Postanowienie z dnia 2018-10-10 sygn. II AKz 474/18

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKz 474/18

POSTANOWIENIE

Dnia 10 października 2018 roku

Sąd Apelacyjny w Gdańsku w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Steinbom (spr.)

Sędziowie: SSA Dorota Wróblewska

SSA Wojciech Andruszkiewicz

Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Korzeb

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej G.-Ś. w G. J. R.

po rozpoznaniu w sprawie M. W., A. W. i M. R.,

oskarżonych o czyny z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zw. art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., z art. 263 § 2 k.k. i z art. 270 § 3 k.k., zażalenia oskarżyciela publicznego

na postanowienie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt XIV K 76/18, w przedmiocie umorzenia postępowania,

na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k.

postanawia

uchylić zaskarżone postanowienie

i przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

Zażalenie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim argumenty były w równym stopniu przekonujące.

Istota problemu w przedmiotowej sprawie sprowadza się przede wszystkim do rozstrzygnięcia, czy wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji w postaci pentedronu, bufedronu, (...), 3 - (...), N-etylobufedronu, 4~fluorometkatynonu, stanowiących substancje zastępcze w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, inaczej ujmując, obrót substancjami (środkami) określanymi potocznie jako „dopalacze”, wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

Na wstępie należy wskazać, że przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 165 k.k. jest bezpieczeństwo powszechne (zob. P. Pętasz (w:) M. Królikowski, R. Zawlocki (red.), Kodeks kamy. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 2017, 1.1, s. 385). Niekiedy jako przedmiot ochrony wskazuje się również życie, zdrowie i mienie (zob. G. Bogdan (w:) W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks kamy. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 2017, t. 2, s. 446). Wskazany przepis kamy ma bowiem na celu ochronę społeczeństwa przed wywołanym przez różnego rodzaju działania lub zaniechania człowieka niebezpieczeństwem o takiej skali, że zagrożone byłoby życie i zdrowie wielu osób lub mienie w wielkich rozmiarach. Treść art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wskazuje, że jego celem jest ochrona społeczeństwa przed produktami, które nie odpowiadają obowiązującym normom jakości (por. R.A. Stefański (w:) R.A. Stefański (red.), Kodeks kamy. Komentarz, Warszawa 2015, s. 1006).

W pierwszej kolejności rozstrzygnięcie wskazanego problemu wymaga dokonania analizy językowej art. 165 § 1 pkt 2 k.k., który penalizuje sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego poprzez wyrabianie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji, środków spożywczych lub innych artykułów powszechnego użytku lub też środków farmaceutycznych nieodpowiadających obowiązującym warunkom jakości. (...) vista mogłoby się wydawać, że sformułowane w końcowej części tego przepisu znamię „nie odpowiadające obowiązującym warunkom jakości” z uwagi na fakt zastosowania wyrażającego alternatywę łączną spójnika „lub”, odnosi się do wszystkich określonych w tym przepisie substancji. Byłby to jednak wniosek błędny. Trzeba bowiem zauważyć, że ustawodawca użył spójnika „lub też”, co w ocenie Sądu Apelacyjnego nie jest przypadkowe i nie było podyktowane wyłącznie potrzebą zapewnienia łącznika z poprzednią częścią zdania i uniknięcia powtórzenia, lecz miało na celu zaakcentowanie odrębności ostatniej części wskazanego przepisu. Należy zatem uznać, że wskazane określnie odnosi się wyłącznie do środków farmaceutycznych. Wniosek ten znajduje potwierdzenie w argumencie natury historycznej. W przepisie art. 140 § 1 pkt 3 k.k. z 1969 r., którego odpowiednikiem jest obecny art. 165 § 1 pkt 2 k.k., wyraźnie bowiem rozróżniano „szkodliwe dla zdrowia środki spożywcze lub inne artykuły powszechnego użytku” i „nie odpowiadające obowiązującym warunkom jakości środki farmaceutyczne”. Treść uzasadnienia projektu kodeksu karnego z 1997 r. nie wskazuje, aby zmiana składni wskazanego przepisu miała na celu wprowadzenie jakichkolwiek merytorycznych odmienności co do zakresu penalizacji. Trzeba w końcu zauważyć, że przeciwko odnoszeniu wymogu „nieodpowiadania obowiązującym warunkom jakości” do środków spożywczych i innych artykułów przemawia również fakt, że w odniesieniu do wielu środków spożywczych, czy też szeroko rozumianych produktów powszechnego użytku, brak jest w obowiązującym prawie określenia takich warunków jakości. Sytuacja jest natomiast odmienna w odniesieniu do środków farmaceutycznych, których wytwarzanie musi odpowiadać szczegółowym wymaganiom określonym w obowiązującym prawie. Wskazane ograniczenie w odniesieniu do środków spożywczych poważnie zatem zawężałoby zakres penalizacji, pozostawiając poza jej zakresem produkty, któiych wytwarzanie lub jakość nie podlega szczegółowej prawnej reglamentacji, co istotnie upośledzałoby funkcję analizowanego przepisu, jaką jest ochrona bezpieczeństwa powszechnego.

Należy zatem ustalić, czy tzw. dopalacze mogą być uznane za mieszczące się w zakresie znamion „szkodliwe dla zdrowia substancje”, „szkodliwe dla zdrowia środki spożywcze” lub „szkodliwe dla zdrowia inne artykuły powszechnego użytku”. Trafnie w piśmiennictwie odrzuca się, aby tzw. dopalacze mogły być „innymi artykułami powszechnego użytku”. Skoro bowiem określenie „inne artykuły” zostało użyte w relacji do wcześniejszego zwrotu „środki spożywcze”, to trzeba przyjąć, że chodzi tu o wszelkie artykuły używane przez ludzi na co dzień, które nie stanowią żywności, a więc np. kosmetyki, proszki do prania, urządzenia AGD, odzież, narzędzia (zob. D. Zając, Karalność obrotu dopalaczami w świetle art. 165 k.k. (analiza dogmatyczna), Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2017, z. 3, s. 54; por. też G. Bogdan (w:) W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks..., t. 2, s. 447; RA Stefański (w:) RA Stefański (red.), Kodeks..., s. 1007).

Poszukując znaczenia użytego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. terminu „środki spożywcze” należy najpierw odwołać się do definicji przyjętej na gruncie prawa żywnościowego. Z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1541 ze zm.) w zw. z art. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd do Spraw Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w sprawie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 1.02.2002 r., str. 1) wynika, że termin „środek spożywczy” oznacza jakiekolwiek substancje lub produkty, przetworzone, częściowo przetworzone lub nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub których spożycia przez ludzi można się spodziewać, w tym napoje, gumę do żucia i wszelkie substancje, łącznie z wodą, świadomie dodane do żywności podczas jej wytwarzania, przygotowania lub obróbki, jednak z wyjątkiem pasz, zwierząt żywych, chyba że mają być one wprowadzone na rynek do spożycia przez ludzi, roślin przed dokonaniem zbiorów, produktów leczniczych, kosmetyków, tytoniu i wyrobów tytoniowych, narkotyków lub substancji psychotropowych, pozostałości i zanieczyszczeń. Przywołana definicja ma oczywiście znaczenie przede wszystkim na gruncie wskazanych aktów prawnych, jednak może być posiłkowo wykorzystana również dla zdekodowania znamienia „środek spożywczy” użytego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. (zob. też RA. Stefański (w:) RA. Stefański (red.), Kodeks..., s. 1006). Zgodnie z kolei z art. 3 ust. 3 pkt 44 wskazanej ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia termin „środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka" oznacza środek spożywczy, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka. Trafnie jednocześnie zauważa się, że nie wymaga się tutaj, aby owo przeznaczenie danego środka do spożycia musialo wynikać z wyraźnego oznaczenia producenta na etykiecie, lecz za środek spożywczy może być uznany także taki środek, którego przeznaczenie do spożycia wynika z określonej praktyki życia codziennego, innymi słowy praktyki konsumenckiej (D. Z., Karalność..., s. 56). Nie ulega wątpliwości, że praktyka konsumencka dotycząca tzw. dopalaczy polega właśnie na tym, że środki te są spożywane, aby w ten sposób osiągnąć określony efekt pobudzający lub psychotyczny, analogiczny do zażycia narkotyku. Spożywanie tych środków przez ludzi jest zgodne zarówno z intencją producenta oraz sprzedawcy, jak i celem, jaki zamierza osiągnąć konsument. Innymi słowy, spożywanie dopalaczy jest zgodne z ich przeznaczeniem. Reasumując tę część rozważań należy zatem stwierdzić, że na gruncie wykładni językowej tzw. dopalacze mieszczą się w znamieniu „środki spożywcze”, o którym mowa w art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że powyższego wniosku nie podważa zbliżony charakter środków zastępczych (tzw. dopalaczy) do środków odurzających i substancji psychotropowych, w odniesieniu do których niekiedy przyjmuje się, że nie są one środkami spożywczymi. W orzecznictwie rzeczywiście prezentowany jest pogląd, że skoro zgodnie z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 sierpnia 2018 r.) środek zastępczy to produkt zawierający co najmniej jedną nową substancję psychoaktywną lub inną substancję o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, który może być użyty zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, to konsekwentnie należy uznać, że dopalacz takim środkiem spożywczym również nie jest (zob. post. SN z dnia 31 maja 2017 r., I KZP 5/17, OSNKW 2017, z. 7, poz. 40). W ocenie Sądu Apelacyjnego takie stanowisko nie jest trafne z kilku powodów. Po pierwsze, definicje przyjęte na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz prawa unijnego - co wyraźnie zastrzeżono w przepisach statuujących te definicje - mają zastosowanie na gruncie danej ustawy lub aktu prawa unijnego. W związku z tym trzeba uznać, że mogą one mieć jedynie pomocnicze znaczenie dla zdekodowania znamienia „środki spożywcze” użytego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. Nawet jeżeli na gruncie tej ustawy określone środki i substancje nie są uznawane za środki spożywcze, nie skutkuje to automatycznie wyłączeniem ich z zakresu tego terminu użytego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. Decydujące znaczenie należy tu bowiem przyznać wykładni językowej. Po drugie, fakt, że do środków odurzających i substancji psychotropowych nie stosuje się przepisów o bezpieczeństwie żywności i żywienia, wcale jeszcze nie musi oznaczać, że całkowicie irrelewantna z karnoprawnego punktu widzenia jest kwestia ich jakości. Wprowadzenie do obrotu narkotyków, do których domieszano trojącą substancję, co stworzyło konkretne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu ludzi, cechuje się dodatkowym ładunkiem społecznej szkodliwości w porównaniu z czynem polegającym na wprowadzeniu do obrotu „tylko” narkotyku o zwykłej jakości. Po trzecie, przepis art. 165 § 1 pkt 2 k.k. nie jest w swej treści - z wyjątkiem środków farmaceutycznych - powiązany z normatywnie umocowanym systemem jakości produktów (por. A. Wolska, Ł. Bagiński, Problematyka prawna obrotu tzw. dopalaczami, Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury 2016, nr 2, s. 23). Trzeba zauważyć, że odpowiednik tego przepisu o niemal identycznym zespole znamion przewidywała również poprzednia kodyfikacja kama, pomimo tego, że ówcześnie obowiązujące prawo nie normowało w tak szczegółowy jak obecnie sposób kwestii jakości produktów. Po czwarte, trzeba zauważyć, że na gruncie art. 2 rozporządzenia nr 178/2002 wyraźnie z zakresu pojęcia „środki spożywcze” wyłączono narkotyki i substancje psychotropowe. Wynika z tego, że tego typu środki nie znajdują się a limine poza zakresem pojęcia „środki spożywcze” tylko dlatego, że głównym celem ich stosowania nie jest odżywianie organizmu. Istotny jest tu bowiem fakt, że środki te - podobnie jak choćby alkohol - zgodnie z ich zwykłym przeznaczeniem są spożywane przez ludzi.

Na marginesie należy zauważyć, że w opisie zarzucanych oskarżonym czynów wskazane w nich substancje zostały przez oskarżyciela publicznego zakwalifikowane jako szkodliwe dla zdrowia substancje. W piśmiennictwie wskazuje się, że substancjami są pierwiastki chemiczne lub ich związki w stanie, w jakim występują w przyrodzie lub zostają uzyskane za pomocą procesu produkcyjnego, z wszelkimi dodatkami wymaganymi do zachowania ich trwałości oraz wszelkimi zanieczyszczeniami powstałymi w wyniku zastosowania procesu, wyłączając rozpuszczalniki, które można oddzielić bez wpływu na stabilność i skład substancji, przy czym chodzi tu również o substancję dodatkową (substancję, która w normalnych warunkach ani nie jest spożywana sama jako żywność, ani nie jest stosowana jako charakterystyczny składnik żywności, a jest jedynie dodatkiem do żywności dodawanym do żywności ze względów technologicznych w trakcie jej produkcji, przetwarzania, przygotowywania, obróbki, pakowania, przewozu lub przechowywania) oraz o substancję pomagającą w przetwarzaniu (substancję pomocniczą w przetwórstwie, która nie jest spożywana sama jako żywność, ale jest celowo stosowana przy przetwarzaniu surowców, żywności lub jej składników, aby został osiągnięty określony cel technologiczny w trakcie obróbki lub przetwarzania, oraz może spowodować niezamierzoną, ale technicznie nieuniknioną obecność w produkcie końcowym pozostałości tej substancji lub jej pochodnych, pod warunkiem że nie stanowią one jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia oraz nie mają żadnego wpływu technologicznego na produkt końcowy) (zob. R.A. Stefański (w:) R.A. Stefański (red.), Kodeks..., s. 1006). Chodzi tu zatem o substancje, które zgodnie ze swoim przeznaczeniem w ogóle nie powinny być spożywane, ewentualnie o substancje, które wykorzystywane są przy produkcji żywności w celu jej konserwacji, przy jej przechowywaniu, itp. Jak wynika z powyższego, substancje szkodliwe dla zdrowia są to substancje, które co do zasady nie są celowo spożywane przez ludzi, a co najwyżej mogą być wprowadzane do organizmu w sposób uboczny lub przypadkowy. W związku z tym za trafne w ocenie Sądu Apelacyjnego należy uznać stanowisko, iż co do zasady dopalacze nie mieszczą się w pojęciu „szkodliwych dla zdrowia substancji”, o których mowa w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., gdyż należy rozpatrywać je w kontekście znamienia „środki spożywcze” (zob. D. Zając, Karalność..., s. 57; por. A. Wolska, Ł. Bagiński, Problematyka..., s. 21).

Istota przestępstwa stypizowanego w art. 165 § ipkt 2 k.k. polega na produkcji lub obrocie substancjami, środkami i produktami, które nie spełniają określonych norm jakości i to w takim stopniu, że zgodne z przeznaczeniem ich użycie może być niebezpieczne dla zdrowia, a nawet życia człowieka. Nie chodzi zatem w tym przepisie o środki i substancje szkodliwe ze swej istoty, lecz o takie, które nabrały cechy szkodliwości wskutek wadliwego wytworzenia, przewożenia lub przechowywania (zob. post. SN z dnia 31 maja 2017 r., IKZP 5/17, OSNKW 2017, z. 7, poz. 40). W tym zakresie Sąd Apelacyjny nie podziela prezentowanego niekiedy w piśmiennictwie (zob. B. Gadecki, Glosa do postanowienia SN z 31V 2017 r., I KZP 5/17, OSP 2017, z. 11, poz. 115) szerokiego rozumienia pojęcia „szkodliwe dla zdrowia substancje i środki”, do którego odwołała się również skarżąca. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. jest bowiem bezpieczeństwo powszechne, a więc celem penalizacji opisanych w tym przepisie zachowań jest ochrona życia i zdrowia ludzi przed zagrożeniem płynącym ze strony wprawdzie stosowanych zgodnie z przeznaczeniem, lecz wadliwych jakościowo produktów. Nie chodzi zatem o produkty, które zgodnie z zaprogramowanymi przez producenta typowymi właściwościami i przeznaczeniem, które są znane ich użytkownikowi, mogą powodować zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi (np. silne środki do czyszczenia dużych zabrudzeń, nóż).

Trafnie wskazuje się, że w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. nie chodzi o niespełnianie wyłącznie norm jakości mających podstawę w obowiązującym prawie, lecz również reguł wytwarzania wynikających ze wskazań wiedzy naukowej (D. Z., Karalność..., s. 58). Zauważyć bowiem należy, że w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. jedynie w odniesieniu do środków farmaceutycznych zastrzeżono, aby nie odpowiadały one „obowiązującym warunkom jakości”. W konsekwencji szkodliwy dla zdrowia charakter środków spożywczych może być zarówno wynikiem naruszenia obowiązujących norm jakości lub po prostu wynikiem wadliwości procesu produkcji lub nawet celowego działania wytwórcy, który naruszył reguły ostrożności. Innymi słowy, analizowany typ czynu zabronionego obejmuje swoim zakresem sytuacje, gdy szkodliwość substancji lub środka spożywczego, o którym mowa w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., jest efektem właściwości, których nie posiadają substancja lub środek spożywczy wytworzone z zachowaniem zasad produkcji i wykazujące się typową (przeciętną) jakością. Dla realizacji znamion przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wymagane jest bowiem, aby wytwarzane lub wprowadzane do obrotu substancje lub środki spożywcze miały wskutek niedochowania standardów jakościowych ich produkcji, zasad przechowywania lub przewożenia itp. takie właściwości, że w razie ich spożycia mogło zaistnieć niebezpieczeństwo utraty życia lub uszczerbku na zdrowiu.

Jednocześnie podkreślić należy, że nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. zachowanie, kiedy nabywca używa danego środka lub substancji niezgodnie z przeznaczeniem, nawet jeśli może powadzić to do negatywnych następstw dla jego życia lub zdrowia. Szkodliwość zachowań wyczerpujących się w zespole znamion określonym w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. polega właśnie na tym, że nabywca dochowując należytej staranności i używając produktu zgodnie z przeznaczeniem zostaje narażony na konkretne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia. Zasadą powinno bowiem być, że jeżeli towar użyty jest zgodnie z jego przeznaczeniem i w sposób wskazany przez producenta, to nie będzie on szkodliwy dla życia lub zdrowia w stopniu wyższym niż wynikający z jego istoty (zob. post. SN z dnia 31 maja 2017 r., IKZP 5/17, OSNKW 2017, z. 7, poz. 40).

Dotychczasowe uwagi prowadzą do wniosku, że nie stanowi przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. sam tylko obrót tzw. dopalaczami, o ile spełniają one zwykle normy jakościowe przyjęte w praktyce ich wytwarzania i obrotu. Nie każdy bowiem środek zastępczy (tzw. dopalacz), o którym mowa w art. 4 ust. 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zawierać musi, niejako z natury rzeczy, substancje na tyle szkodliwe dla człowieka, że jego użycie w konsekwencji zawsze będzie powodowało niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia w rozumieniu hipotezy normy określonej w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., a więc skutkujące konkretnym i realnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego w poważnym stopniu (zob. wyrok SA w Lublinie z dnia 22 listopada 2017 r., II AKa 170/17, LEX nr 2461389; postanowienie SA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2013 r., II AKz 483/13, LEX nr 1402863). Spożycie tzw. dopalaczy w odpowiedniej dawce z samej już ich istoty może wiązać się z przejściowym negatywnym wpływem na zdrowie w postaci chwilowego stanu odurzenia, wyłączeniem możliwości pełnej kontroli własnego ciała, chwilową utratą świadomości, czy też następstwami odczuwalnymi w procesie detoksykacji organizmu, podobnie jak jest to w przypadku spożywania alkoholu lub narkotyków. Nie są to jednak następstwa „nietypowe” dla tych substancji. Innymi słowy, w przypadku środków odurzających, takich jak m.in. dopalacze, sam stan odurzenia i powiązane z nim normalne zaburzenia pracy organizmu nie stanowią prawnokamie relewantnego w kontekście art. 165 k.k. rozstroju zdrowia (D. Z., Karalność..., s. 59). Konsumenci dopalaczy akceptują bowiem, że zażyty przez nich specyfik będzie miał następstwa zbliżone do konsekwencji spożycia typowego środka odurzającego lub substancji psychotropowej, takie jak utrata kontroli nad ruchami ciała, przejściowa utrata przytomności, senność, przyspieszenie akcji serca, nudności, bełkotliwość itp. W przypadku niektórych z tych skutków, konsumenci wręcz oczekują, że one wystąpią. Dla stwierdzenia, że doszło do wyczerpania znamion czynu zabronionego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. konieczne jest zatem ustalenie, że spożycie określonego środka stanowiącego tzw. dopalacz mogło prowadzić do następstw wykraczających poza te wskazane, akceptowane przez konsumenta skutki „uboczne”, które to następstwa wiązałyby się z zaistnieniem konkretnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia konsumenta. Trafny jest argument, że skoro środki psychoaktywne określone w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii nie są in genere uznawane za substancje szkodliwe z art. 165 k.k., to nie ma żadnych podstaw, by w taki sposób klasyfikować dopalacze cechujące się takimi samymi właściwościami i niejednokrotnie stosowane „zastępczo”. W związku z tym konieczne jest ustalenie wzorca „bezpiecznego dopalacza” poprzez odwołanie się do wzorca „bezpiecznego narkotyku” (zob. D. Zając, Karalność..., s. 61).

Nie jest argumentem podważającym przyjęte powyżej stanowisko fakt, że co do zasady obrót narkotykami podlega kwalifikowaniu wyłącznie jako przestępstwo z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, natomiast nie wyczerpuje znamion czynu z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. Taka sytuacja ma bowiem miejsce, gdy przedmiotem obrotu są narkotyki odpowiadające zwykłej jakości, których spożycie nie wiąźe się z ponadprzeciętnym zaburzeniem pracy organizmu. Nie świadczy to jednak o tym, że przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowią lex specialis względem art. 165 k.k., bowiem mają one całkowicie odmienny przedmiot ochrony (tak trafnie D. Z., Karalność..., s. 60). Odmiennie należałoby bowiem ocenić sytuację, gdyby do obrotu wprowadzone zostały narkotyki, do których w celu zwiększenia ich objętości diler domieszałby - zamiast standardowej kofeiny lub talku - substancję o wysoce szkodliwym działaniu dla zdrowia, np. trutkę na gryzonie, co spowodowałoby zagrożenie dla tycia lub zdrowia nabywców. Takie zachowanie należałoby zakwalifikować jako przestępstwo z art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zb. z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. W konsekwencji należy uznać, że dotychczasowych wniosków nie podważają zmiany wprowadzone ustawę z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. poz. 1490), których celem było penalizowanie wytwarzania i obrotu nowych substancji psychoaktywnych.

W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że fakt uznania tzw. dopalaczy za środki spożywcze w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 2 k.k. nie jest wyrazem akceptacji Sądu Apelacyjnego dla zażywania takich specyfików, lecz konsekwencją istnienia pewnej rzeczywistości społecznej. Z uwagi na cel, jakiemu służy penalizacja zachowań opisanych w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., nie ma powodów, aby spośród środków i produktów objętych jego znamionami wyłączać te, których wytwarzanie podlega reglamentacji ustawowej. W konsekwencji to, czy wytwarzanie i obrót takimi specyfikami jest prowadzony wbrew, czy też zgodnie z przepisami ustawy, jest na gruncie art. 165 § 1 pkt 2 k.k. pozbawione prawnego znaczenia.

W związku ze stosowaną niekiedy przez wytwórców i dystrybutorów dopalaczy praktyką oznaczania tych środków jako odżywek dla sportowców, zapachów, środków barwiących ogień, środków do czyszczenia felg itp. należy wskazać, że praktyka ta w ocenie Sądu Apelacyjnego jest całkowicie irrelewantna z punktu widzenia wyczerpania znamion czynu z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. Trudno bowiem uznać, aby takie działanie mogło wpłynąć na prawnokamą ocenę zachowania wytwórcy lub dystrybutora, jeżeli ma ono tylko stworzyć pozór, że sprzedawany produkt jest czym innym niż w rzeczywistości. Taki pozór sprzedaży „legalnego produktu” ma na celu stworzenie sytuacji, w której na nabywców zostanie „przerzucona odpowiedzialność” za zażycie sprzedawanych specyfików (zob. wyrok SA w Lublinie z dnia 22 listopada 2017 r., II AKa 170/17, LEX nr 2461389). Przedmiotem prawnokarnej oceny musi bowiem być rzeczywiste zachowanie i intencje sprawcy, a nie podejmowane przez niego działania pozorne. W określonych warunkach zarówno przecież dla wytwórcy i dystrybutora, jak i - co szczególnie ważne - dla nabywców i konsumentów będzie oczywiste, zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące nabyciu, że przedmiotowy produkt nie służy temu, o czym mowa na etykiecie, lecz jest środkiem psychoaktywnym przeznaczonym do spożycia, potocznie nazywanym dopalaczem. Słusznie więc podniosła skarżąca, że nie mają znaczenia nieprawdziwe informacje zawarte na opakowaniu, jeżeli mają one charakter pozorny dla każdej ze stron transakcji. Istotne są tu zwłaszcza okoliczności towarzyszące działaniu sprawcy, takie jak sposób oferowania produktu do sprzedaży, udzielane informacje i instrukcje, ilość substancji w danym produkcie (zob. A. Wolska, Ł. Bagiński, Problematyka..., s. 22). Trudno zatem uznać, aby oznaczenie umieszczone na opakowaniu, które ma tylko stworzyć pozór, że dany środek nie służy do spożycia, mogło wpłynąć na to, czy dane zachowanie będzie wyczerpywało zespól znamion określonych w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., czy też nie. Trafnie zauważa się, że w przepisie art. 165 § 1 pkt 2 k.k. chodzi o substancję, a nie o treść zawartą na opakowaniu (zob. wyrok SA w Łodzi z dnia 10 lipca 2018 r., II AKa 143/18, niepubl.). Ocena w tym zakresie musi - co oczywiste - uwzględniać świadomość sprzedawcy i nabywcy, a zatem podlega dowodzeniu w toku postępowania karnego. Niewątpliwie istotne w tym kontekście jest również to, czy sprzedawca przekazywał kupującym rzeczywiste informacje o składzie sprzedawanego specyfiku oraz konsekwencjach jego spożycia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zakwalifikowaniu wytwarzania lub wprowadzania do obrotu dopalaczy, których spożywanie może być niebezpieczne dla życia lub zdrowia - wbrew stanowisku Sądu Okręgowego i obrony - nie stoi na przeszkodzie fakt, że wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środka zastępczego, podlega karze administracyjnej na podstawie art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Pewnym argumentem, do którego odwołała się skarżąca, jest intencja ustawodawcy, która towarzyszyła wprowadzeniu do porządku prawnego przepisu art. 52a przez ustawę z dnia 8 października 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. Nr 81, poz. 529). Istotniejsze jednak jest, że przedmiotem wskazanego deliktu administracyjnego jest już samo wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu tzw. dopalaczy, podczas gdy penalizacji na podstawie art. 165 § 1 pkt 2 k.k. podlega wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji i środków spożywczych, które z uwagi na swoją wadliwą jakość stwarzają zagrożenie dla życia lub zdrowia konsumentów. W obu przepisach chodzi zatem o odrębne zespoły znamion (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 10 lipca 2018 r., II AKa 143/18, niepubl.). Nie można zatem uznać, aby przepis art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowił lex specialis w stosunku do art. 165 § 1 pkt 2 k.k. (podobnie wyrok SA w Lublinie z dnia 22 listopada 2017 r., II AKa 170/17, LEX nr 2461389).

Należy też zauważyć, że nie jest wykluczony zbieg odpowiedzialności karnej i administracyjnej. Należy tu przywołać stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone ostatnio na gruncie przewidującego zakaz ne bis in idem art. 50 Karty Praw Podstawowych. Trybunał uznał, że przepis ten nie sprzeciwia się przepisom krajowym, na podstawie których można wszcząć postępowanie karne przeciwko osobie z tytułu braku zapłaty podatku od wartości dodanej należnego w ustawowych terminach, podczas gdy na tę samą osobę za ten sam czyn nałożono już niepodlegającą zaskarżeniu sankcję administracyjną o charakterze karnym w rozumieniu tegoż art. 50 KPP, pod warunkiem, że przepisy te zmierzają do realizacji celu interesu ogólnego, który uzasadnia taką kumulację postępowań i sankcji, czyli zwalczanie przestępstw w dziedzinie podatku od wartości dodanej, a owe postępowania i sankcje powinny służyć celom dodatkowym, zawierają zasady zapewniające koordynację ograniczającą do tego, co ściśle niezbędne, dodatkowy ciężar ponoszony przez zainteresowane osoby w wyniku kumulacji postępowań, oraz przewidują zasady pozwalające zapewnić, że surowość wszystkich nałożonych sankcji zostaje ograniczona do tego, co jest ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwa (wyrok TS z dnia 20 marca 2018 r., M., C-524/15, (...):EU:C:2O18:197). Stanowisku temu, choć wyrażone było na gruncie odpowiedzialności podatkowej, można nadać nieco szersze znaczenie. W ocenie Sądu Apelacyjnego niewątpliwie dodatkowa penalizacja obrotu dopalaczami za pomocą art. 165 § 1 k.k. ma na celu realizację interesu ogółu, bowiem w założeniu sprzyja eliminowaniu zachowań godzących w bezpieczeństwo powszechne, co pozostaje całkowicie poza obszarem regulacji art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Mając na uwadze powyższe argumenty Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni znamion przestępstwa określonego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., a w konsekwencji umorzenie postępowania w części dotyczącej czynów zakwalifikowanych w akcie oskarżenia z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. było co najmniej przedwczesne. Sąd Okręgowy powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe na rozprawie, którego przedmiotem powinna być zwłaszcza kwestia, czy środki zastępcze (dopalacze), jakie miały być sprzedawane przez oskarżonych, posiadały cechy szkodliwego środka, o którym mowa w art. 165 § 1 pkt 2 k.k i stwarzały konkretne zagrożenie dla życia lub zdrowia wielu osób. Następnie należy dokonać ustaleń dotyczących strony podmiotowej zarzucanych oskarżonym czynów, przede wszystkim tego, czy mieli oni świadomość i obejmowali zamiarem spowodowanie skutku określonego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., ewentualnie czy ich działanie może być uznane za nieumyślne (art. 165 § 2 k.k.). Podnoszona przez strony w toku postępowania kwestia okoliczności, w jakich dochodziło do sprzedaży dopalaczy ma znaczenie przede wszystkim w kontekście oceny stworzenia przez sprawcę swoim zachowaniem zagrożenia dla życia i zdrowia wielu osób, nie zaś tego, czy sprzedawane środki były szkodliwe dla życia i zdrowia w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

Konsekwencją uchylenia zaskarżonego postanowienia w części umarzającej postępowanie było również uchylenie rozstrzygnięć dotyczących uchylenia przez Sąd Okręgowy nieizolacyjnych środków zapobiegawczych stosowanych wobec oskarżonych. Nie oznacza to jednak odżycia stosowania tych środków, skoro postanowienia skuteczne są z chwilą ich wydania, a nie uprawomocnienia (arg. z art. 462 § 1 k.p.k.), a jedynie konieczność rozważenia przez Sąd pierwszej instancji potrzeby ponownego ich zastosowania wobec oskarżonych w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania.