twierdzenie obrońcy, że wobec braku w umowach odrębnej definicji handlu (...) była uprawniona do sprzedaży hurtowej obuwia np. firmą (...) czy zwrotnie G. R. nie wytrzymuje krytyki. Słusznie świadek J. K. (2) zwrócił uwagę, że nie było takiej potrzeby, albowiem jest ono powszechnie znane i utrwalone w obrocie gospodarczym. Jego sens znany jest nawet laikom nie prowadzącym żadnej działalności gospodarczej. Kwestionowanie tego faktu przez apelującego w stosunku do K. K., który jak sam stwierdził działalnością gospodarczą – w tym handel detaliczny i hurtowy obuwiem – zajmuje się od 1990r. obraża wręcz inteligencję tego ostatniego. Zgodnie z definicją dostępną powszechnie, sprzedaż hurtowa jest jedną z form organizacyjnych sprzedaży. Zadaniem hurtowników jest zakup towarów od ich producentów, by następnie odsprzedawać je detalistom ( (...) ). Z kolei za sprzedaż detaliczną uznaje się wszystkie rodzaje działań, które mają na celu doprowadzenie do sprzedaży usługi czy towaru nabywcy końcowemu. Handel detaliczny polega na sprzedaży towarów oraz usług w niewielkich ilościach. Sprzedaż odbywa się w sklepach, kioskach, targowiskach czy też poprzez bezpośrednią dostawę do domu. Jest to ostatnie ogniwo łańcucha producent – nabywca ( (...) ). Sprzedaż w tej ostatniej formie odbywa się do odbiorcy finalnego ( konsumenta ) dla zaspokojenia jego osobistego, nie komercyjnego użytku, potrzeby. Definicja konsumenta zawarta została zresztą w art.22 ^{( 1)} kc. Nie ma też znaczenia fakt, że oskarżony od dłuższego czasu łamał postanowienia umowy prowadząc handel hurtowy bez reakcji ze strony faktora. J. K. (2) wyjaśnił, że wcześniej (...) Bank (...) nie miał powodów do weryfikacji sposobu realizacji umowy przez spółkę (...), albowiem nie występowały istotne problemy z płatnościami. Autor apelacji zapomina o jeszcze jednej rzeczy. W przywołanym już powyżej pkt 4 dokumentu na k.16 zastrzeżono bowiem, że spółka (...) upoważniona jest do sprzedaży objętego zastrzeżeniem własności towaru wyłącznie użytkownikom końcowym. Termin ten oznacza właśnie konsumenta, który kupuje finalnie towar na własne potrzeby. Stosunek oskarżonego do ww. zastrzeżeń umownych pokazuje najlepiej korespondencja mailowa jaką ww. prowadził z J. K. (2). Z maila z 18.07.2013r. ( vide: k.35 ) wynika wprost, że oskarżony doskonale rozumie różnice pomiędzy hurtem a detalem. Z kolei w wiadomości z dnia 19.07.2913r. ( vide: k.34 ) J. K. przypomniał oskarżonemu, że przekazanie towaru do handlu hurtowego jest sprzeczne z umową, albowiem oskarżony jest uprawniony jedynie do sprzedaży w handlu detalicznym. Kategorycznie napomniał go też na przyszłość : „… jednocześnie wyraźnie oświadczam,
że niedopuszczalna jest jakakolwiek dalsza hurtowa sprzedaż towaru stanowiącego naszą własność…”. Mimo tego oskarżony nie protestował i nie przedstawiał odmiennej wykładni umowy. Jednocześnie jednak nadal sprzedawał hurtowo obuwie na rzecz firm (...), aż do 30.11.2013r., kiedy to wystawił ostatnią fakturę. Przywołany e-mail J. K. z 19.07.2013r. jest szczególnie istotny z jeszcze jednego powodu. Pozwala bowiem obalić linię obrony oskarżonego, że nie miał on świadomości treści umów z faktorem, albowiem ich nie podpisywał i nie potwierdzał. W cyt. wiadomości J. K. przypominał też oskarżonemu, że : „… zgodnie z par. 6 tychże Warunków towar dostarczony Państwu pozostaje naszą własnością aż do czasu całkowitej zapłaty…”. Oskarżony nie może więc zasłaniać się niewiedzą i dowodzić, że sądził, że spółka (...) nabywa własność dostarczanego obuwia za odroczonym terminem płatności. Jak już wcześniej wspomniano, mimo tego przypomnienia oraz kategorycznego sprzeciwu przedstawiciela właściciela oskarżony nadal sprzedawał obuwie hurtowo. Ewidentnie zatem rozporządził cudzym mieniem wbrew woli właściciela ( uwaga ta odnosiłaby się także do utylizacji czy odmowy wydania obuwia, gdyby te czynności sprawcze zostały objęte w opisie czynu przypisanego oskarżonemu przez Sąd Okręgowy ). Tym samym ewidentnie dokonał przywłaszczenia. Potwierdza to więc ustalenia sądu I instancji co do świadomości i zamiaru oskarżonego tempore criminis. Znamienne, że obrońca nie odnosi się w swojej apelacji do tego wywodu i nie próbuje kwestionować np. faktu oznaczania faktur zastrzeżeniem prawa własności na rzecz faktora do czasu zapłaty za dostarczone towary. Na s.9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy odwołuje się przy tym do odpowiednich zeznań J. K. (2), K. B. i dokumentów w postaci faktur VAT. Wywód sądu meriti zawarty na s.8-10 dot. ww. kwestii Sąd Apelacyjny co do zasady podziela z kilkoma zastrzeżeniami. Po pierwsze oskarżony nigdy nie pełnił w strukturze spółki jawnej (...) funkcji prezesa zarządu, albowiem Kodeks spółek handlowych tego rodzaju funkcji w spółkach jawnych nie przewiduje. Jako wspólnik był upoważniony do reprezentacji spółki i do prowadzenia jej spraw. W tej sytuacji ośmiokrotne określenie oskarżonego w ten sposób przez Sąd Okręgowy było błędne, chociaż uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku. Uwaga ta dot. też przypisanego oskarżonemu, w tym dwukrotnie przez sąd I instancji na s.8 uzasadnienia, podpisaniu oświadczenia z dnia 20.12.2010r. ( vide: k.13 ). W rzeczywistości uczynił to jego syn P. K. (1). Błąd ten dziwi choćby z tego powodu, że rekonstruując stan faktyczny Sąd Okręgowy prawidłowo wskazał ww. osobę ( vide: s.1 uzasadnienia ). Z kolei sformułowanie, które znalazło się w 2 akapicie na s.8 uzasadnienia jest niezbyt fortunne i sugeruje, że przed 1.01.2013r. wyłącznie oskarżony reprezentował spółkę (...) na zewnątrz i prowadził samodzielnie jej sprawy. Przeczą temu m.in. dokumenty załączone do apelacji przez obrońcę. Należy jednak zaznaczyć, że hipoteza apelującego jakoby oskarżony był wówczas jedynie „ ciałem doradczym w zakresie wyboru kolekcji” lub „ osobą współpracującą, pomagającą fizycznie” jest nadużyciem. Niewątpliwie mimo braku formalnych umocowań w strukturze spółki był aktywny na różnych polach, w tym także finansowych. Świadczą o tym m.in. zeznania świadków wymienionych na s.8 uzasadnienia. Stąd też m.in. określenie używane przez J. K. (2) jest znamienne :
„… Pan K. był osobą kontaktową, decyzyjną, która zawsze występowała niezależnie od formy spółki, stąd moje określenie „firma pana K. ” ( vide: k.1155v ). Trafnie natomiast Sąd Okręgowy zidentyfikował rolę M. K. (1). Mimo, że była ona wspólnikiem większościowym w spółce (...) ( 95 % udziałów ) to nie odgrywała w niej żadnej roli, będąc de facto figurantem. Zastrzeżenia obrońcy co do oceny jej zeznań, czy też rzeczywistej roli oskarżonego ( od 1.01.2013r. posiadał on 5 % udziałów ) w spółce jako wspólnika są całkowicie chybione. M. K. (1) była dwukrotnie przesłuchiwana w trakcie śledztwa. W trakcie pierwszego przesłuchania miała 84 lata, a w czasie drugiego 85. Mimo wieku i dolegliwości podnoszonych przez skarżącego dostarczyła istotnych informacji, które potwierdzały supozycje uzyskane z innych źródeł dowodowych o kluczowej roli oskarżonego. Zaprzeczała by działała aktywnie w spółce, by osiągała z tego tytułu dochody, jej rola ograniczała się do podpisywania przedkładanych jej dokumentów. Nie posiadała nawet konta w banku. Deprecjonowanie tych twierdzeń przez skarżącego jest pozbawione podstaw. Fakt śmierci świadka przed procesem sytuacji tej nie zmienia, tym bardziej że apelujący nie potrafił nawet zbornie wskazać, w którym to miejscu swoich zeznań świadek rozminęła się z faktami z uwagi na wiek czy stan zdrowia.

Reasumując powyższe rozważania uznać należy, iż trafnie sąd I instancji przyjął, że oskarżony wyczerpał znamiona przestępstwa z art.284 § 2 kk w zw. z art.294 § 1 kk. Jak już uprzednio wskazano nie wszystkie ustalenia Sądu Okręgowego w tym zakresie są w pełni prawidłowe. Jak wynika z treści przypisanego w pkt 1 opisu czynu oraz jego uzasadnienia na s.21 Sąd ten uznał, że przywłaszczenie którego dopuścił się oskarżony obejmuje obuwie o łącznej wartości 1.788.629,04 zł;. Sąd meriti błędnie utożsamia jednak kwotę zadłużenia spółki (...) wobec (...) Bank (...) z wysokością szkody wyrządzonej ww. bankowi na skutek przywłaszczenia. Jako działanie sprawcze oskarżonego sąd I instancji przyjął wyłącznie hurtową sprzedaż obuwia wbrew postanowieniom umowy. O zamiarze przywłaszczenia świadczyło też dalsze zachowanie oskarżonego. Uzyskaną zapłatę za towar od firm (...), (...) i (...) nie przelał na konto faktora ale na rzecz innych osób wyliczonych na s.5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Jak już wcześniej wspomniano pominął za to obuwie, które samowolnie oskarżony zutylizował a nadto to co do którego odmówił wydania, mimo wezwania z dnia 15.11.2013r., doręczonego 18.11.2013r. ( vide: k.38-39 ). Bezskuteczne okazały się też kolejne terminy wydania aż do 28.02.2014r. Towar ten – o wartości 30.939,26 zł; - został odzyskany dopiero na skutek przeszukania. W takiej sytuacji procesowej w opisie czynu jako wartość przywłaszczonego mienia należało zatem ująć wyłącznie obuwie sprzedane hurtowo. Oskarżyciel publiczny wykazał przy pomocy faktur VAT, że sytuacja ta obejmuje sprzedaż hurtową na rzecz firm (...) ( 372.631,71 zł; ), (...) ( 125.186,58 zł; ) i (...) ( 208.200,66 zł; ) na łączną kwotę „jedynie” 706.018,95 zł;. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok, korygując ww. kwotę przywłaszczenia. W trakcie niniejszego postępowania kontradyktoryjnego prokurator nie wykazał co stało się z pozostałą częścią obuwia – pomijając to które zostało odzyskane i to które w nieustalonej liczbie zostało zutylizowane – a w szczególności by zostało ono także przywłaszczone przez oskarżonego. Przyjmując bezrefleksyjnie kwotę wskazaną w akcie oskarżenia Sąd Okręgowy pominął, że oprócz ww. zdarzeń wymienionych powyżej oskarżony sprzedawał także obuwie w handlu detalicznym za pośrednictwem swoich sklepów. Ta ostatnia forma jego aktywności była zgodna z umową łączącą spółkę (...) z (...) Bank (...) i nie może być rzecz jasna traktowana jako przywłaszczenie.

W zakresie przestępstwa z art.296 § 1 kk ustalenia Sądu Okręgowego także były prawidłowe jedynie w części. W realiach niniejszej sprawy sąd meriti przyjął, że oskarżony dopuścił się ww. czynu na dwa sposoby. Jak wynika z opisu czynu zawartego w pkt 1 zaskarżonego wyroku K. K. będąc wspólnikiem spółki jawnej, uprawnionym do reprezentowania spółki i zobowiązanym na podstawie ustawy i umowy spółki do zajmowania się jej sprawami majątkowymi, poprzez nadużycie uprawnień wyrządził jej znaczną szkodę majątkową, zwiększając jej pasywa. Już w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sprecyzował, że polegało to z jednej strony na zamówieniu towarów bardzo dużej wartości i ilości w sytuacji złej kondycji spółki, likwidowaniu kolejnych punktów handlowych i systematycznym pomniejszaniu jej obrotu oraz z drugiej na wypłacie pieniędzy uzyskanych z hurtowej sprzedaży obuwia innym podmiotom niż faktor ( vide: s.22 uzasadnienia ). O ile wywody sądu meriti trafne były co do drugiego z ww. elementów to co do pierwszego nie zasługiwały na akceptację sądu odwoławczego.

W pierwszym rzędzie należy jednak przypomnieć, że odpowiedzialności karnej z art.296 § 1 kk podlega ten, kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową.

Przed rozstrzygnięciem zarzutów apelacji dot. ww. przestępstwa wypada jeszcze odnieść się do podniesionej przez obrońcę kwestii, na którą Sąd Apelacyjny zwracał uwagę już powyżej. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy w Koninie ośmiokrotnie podnosił, że K. K. pełnił funkcję prezesa zarządu NOVA 99 sp.j. Skarżący trafnie przeciwko temu oponował ( vide: s.7 apelacji ), wskazując, że w spółce jawnej zarząd ( a w konsekwencji i jego prezes ) nie jest powoływany. Kodeks spółek handlowych w art.29 § 1 i art.39 § 1 stanowi bowiem, że każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę a nadto prawo i obowiązek prowadzenia jej spraw. Więcej, w art.38 § 1 ksh przyjęto, że nie można powierzyć prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników. Spółka jawna nie jest więc wyposażona w organy ( np. zarząd ), które mogłyby w jej imieniu składać oświadczenia woli. Rolę tych organów pełnią zatem wspólnicy spółki. Sformułowanie użyte przez sąd I instancji jest więc niefortunne. O ile można zrozumieć, że w znaczeniu potocznym używane było w stosunku do oskarżonego przez pracowników spółki (...) to Sąd winien tego rodzaju nieuprawnionych skrótów myślowych unikać. Podsumowując oskarżony K. K. jako wspólnik spółki jawnej był w pełni uprawniony do jej reprezentacji i zobowiązany do zajmowania się jej sprawami majątkowymi ( zarówno z ustawy jak i umowy spółki ), tym samym był podmiotem, o którym mowa w art.296 § 1 kk. Należy przy tym pamiętać, że mienie spółki jest mieniem cudzym dla jej wspólnika. Spółka jawna jako jednostka organizacyjna posiadająca zdolność prawną może bowiem we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe. Spółka jawna jako odrębny od wspólników podmiot prawa posiada własny majątek, odrębny od majątku wspólników. Majątek ten nie stanowi współwłasności wspólników. Majątek spółki jest wyodrębniony od majątków osobistych wspólników zgodnie z art.28 ksh.

Wracając do meritum sprawy sąd odwoławczy pragnie zaznaczyć, że wyrządzenie szkody w rozumieniu art.296 § 1 kk musi nastąpić przez nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków. Różnica między znamionami „ nadużycie uprawnień” a „ przekroczenie uprawnień” polega na tym, że w przypadku przekroczenia konieczne jest ustalenie, że zachowanie sprawcy nie mieściło się w granicach przyznanych mu kompetencji. Wymaga zatem wykazania, że zachowanie się sprawcy nie mieściło się w zakresie uprawnień, że nie był on w ogóle umocowany do podejmowania takich czynności. Nadużycie uprawnień – jak w niniejszej sprawie – może natomiast polegać także na zachowaniu mieszczącym się formalnie w ramach posiadanych uprawnień, lecz posługiwaniu się tymi uprawnieniami niezgodnie z celem tych kompetencji, sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami powierzonymi sprawcy. Chodzi tu więc o wadliwy wybór środków i sposobu zajmowania się sprawami mocodawcy ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13.02.2013r., II AKa 356/12 ). Typ nadużycia zaufania
z art.296 § 1 k może być popełniony tylko umyślnie, w obydwu postaciach zamiaru ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z 27.6.2001r., V KKN 49/99 ). W orzecznictwie podkreśla się, że przestępstwo z art.296 § 1 kk jest przestępstwem skutkowym. Do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia mocodawcy znacznej szkody majątkowej. Między skutkiem
w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej a zachowaniem się sprawcy, polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, zachodzić musi szczególna więź. W wypadku, gdy sprawca zrealizował znamię czynności sprawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego. W wypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania. Ponadto zarówno w wypadku działania, jak i zaniechania, konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania normatywnego, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa ( vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8.02.2000r., V KKN 557/99 oraz z dnia 3.02.2005r., III KK 339/04 ). Samo bowiem tylko nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez osobę, o której mowa w art.296 § 1 kk, odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu powodować zatem nie może. Warto też zwrócić uwagę na argumenty podnoszone w doktrynie ( vide: np. P. K. (2) w Komentarzu do art.296 kk ), iż zasadnie wskazuje się nadto na znaczenie ryzyka gospodarczego jako elementu związanego ze standardem należytego postępowania, w kontekście wyznaczenia granic odpowiedzialności karnej za nadużycie zaufania. W konsekwencji zakres bezprawności, a także zakres karalności wyznaczany jest w tym przypadku przy uwzględnieniu elementów związanych z tzw. dozwolonym ryzykiem gospodarczym, łączącym się
z możliwością poniesienia strat w związku z określonymi zdarzeniami gospodarczymi. Z uwagi na powiązanie zakresu uprawnień i obowiązków z obowiązującym w daje sferze obrotu standardem postępowania, wyznaczającym granice akceptowalnego społecznie ryzyka wystąpienia negatywnych rezultatów określonego typu zdarzeń gospodarczych ( tzw. dozwolonego ryzyka gospodarczego ), zachowania nieprzekraczające poziomu akceptowalnego społecznie ryzyka nie mogą zostać uznane za stanowiące przekroczenie normy zakazu lub nakazu charakteryzującej płaszczyznę bezprawności, z uwagi zaś na związanie dozwolonego ryzyka gospodarczego ze znamionami modalnymi nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków - nie mogą również zostać uznane za realizujące znamiona typu czynu zabronionego. Z istoty ryzyka i takiego przedsięwzięcia wynika to, iż jego wynik nie jest znany, może się ono udać lub nie (patrząc z punktu widzenia ex ante), natomiast jego wyniki można ocenić po czasie ( ex post). Jednym z wielu warunków, jakich wymaga prawnokarna konstrukcja ryzyka, także zwykłego, dla wyłączenia bezprawności czynu, jest, oprócz celu działania sprawcy, także pozytywna ocena bilansu korzyści i strat. W literaturze przyjmuje się, dla typowych przedsięwzięć gospodarczych, iż ryzyko jest dozwolone wtedy, gdy ewentualna korzyść będzie znacznie przewyższała stratę oraz to, iż w chwili podejmowania czynności prawdopodobieństwo nastąpienia szkody jest niewielkie, a prawdopodobieństwo korzyści duże ( vide: analogicznie wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 20.11.2012r., II AKa 89/12 ). Stąd też w perspektywie bezprawności i karalności zachowania określonego w art.296 kk przyjmuje się, że do elementów wyznaczających standard starannego działania należy to, że podejmując decyzje gospodarcze, przedsiębiorca ma obowiązek ocenić ewentualne ryzyko związane z tymi decyzjami. Stopień przewidywanego ryzyka często ma dla niego decydujące znacznie przy podjęciu decyzji gospodarczej. Ponosząc odpowiedzialność prawną za podjęte decyzje, przedsiębiorca nie może bagatelizować ryzyka gospodarczego, a przeciwnie powinien być przygotowany na wszelkie niebezpieczeństwa wynikające ze specyfiki obrotu gospodarczego, i być w stanie, przed podjęciem każdej decyzji, zlokalizować ewentualne źródła ryzyka ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 29.02.2012r., II AKa 28/12 ). Oczywistym jest, że nieudana w sensie finansowym działalność gospodarcza czy też fragment tej działalności ( np. konkretna czynność ) nie może owocować wprost konsekwencjami prawnokarnymi dla jej uczestników. Także w odniesieniu do działalności gospodarczej obowiązuje zasada, że prawnokarne konsekwencje tej działalności - odpowiedzialność karna za czyny popełnione w sferze działalności gospodarczej - wchodzi w rachubę tylko wtedy, gdy sprawcy udowodni się winę, a więc m.in. wykaże się, że już to działał ze świadomością bezprawności, już to nie miał tej świadomości, ale mógł takiego błędu uniknąć przy dołożeniu należytej staranności. Analogicznie kwestię tę ujął również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22.08.2002r. ( vide: IV KKN 614/99). W literaturze słusznie podnosi się, że warunkach gospodarki wolnorynkowej szczegółowa regulacja obowiązków i uprawnień podmiotów zajmujących się cudzymi sprawami majątkowymi lub jak w niniejszej sprawie działalnością gospodarczą może pozostawać w kolizji z zasadami racjonalnego gospodarowania. Takie ścisłe i niepozostawiające „luzu decyzyjnego” określenie uprawnień i obowiązków mogłoby prowadzić do naruszenia zasady swobody obrotu i oznaczałoby nadmierne skrępowanie w sytuacjach ryzyka, wymagających indywidualnego podejścia, niejednokrotnie niekonwencjonalnego. Istnieje zatem konieczność pozostawienia podmiotom zajmującym się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą swoistej swobody pozwalającej na podjęcie w sytuacjach nietypowych i ryzykownych decyzji lub określenie sposobu postępowania. Dlatego też w odniesieniu do przypadków niedookreślenia zakresu uprawnień i obowiązków, jako dodatkowe kryterium należy przyjmować cywilnoprawną figurę wzorcowego „ racjonalnego gospodarza”, „ sumiennego kupca” lub osoby zawodowo wykonującej określonego rodzaju działalność, zgodnie z którym wspólnik, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności czy dobrego gospodarza. Wskazane wyżej pojęcia określają człowieka, który sprawom tym poświęca wystarczającą staranność i przezorność, przez co zmierza do ich najkorzystniejszego prowadzenia. Należy też pamiętać o jeszcze jednym aspekcie, słusznie podniesionym, m.in. przez Sąd Apelacyjny w Lublinie ( vide: uzasadnienie postanowienia z dnia 22.04.2009r., II AKz 228/09 ). Zarzucane oskarżonemu przekroczenie uprawnień rozpatrywać należy zawsze przy uwzględnieniu posiadanej przez niego wiedzy i doświadczenia oraz obiektywnie istniejących okoliczności faktycznych, nie zaś wiadomości specjalnych, jakie posiada np. biegły. W przeciwnym razie każda decyzja gospodarcza osoby uprawnionej i zobowiązanej do jej podjęcia wymagałaby uprzedniego skorzystania przez nią z pomocy biegłego stosownej specjalności, dla ewentualnego uchylenia się od odpowiedzialności grożącej z mocy przepisów art.296 kk. Na zakończenie rozważań teoretycznych należy zwrócić uwagę na kolejny problem. Typ czynu zabronionego, o którym mowa w art.296 § 1 kk, ma w całości charakter umyślny. Tak więc zamiarem bezpośrednim lub co najmniej wynikowym objęte musi być nie tylko nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążących na sprawcy obowiązków, ale także i spowodowanie skutku w postaci znacznej szkody majątkowej. Nie można przy tym w żadnym wypadku stosować swoistej miary automatyzmu, w myśl której skoro ewidentne jest niedopełnienie obowiązków „ dobrego gospodarza” lub też ewidentne jest nadużycie uprawnień, tym samym przyjąć należy umyślność także co do zaistniałego - w wyniku takich działań lub zaniechań – skutku ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.06.2001r., V KKN 49/99 ).

Przenosząc powyższą argumentację na grunt niniejszej sprawy należy podzielić zastrzeżenia obrońcy oskarżonego w zakresie w jakim Sąd Okręgowy przypisał jego mandantowi zamiar działania na szkodę spółki (...) poprzez złożenie niemających racjonalnego uzasadnienia gospodarczego zamówień znacznych ilości obuwia. Oskarżyciel publiczny bynajmniej nie wykazał przekonywująco w trakcie procesu kontradyktoryjnego by w ten sposób oskarżony choćby z zamiarem ewentualnym nie tylko nadużył udzielonych mu uprawnień, ale i wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową. Bynajmniej uzasadnienie zaskarżonego wyroku także za tym nie przemawia. Sąd Okręgowy przyjął, że w ten sposób oskarżony doprowadził do powstania zadłużenia wobec faktora na kwotę 1.788.629,04 zł; ( wartość ta nie wywołała jednak refleksji w postaci uzupełnienia kwalifikacji prawnej o art.296 § 3 kk ). Jednocześnie sam dostrzegł ( vide: s.4-5 i 22 uzasadnienia ), że obuwie to zostało w znacznej części sprzedane hurtowo, za co spółka otrzymała zapłatę. Trudno zatem uznać, że tego rodzaju działanie oskarżonego stanowiło nadużycie zaufania w rozumieniu art.296 § 1 kk. Oskarżony w ramach spółki zajmującej się przecież handlem obuwiem zamówił towar, który został następnie w różny sposób sprzedany. Nie można więc przyjąć by działanie oskarżonego było w tym miejscu irracjonalne i nakierowane na wyrządzenie szkody spółce. Sąd meriti sam zresztą zauważa przecież, że : „… pieniądze otrzymane z hurtowych sprzedaży obuwia nie zostały przez oskarżonego przekazane (...)+M. (...) oraz (...) Bank (...) lecz wypłacone innym osobom…”. Prawidłowo dostrzega także i skutek, że : „… takie działanie niewątpliwie wyrządziło spółce znaczną szkodę majątkową…”. Oznacza to, że działaniem przestępczym w rozumieniu art.296 § 1 kk było nie samo zamówienie znacznych partii towarów ale wypłacenie uzyskanych należności na rzecz innych osób niż faktor. Dopiero to spowodowało uszczuplenie aktywów spółki i w konsekwencji powstanie znacznego zadłużenia wspomnianego przez Sąd Okręgowy. Podzielając w tym zakresie stanowisko skarżącego Sąd Apelacyjny zobligowany był do wyeliminowania z opisu czynu przypisanego oskarżonemu wskazanego w uzasadnieniu zaskarżonego jednego z dwóch sposobów działania oskarżonego na gruncie przestępstwa z art.296 § 1 kk. Pozostał drugi ( w formie zmodyfikowanej w pkt 1a wyroku sądu odwoławczego z dnia 28.12.2017r. ), do którego autor apelacji nie próbował się nawet odnosić. Należy przypomnieć w tym miejscu, że oskarżony K. K. korzystając ze środków uzyskanych ze sprzedaży hurtowej obuwia wykonał bowiem szereg przelewów na rzecz kilku osób bez żadnego tytułu prawnego. Sąd Apelacyjny pominął przy tym te przelewy, które znajdowały jakiekolwiek uzasadnienie np. w postaci faktur wystawionych wobec spółki (...). Uwaga ta odnosi się do przelewów na konto spółki (...) ( 189.000 zł; - vide: k.506-507, 509, 516 ), czy też na rzecz konkubiny oskarżonego S. K. ( do kwoty 169.180,53 zł; - vide: k.536 ). W tym ostatnim wypadku wystawione faktury w stosunku do przedmiotowej spółki za materiały budowlane budzić mogą wątpliwości co do faktycznego zaistnienia tego zdarzenia gospodarczego między ww. podmiotami, jednakże wobec odmowy składania zeznań przez S. K. i brak innego materiału dowodowego, którym można posłużyć się by dokonać odpowiedniej weryfikacji, brak było podstaw by ww. kwotą także obciążyć oskarżonego. Tego waloru nie mają natomiast kolejne przelewy na rzecz S. K. na kwotę 92.718,47 zł; ( vide: k.517 ), które nie zostały nawet w ten sposób uzasadnione. Analogicznie bez żadnej podstawy prawnej oskarżony przelał 60.000 zł; na swoją rzecz, przy czym przelew ten został wykonany na konto syna oskarżonego P. K. (1) ( vide: k.509 ). W identyczny sposób postąpił w stosunku do przelewów na rzecz swojej teściowej M. K. (1). Także i w tym wypadku przelewy na łączną kwotę 585.300 zł; bez żadnego tytułu zostały przekazane na konto P. K. (1) (vide: k.509-511,514-516). Należy przy tym zaznaczyć, że M. K. nie posiadała nawet swojego rachunku bankowego, stąd też wykorzystano do tego celu koto jej wnuka. Łącznie w ten sposób oskarżony przekazał na rzecz ww. osób kwotę 738.019,47 zł; do której zredukowano wysokość wyrządzoną przedmiotowej spółce szkody. Wobec braku jakiegokolwiek tytułu prawnego uznać należy, że oskarżony z zamiarem bezpośrednim nie tylko nadużył udzielonym mu, jako wspólnikowi, uprawnień ale i wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową ( vide: art.115 § 5 i 7 kk ). Przyjęcie zamiaru bezpośredniego wyklucza rzecz jasna możliwość zastosowania art.296 § 4 kk. Działając w ten sposób niewątpliwie uszczuplił w bezprawny sposób aktywa spółki, tym samym działał na jej szkodę. Wobec braku dobrowolnego naprawienia całości ww. szkody przed wszczęciem niniejszego postępowania nie było też choćby teoretycznie możliwe stosowanie wobec K. K. dobrodziejstwa zawartego w art.296 § 5 kk. Do poczynienia ww. ustaleń faktycznych ani wniosków prawnych nie była z pewnością konieczna branżowa wiedza fachowa, albowiem wystarczające było zliczenie zgromadzonych w aktach sprawy faktur i przelewów. Z ustaleniami tymi skarżący nie podjął rzeczowej polemiki. Nie sposób bowiem uznać za taką stwierdzenia zawarte np. w pkt 3 apelacji, że działania o których mowa powyżej miały postać „… działań ratujących (...) sp.j. …”, bądź „… były uzasadnione gospodarczo i stanowiło usprawiedliwioną reakcję w sytuacji w jakiej znalazł się K. K. …”. Niewątpliwie istnieje wykazany powyżej związek przyczynowy pomiędzy znaczną szkodą majątkową ( 738.019,47 zł; ) a działaniem oskarżonego opisanym powyżej, polegającym na przelewaniu ww. kwot na rzecz różnych osób ( w tym oskarżonego, jego konkubiny i teściowej ) bez żadnego tytułu prawnego i uzasadnienia gospodarczego. W części prawdziwe jest więc stwierdzenie zawarte na s.16 apelacji, że oskarżony jako (...) spółki (...) nie wyzbył się swojego majątku, jednakże obrońca pomija, że K. K. uczynił to z majątkiem ww. spółki, dla niego cudzym. W tym miejscu Sąd Apelacyjny pomija sposób wykorzystania kwot przelanych na rzecz M. K. (1) opisany przez sąd I instancji na s.5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku ( darowizny na rzecz P. K. (1) i A. K. i zakupy przez nich nieruchomości ), w kontekście pokrzywdzenia wierzycieli spółki, albowiem wykracza on poza zarzut postawiony i przypisany oskarżonemu w pkt 1 wyroku. Tym samym zarzut zawarty w pkt 5 apelacji nie wytrzymuje krytyki i nie może się ostać. Uwaga ta odnosi się także do sugestii zawartych na s.16-17 apelacji co do rzekomego „… streszczenia dowodów zamiast dokonania ustaleń i wskazania na jakich dowodach zostały one oparte…”. Przywołane w tym miejscu przez skarżącego orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9.11.2006r. jest ze wszech miar słuszne, jednakże nie odnosi się do realiów niniejszego postępowania, podobnie jak i wyciągnięty na jego podstawie wniosek obrońcy. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego co do oceny wyjaśnień oskarżonego, zeznań przesłuchanych świadków i dowodów z dokumentów. Wywody te są nie tylko przekonywująco przez sąd I instancji uzasadnione ale i wyczerpujące, tak więc nie ma powodu by je powielać ponownie w tym miejscu. Należy jedynie podkreślić, że uwadze skarżącego uszło i to, że twierdzenia ww. osób Sąd Okręgowy weryfikował ze odpowiednią ostrożnością, natomiast sugestie apelującego, że ocena ta nosi znamiona dowolnej, jest całkowicie bezpodstawna. Skarżący koncentrował swoją uwagę na ocenie wyjaśnień oskarżonego i jego przekonaniu o braku dowodów winy. Ten sposób argumentacji, z oczywistych wprost powodów nie może być skuteczny, albowiem dowodem w postępowaniu karnym może być wszystko co służy do wyrobienia przez sąd orzekający przekonania o winie lub niewinności oskarżonego, jeżeli zostanie przeprowadzone w trybie przewidzianym przez prawo procesowe. Dowodem są więc także dokumenty, jak i zeznania osób obciążających oskarżonego jak np. J. K. (2), pod warunkiem, że sąd dokona wszechstronnej analizy i w uwzględnieniu innych dowodów, zaś swoje stanowisko rzeczowo i logicznie uzasadni. W sprawie tej wymóg te został spełniony a pogląd sądu I instancji w kwestii wiarygodności dowodów pozostaje pod ochroną art.7 kpk, z zastrzeżeniami poczynionymi powyżej przez sąd odwoławczy ( vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2004r., V KK 158/04 ). Jak już uprzednio wskazano uchybienia stwierdzone przez sąd odwoławczy dot. przede wszystkim niektórych ustaleń faktycznych, w stosunku do których Sąd Okręgowy wyciągnął błędne wnioski z przeprowadzonych dowodów, co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku.

Reasumując należy zaznaczyć, że oparcie przez sąd ustaleń faktycznych na określonej i wyraźnie wskazanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku grupie dowodów i jednoczesne nieuznanie dowodów przeciwnych, nie stanowi uchybienia, które mogłoby powodować uchylenie wyroku, w sytuacji gdy zgodnie z treścią art.424 § 1 pkt 1 kpk, Sąd wskazał jakimi w tej kwestii kierował się względami. Jak wynika z motywów zaskarżonego wyroku sąd I instancji uczynił zadość wymaganiom wskazanego wyżej przepisu, dokonując odpowiedniej analizy materiału dowodowego oraz wskazując jakie fakty uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach. Sąd ten odpowiednio wskazał w jakich częściach uznał ww. dowody za wiarygodne,
a w jakich za nie zasługujące na wiarę ( lub są nieistotne ), przy czym stanowisko swoje logicznie i przekonywująco uzasadnił. Dowody te pozwoliły przypisać oskarżonemu winę i sprawstwo w zakresie zarzucanego mu czynu, przy czym w formie zmodyfikowanej przez Sąd Apelacyjny z przyczyn podanych szczegółowo powyżej.

Przechodząc do wniosków ewentualnych obrońcy należy zauważyć, iż zawarty na s.6 apelacji zarzut rażącej niewspółmierności kary nie sprowadził się tylko do polemiki z ustaleniami Sądu Okręgowego. Zarzut tego rodzaju jest wówczas słuszny, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary. Zarzut rażącej niewspółmierności kary, jako zarzut w kategorii ocen, można podnieść jedynie wówczas, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, stając się w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą. Nie każda bowiem różnica w ocenie wymiaru kary może uzasadniać zarzut rażącej niewspółmierności kary, ale tylko taka, która jest natury zasadniczej, to znaczy jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować. O rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art.438 pkt 4 kpk nie można bowiem mówić w sytuacji, gdy Sąd wymierzając karę uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskaźnikami jej wymiaru. Nie można zasadnie dowodzić rażącej niewspółmierności kary także wówczas, gdy granice swobodnego uznania sędziowskiego będące wyrazem zasady sądowego wymiaru kary nie zostały przekroczone ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10.04.1996r. II AKa 85/96, wyroki Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18.01.1996r. II AKr 463/95 i z dnia 22.06.1995r. II AKr 178/95 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14.11.1973r. III KR 254/73 ). Sytuacja taka częściowo wystąpiła w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy w sposób nie dość wnikliwy rozważył istniejące okoliczności łagodzące oraz przecenił znaczenie przesłanek wpływających na zaostrzenie represji karnej wobec oskarżonego K. K. ( wskazanie na s.22 uzasadnienia zaskarżonego wyroku nazwiska A. W. uznać należy wyłącznie w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej ). Do tego już na etapie postępowania odwoławczego doszło do wyeliminowania z opisu czynu przypisanego oskarżonemu niektórych elementów przyjętych przez sąd I instancji.

Rozważając apelację obrońcy oskarżonego K. K., Sąd Apelacyjny nie mógł więc nie podzielić zawartego w jej uzasadnieniu poglądu o rażącej niewspółmierności wymierzonej mu kary pozbawienia wolności i grzywny. Dla wymiaru kary niewątpliwie istotne były wysokość wyrządzonej spółce (...) szkody, jak i wartość mienia przywłaszczonego na szkodę (...) Bank (...). W obu przypadkach sąd odwoławczy zmuszony był jednak dokonać korekty, albowiem w miejsce kwoty łącznej 1.788.629,04 zł; przyjął odpowiednio 738.019,47 zł; oraz 706.018,95 zł;. Trafnie do okoliczności wpływających na zaostrzenie represji karnej sąd I instancji zaliczył fakt działania w warunkach czynu ciągłego oraz wypełnienia przez oskarżonego znamion więcej niż jednego przestępstwa. Jak sam ustalił było ich 2, zatem użycie na s.23 sformułowania „kilku” nie było szczególnie fortunne, albowiem w tej formie oznacza się w sposób przybliżony ilość od 3 do 9 ( vide: Uniwersalny słownik języka polskiego pod red S. D. i E. S., Wydawnictwo (...) ). Z drugiej strony – jako okoliczność łagodzącą – sąd ten uwzględnił jedynie dotychczasową niekaralność oskarżonego. Pominął przy tym okoliczności podnoszone przez obrońcę na s.18 apelacji w postaci pozytywnej opinii środowiskowej, czy ustabilizowanej sytuacji życiowej oraz wykazanej na etapie postępowania odwoławczego działalności charytatywnej ( vide: k.1305, 1306, 1312, 1322 ). Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny złagodził wymierzone oskarżonemu kary do 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 zł;. Sąd odwoławczy nie podzielił też poglądu sądu I instancji wyrażonego na s.23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku co do braku przesłanek umożliwiających warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności. W stosunku do oskarżonego możliwość taką dawała zasada wynikająca z art.4 § 1 kk. W tej sytuacji możliwe było zastosowanie przepisów art.69 § 1 i 2 kk oraz art.70 § 1 kk i art.73 § 1 kk obowiązujących w dacie czynu, a nie w dacie orzekania. W myśl uregulowania z art.69 § 1 i 2 kk w zw. z art.4 § 1 kk Sąd mógł warunkowo zawiesić wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności nie przekraczającej 2 lat, kary ograniczenia wolności lub grzywny orzeczonej jako kara samoistna, jeżeli jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Zawieszając wykonanie kary, sąd winien wziąć pod uwagę przede wszystkim postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Odmawiając oskarżonemu zastosowania ww. dobrodziejstwa Sąd Okręgowy odwoływał się do wagi oraz znacznego nasilenia ww. okoliczności obciążających, co pozostaje jednak w sprzeczności z treścią cyt. powyżej przepisu. Decydujące znaczenia ma bowiem możliwość sformułowania pozytywnej prognozy na przyszłość, że oskarżony ponownie przestępstwa nie popełni. Dotychczasowa niekaralność i tryb życia K. K. pozwalają jednak na taką prognozę. Rzeczywiście nie czynił on starań o naprawienie szkody, jednakże należy mieć na uwadze także przebieg i wynik toczącego się równolegle postępowania cywilnego. Wcześniej oskarżony uznał swój dług wobec (...) Bank (...) do kwoty 1.602.073,80 co Sąd Okręgowy uprzednio sam odnotował w uzasadnieniu swojego wyroku na s.3. Bynajmniej warunkowemu zawieszeniu wykonania kary nie sprzeciwia się fakt niewydania części obuwa pozostającego w dyspozycji oskarżonego. Sąd I instancji pominął, że zostało ono odzyskane na skutek przeszukania a nadto – na co sąd odwoławczy zwracał uwagę już wcześniej – fakt przywłaszczenia w ten sposób części obuwia, którego prawowitym właścicielem był (...) Bank (...) nie został ujęty w opisie czynu przypisanego oskarżonemu. Warunkowo zawieszając wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności sąd odwoławczy określił maksymalny 5 letni okres próby. Pozwoli to na odpowiednią kontrolę zachowania oskarżonego w przyszłości. W połączeniu z dozorem kuratora sądowego daje możliwość właściwej reakcji w sytuacji gdyby oskarżony nadużył okazanego mu zaufania. Z kolei postulat obrońcy co do wymierzonego przez sąd I instancji środka karnego ( pkt 2 zaskarżonego wyroku ) podzielił jedynie w części, tzn. w zakresie w jakim odnosi się on do zakazu zajmowania przez K. K. stanowiska prezesa w zarządach spółek handlowych. Jak trafnie zauważył skarżący w niniejszej sprawie oskarżony takiej funkcji w strukturze spółki (...) nigdy nie pełnił, choćby z tego powodu, że Kodeks spółek handlowych takiego rozwiązania w spółce jawnej nie przewiduje. Oczywistym jest, że w tej sytuacji orzeczenie takiego zakazu było niedopuszczalne. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroku Sadu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 27.11.2013r. ( vide: II AKa 65/13 ), że w sytuacji gdy oskarżony dopuszczając się przypisanego mu czynu nie zajmował danego stanowiska brak jest podstaw do orzeczenia na podstawie art.41 § 1 kk zakazu zajmowania określonych stanowisk. Trafnie środek ten orzeczono za to w zakresie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z działalnością handlową i pośredniczeniem w handlu, albowiem tego rodzaju aktywność była wykonywana przez oskarżonego w ramach ww. spółki. Wykorzystując ją popełnił przypisane mu przestępstwo. Działając na szkodę spółki (...) oraz przywłaszczając sobie mienie kontrahenta w ramach prowadzonej działalności oskarżony wykazał, że stanowi zagrożenie dla prawidłowego obrotu gospodarczego. Do orzeczenia ww. środka karnego konieczne było wykazanie dwóch występujących łącznie zależności: między popełnionym przestępstwem a prowadzeniem działalności gospodarczej oraz między prowadzeniem działalności gospodarczej a dużym prawdopodobieństwem naruszenia istotnych dóbr prawnych. Sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie. Nie sposób zatem nie zgodzić się z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 24.10.2012r. ( vide: II AKa 297/12 ), że zagrożenie istotnych dóbr w rozumieniu art.41 § 2 kk należy wiązać – tak jak w przypadku oskarżonego K. K. – z charakterem przypisanego sprawcy czynu wskazującym na to, iż dalsze prowadzenie konkretnej działalności gospodarczej zagraża dobrom chronionym prawem. Uwzględniając jednak umniejszenie rozmiaru szkody wyrządzonej zarówno (...) sp.j. jak (...) Bank (...) analogicznie ograniczono okres zakazu do lat 3. Dalsze złagodzenie orzeczenia o karze w kierunku sugerowanym w apelacji nie miało już racji bytu. Odmienne dywagacje skarżącego mają jedynie charakter ogólników i nie są odpowiednio uzasadnione. Lakoniczna argumentacja przytoczona w uzasadnieniu apelacji jest nieprzekonująca i nie może znajdować akceptacji. Kara uwzględniać musi bowiem dyrektywy jej wymiaru zawarte w art.53 § 1 i 2 kk oraz w art.33 § 3 kk, a nie jedynie partykularne interesy stron postępowania. Reasumując należy kategorycznie stwierdzić, że Sąd Apelacyjny miał na uwadze wszelkie okoliczności wpływające zarówno na zaostrzenie represji karnej, jak i te łagodzące, ustalając wymiar kary na poziomie adekwatnym do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego oraz stopnia jego zawinienia – spełniając tym samym zasady prewencji ogólnej jak i szczególnej.

******************

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny – na podstawie art.437 § 1 i 2 kpk – zmienił zaskarżony wyrok we wskazanym powyżej zakresie, nie znajdując jakichkolwiek podstaw do dalszej jego modyfikacji, bądź uchylenia do ponownego rozpoznania. W pozostałym zakresie wyrok sądu I instancji utrzymano więc w mocy.

******************

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art.634 kpk, art.627 kpk, art.636 § 1 kpk oraz art.10 ust.1, art.1, art.2 ust.1 pkt 4, art.3 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych ( tj. Dz.U. z 1983r. Nr 49, poz.223 z późn.zm. ). Na koszty te składają się wyłożone przez Skarb Państwa wydatki w postępowaniu odwoławczym w postaci: danych o karalności z KRK i ryczałtu za doręczenia ( 30 zł; + 20 zł; = 50 zł; ) oraz opłata za obie instancje ( 4.300 zł; ).
Sąd odwoławczy nie podzielił przy tym wniosku skarżącego zawartego na s.6 apelacji, co do zwolnienia oskarżonego z obowiązku uiszczenia ww. kosztów sądowych. Stanowisko to uzasadnione zostało w sposób wyjątkowo lakoniczne, a mianowicie „… z uwagi na jego [ oskarżonego – dop. SA P-ń ] sytuację materialną…”. Twierdzenie to nie zostało ani rozwinięte
w uzasadnieniu apelacji, ani tym bardziej przekonywująco wykazane odpowiednimi dokumentami. Zgodnie z treścią art.624 § 1 kpk jest to możliwe jedynie w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli istnieją podstawy do uznania, że uiszczenie ich byłoby dla oskarżonego zbyt uciążliwe ze względu na sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów, jak również wtedy, gdy przemawiają za tym względy słuszności. Żadna z ww. okoliczności nie zachodzi w realiach niniejszego postępowania w stosunku do K. K.. Z poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń, które nie były kwestionowane
w apelacji, wynika przecież, że posiada zatrudnienie w spółce (...) sp. z o.o. w S. należącej do jego syna P. K. (1) i osiąga deklarowane dochody w kwocie ok. 1.750 zł; miesięcznie. Nie sposób uznać, że sytuacja oskarżonego pogorszyła się na etapie postępowania odwoławczego, albowiem już w jego trakcie, w dniu 11.12.2017r. ( vide: k.1314 ), zatrudnił on kolejnego obrońcę z wyboru.