Wyrok z dnia 2015-11-26 sygn. II AKa 197/15
Numer BOS: 378265
Data orzeczenia: 2015-11-26
Rodzaj organu orzekającego: Sąd powszechny
Najważniejsze fragmenty orzeczenia w Standardach:
- Sprawstwo polecające
- Błąd co do świadomości bezprawności czynu; błąd co do prawa (art. 30 k.k.)
- Sprawstwo kierownicze
- Uszkodzenie wału przeciwpowodziowego (art. 165 § 1 pkt 3 k.k.)
- Sprowadzenie realnego, ale nie bezpośredniego niebezpieczeństwa o charakterze powszechnym
Sygn. akt II AKa 197/15
WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 listopada 2015 roku
Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym
w składzie: Przewodniczący: SSA Tomasz Duski Sędziowie: SSA Barbara Nita- Światłowska (spr.) SSA Tadeusz Tokarski Protokolant: st. sekr. sądowy Monika Palonek
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Apelacyjnej Marty Gdańskiej - Kusior
po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 roku w sprawie A K oskarżonego z art.165§1 pkt 5 kk i art.90 ustawy z 7.07.1994r. prawo budowlane i art.190 ust.1 i art.191 ustawy z 18.07.2001r. prawo wodne w zw. z art.11§2 kk i inne apelacji obrońcy oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2015 roku sygn. akt III K 311/13
I. uchyla ust. VI, VII, VIII zaskarżonego wyroku;
II. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w ramach czynów przypisanych A K w ustępach I i IV tego wyroku, uznaje go za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 r. do 18 września 2007 r. w B województwa m , w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, zabrał w celu przywłaszczenia na szkodę Skarbu Państwa, z koryta drogi wodnej rzeki W , basenu portowego – kruszywo w ilości 1 600 ton, o wartości 16 000 zł, jednocześnie z zamiarem ewentualnym uszkadzając grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, przy czym w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 roku do dnia 21 czerwca 2007 roku, działając z zamiarem ewentualnym, na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią, wykonując bez zezwolenia roboty budowlane w międzywalu rzeki W , polegające na wykonaniu: żelbetonowych fundamentów wsporczych pod urządzenia sortowni kruszywa, na których następnie wybudował stanowiący całość techniczno-użytkową obiekt budowlany sortowni kruszywa oraz żelbetowego fundamentu wsporczego stacji zasilania energetycznego w odległości 3 metrów od stopy wału po stronie odpowietrznej, uszkadzając stopę i koronę wału, grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz wykonując, wbrew przepisom ustawy prawo wodne, w pobliżu urządzeń wodnych w postaci wałów przeciwpowodziowych, obiekty budowlane oraz zagrażające tym urządzeniom roboty polegające na wydobywaniu kruszywa, mogące spowodować nadmierną filtrację wody i zmniejszenie stateczności i wytrzymałości wałów, a także podnosząc teren międzywala do rzędnej 227,90 m n.p.m. sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia mieszkańców B oraz dla mienia w wielkich rozmiarach przez zagrożenie powodziowe, i tak opisany czyn kwalifikuje jako przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 165 § 1 pkt 3 k.k. i art. 190 ust. 1 i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. prawo wodne (Dz. U. z 2001r. nr 115 poz. 1229 ze zm.) w zw. z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r., nr 89, poz. 414) w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. i za ten czyn, na mocy art. 294 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. oraz art. 33 § 2 i 3 k.k. wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 30 (trzydziestu) stawek dziennych ustalając, że jedna stawka dzienna wynosi 100 (sto) złotych;
III. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
IV. na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 i 2 k.k., biorąc za podstawę kary jednostkowe pozbawienia wolności i jednostkowe kary grzywny wymierzone za zbiegające się przestępstwa orzeka wobec A K karę łączną 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 260 (dwieście sześćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) zł.
V. na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 i art. 73 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata, oddając oskarżonego na ten czas pod dozór kuratora sądowego;
VI. na zasadzie art. 63 § 1 k.k. na poczet kary łącznej grzywny orzeczonej w ust. IV wyroku zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tj. zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 22 czerwca 2007 r. do dnia 29 października 2007 r. przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny i tym samym karę grzywny uznaje za wykonaną w całości;
VII. zwalnia oskarżonego od zwrotu wydatków za postępowanie odwoławcze i od opłaty za obie instancje.
UZASADNIENIE
A K został oskarżony o to, że:
I. w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 r. do 21 czerwca 2007 r. w B h, województwa m , działając w okolicznościach szczególnie niebezpiecznych, na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią, wykonując bez zezwolenia roboty budowlane w międzywalu rzeki W , polegające na wykonaniu żelbetowych fundamentów wsporczych pod urządzenia sortowni kruszywa, na których następnie wybudował stanowiący całość techniczno – użytkową obiekt budowlany sortowni kruszywa oraz żelbetowego fundamentu wsporczego stacji zasilania energetycznego w odległości 3 metrów od stopy wału po stronie odpowietrznej, uszkadzając grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz wykonując, wbrew przepisom ustawy prawo wodne, w pobliżu urządzeń wodnych w postaci wałów przeciwpowodziowych obiekty budowlane oraz zagrażające tym urządzeniom roboty polegające na wydobywaniu kruszywa, mogące spowodować nadmierną filtrację wody i zmniejszenie stateczności i wytrzymałości wałów, a także podnosząc teren międzywala do rzędnej 227,90 m n.p.m. sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia mieszkańców B oraz dla mienia w wielkich rozmiarach, przez zagrożenie powodziowe, tj. o przestępstwo z art. 165 § 1 pkt. 5 k.k. i art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz. U. z 1994r. Nr 89, poz. 414) i art. 190 ust. 1 i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. prawo wodne (Dz. U. z 2001r. Nr 115, poz. 1229) w zw. z art. 11 § 2 k.k.;
II. w okresie od 16 marca 2006 r. do 13 października 2006 r. w J , S , O , na odcinku od stopnia wodnego S w 22 słupie kilometrowym rzeki W do stopnia wodnego K o w .. słupie kilometrowym rzeki W , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia z koryta rzeki mienia znacznej wartości w postaci kruszywa w ilości 100 270 ton, stanowiącego kopalinę, o łącznej wartości 1 002 700 zł na szkodę Skarbu Państwa, reprezentowanego przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K , uszkadzając grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, wydobywając kruszywo bez wymaganej koncesji i wyrządzając tym poważną szkodę w mieniu, tj. o przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. Nr 115, poz. 1229) i art. 118 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994r. Nr 27, poz. 96) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;
III. w okresie od nieustalonego dnia czerwca 2007 r. do 18 września 2007 r. w B , województwa m , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia kopaliny w postaci kruszywa w ilości 1 600 ton, o wartości 16 000 zł na szkodę Skarbu Państwa, reprezentowanego przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K , wydobywając kruszywo bez wymaganej koncesji i uszkadzając grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, tj. o przestępstwo z art. 278 § 1k.k. i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. z 2001r. Nr 115, poz. 1229) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.
Wyrokiem z 9 marca 2015 r., sygn. III K 311/13 Sąd Okręgowy w Krakowie:
I. orzekając w zakresie zarzutu I aktu oskarżenia - oskarżonego A K uznał za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 r. do dnia 21 czerwca 2007 r. w B , województwa m , działając z zamiarem ewentualnym, na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią, wykonując bez zezwolenia roboty budowlane w międzywalu rzeki W , polegające na wykonaniu żelbetowych fundamentów wsporczych pod urządzenia sortowni kruszywa, na których następnie wybudował stanowiący całość techniczno – użytkową obiekt budowlany sortowni kruszywa oraz żelbetowego fundamentu wsporczego stacji zasilania energetycznego w odległości 3 metrów od stopy wału po stronie odpowietrznej, uszkadzając stopę i koronę wału, grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz wykonując, wbrew przepisom ustawy prawo wodne, w pobliżu urządzeń wodnych w postaci wałów przeciwpowodziowych obiekty budowlane oraz zagrażające tym urządzeniom roboty polegające na wydobywaniu kruszywa, mogące spowodować nadmierną filtrację wody i zmniejszenie stateczności i wytrzymałości wałów, a także podnosząc teren międzywala do rzędnej 227,90 m n.p.m. sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia mieszkańców B oraz dla mienia w wielkich rozmiarach, przez zagrożenie powodziowe, co stanowi występek z art. 165 § 1 pkt. 3 k.k. i art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414) i art. 190 ust. 1 i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. Nr 115, poz. 1229 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za występek ten, na mocy art. 165 § 1 pkt. 3 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;
II. orzekając w zakresie zarzutu II aktu oskarżenia - oskarżonego A K uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 16 marca 2006 r. do dnia 13 października 2006 r. w J , S , O , na odcinku od stopnia wodnego S w 22 słupie kilometrowym rzeki W do stopnia wodnego K w .. słupie kilometrowym rzeki W , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia z koryta rzeki mienia wielkiej wartości w postaci kruszywa w ilości 100 270 ton, stanowiącego kopalinę, o łącznej wartości 1 002 700 zł na szkodę Skarbu Państwa, uszkadzając jednocześnie z zamiarem ewentualnym grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, co stanowi występek z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. Nr 115, poz. 1229 ze zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za występek ten, na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz art. 33 § 2 i 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych;
III. na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci obowiązku naprawienia w części szkody wyrządzonej przestępstwem, przypisanym mu w pkt. II wyroku, poprzez zapłatę kwoty 500 000 zł na rzecz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K , reprezentującego Skarb Państwa;
IV. orzekając w zakresie zarzutu III aktu oskarżenia - oskarżonego A K uznał za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia czerwca 2007 r. do 18 września 2007 r. w B, województwa m , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia kopaliny w postaci kruszywa w ilości 1 600 ton, o wartości 16 000 zł na szkodę Skarbu Państwa, uszkadzając jednocześnie z zamiarem ewentualnym grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, co stanowi występek z art. 278 § 1 k.k. i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. Nr 115, poz. 1229 ze zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za występek ten na mocy art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz art. 33 § 2 i 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych;
V. na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, przypisanym mu w pkt. IV wyroku, poprzez zapłatę kwoty 16 000 zł na rzecz Starosty O , reprezentującego Skarb Państwa;
VI. na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 i 2 k.k., biorąc za postawę kary jednostkowe pozbawienia wolności z osobna wymierzone za zbiegające się przestępstwa w pkt. I, II i IV wyroku oraz kary jednostkowe grzywny wymierzone w pkt. II i IV wyroku orzekł wobec A K karę łączną w rozmiarze 2 lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wysokości 260 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł;
VII. na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. i art. 73 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej oskarżonemu A K kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat i oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;
VIII. na zasadzie art. 63 § 1 k.k. na poczet kary łącznej grzywny orzeczonej w pkt. VI wyroku zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie tj. zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 22 czerwca 2007 r. do 29 października 2007 r., przyjmując, iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny i tym samym karę grzywny uznał za wykonaną w całości; IX. na zasadzie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe tj. kwotę 47 570 zł tytułem częściowego zwrotu poniesionych wydatków oraz kwotę 5 500 zł tytułem opłaty wymierzonej na zasadzie art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 nr 49 poz. 223 ze zm.), zwalniając oskarżonego na zasadzie art. 624 § 1 k.p.k. od zwrotu na rzecz Skarbu Państwa wydatków w pozostałej części.
Od powyższego wyroku apelację w całości wniósł obrońca oskarżonego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 196 § 1, 2 i 3 k.p.k. przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych w oparciu o opinię biegłego A P i biegłego J M (biegłych z …), „mimo, że ww. osoby nie mogły występować w sprawie w charakterze biegłych i wydana przez nie opinia nie stanowi dowodu”, ponieważ: - A P i J M zostali powołani w charakterze biegłych postanowieniem prokuratora z 17 sierpnia 2007 r. (k. 2504), a na terenie działek w B przeprowadzili badania terenowe w dniach 16 sierpnia 2007 r. i 18 września 2007 r. (str. 2 opinii z 30.10.2007), „co oznacza, że pierwsze badanie w dniu 16 sierpnia 2007 r. zostało przeprowadzone przed powołaniem ww. osób w charakterze biegłych, pierwsze i drugie badanie przeprowadzono w okresie ustalonym przez Sąd jako czas popełnienia przestępstwa (zarzut III dotyczy okresu od nieustalonego dnia czerwca 2007 r. do dnia 18 września 2007 r.), a nadto Sąd wskazał „bruzda ujawniona przez biegłych” (str. 37), co oznacza, że A P i J M byli świadkami czynu, co wyłączna możliwość powołania ich w charakterze biegłych”; - „w toku sprawy ujawniły się powody osłabiające zaufanie do bezstronności biegłych oraz inne ważne powody, uzasadniające powołanie innych biegłych, ponieważ biegli A P , J M i współautor opinii J T , powołany postanowieniem z dnia 30 września 2007 r. (biegi z ….), prezentują stanowisko świadczące o braku ich bezstronności i niezrozumieniu roli biegłego w postępowaniu, skoro m.in. uważają, że ich zadaniem jest „ocena legalności działań w świetle Prawa geologicznego i górniczego i Prawa wodnego (…) prowadzonych na działkach J J w B ” (str. 2 opinii z 30.10.2007 r.) z góry przypisują pewne działania inwestorowi (na str. 6 opinii wskazują, że nastąpiło wypłycanie basenu będące „efektem zasypywania basenu przez inwestora”, podczas gdy ustalenie kto dokonał określonych czynności nie jest zadaniem biegłego), mimo, iż sami podnoszą, że nie mają wiedzy w jakimś zakresie, udzielają jednak odpowiedzi np. nie odpowiadając wprost na pytanie b) z postanowienia o ich powołaniu z dnia 17 sierpnia 2007 r. dotyczące konieczności uzyskania koncesji, kategorycznie stwierdzają, że „prawo geologiczne i górnicze zabrania wydobywania kopalin bez koncesji, gdziekolwiek by się one znajdowały”, czym oczywiście sugerują, że oskarżony powinien mieć koncesję (str. 7 opinii z 30.10.2007 r.) a na pytanie obrońcy odpowiadają w sposób nieprofesjonalny i świadczący o braku bezstronności, zamiast wyjaśnić kwestie wątpliwe (wymagające wiedzy specjalnej) w sposób jednoznaczny co przecież jest ich rolą (np. wskazują obrońcy, że „staranna lektura tekstu powinna rozproszyć niejasności” albo – na jego pytanie o grubość warstwy dennej (mułu, nieczystości) zalegającej na dnie kanału ponad stropem złoża – odpowiadają, że „nakład nad stropem złoża ma na dnie kanału różną grubość. Jej wymiar można odczytać z mapy” – vide str. 4 odpowiedzi na pytania obrońcy z dnia 14.04.2011 r.);
II. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 196 § 3 k.p.k. przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych w oparciu o opinię biegłych z … i biegłego S C , mimo, że w toku sprawy ujawniły się powody osłabiające zaufanie do bezstronności biegłych i inne ważne powody, uzasadniające powołanie innych biegłych, ponieważ m.in.:
- „biegli z …wypowiadali się co do kwestii stricte prawnych, cytując przepisy ustawy Prawo wodne i powołując się na rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, co jest niedopuszczalne i nie należy do kompetencji biegłego”;
- niedopuszczalne jest udzielanie przez biegłych odpowiedzi na pytanie „kto ponosi odpowiedzialność?” i tym samym wypowiadanie się przez biegłych na temat kwestii odpowiedzialności prawnej i zgodności lub niezgodności określonych działań z przepisami prawa, co biegli wielokrotnie czynili (np. należy stwierdzić, że przystąpienie do (…) bez pozwolenia na budowę było niezgodne z przepisami prawa budowlanego” k. 5755);
- biegli wypowiadali się co do okoliczności niewymagających wiedzy specjalnej, np. wykonanych prac i wzniesionych obiektów;
III. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 201 k.p.k., art. 193 § 1 i 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych (m. in. dotyczących stanu niebezpieczeństwa, prowadzenia robót budowlanych, wydobycia kruszywa) w oparciu o opinie biegłych, błędnie ocenione przez Sąd (poza opinią biegłego J S ) „jako w pełni odpowiadające wymogom formalnym, rzetelne i jasne”, spełniające „wymogi czytelności i zrozumiałości z punktu widzenia specjalistycznej wiedzy, z zakresu którego opinie zostały wydane”, „pozwalające w pełni na rozumienie wyrażonych w nich ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich” (str. 85) oraz w pełni wiarygodne, mimo, że opinie te są niewiarygodne, niejasne, twierdzenia biegłych nie zostały w sposób przekonujący i pełny uzasadnione oraz wyjaśnione, zachodzą sprzeczności w samych opiniach oraz pomiędzy różnymi opiniami, a nadto część wypowiedzi biegłych dotyczy kwestii prawnych, kwestii odpowiedzialności prawnej oraz kwestii niewymagających wiadomości specjalnych bądź też wymagających wiadomości specjalnych z innych dziedzin, w sytuacji, gdy przedmiotem opinii biegłych jedynie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktyczne, których stwierdzenie wymaga wiadomości specjalnych, które posiada dany biegły”;
IV. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez uznanie opinii biegłego J S z niewiarygodną; V. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na ustaleniu, że skoro oskarżony zatrudniał pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych, to znaczy, że „kierował” on wykonaniem przez te osoby wszystkich zarzucanych mu czynów zabronionych i „kierowanie” to miało miejsce w czasie wykonywania tych czynów przez bezpośrednich wykonawców;
VI. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony, działając z zamiarem ewentualnym uszkodził jednocześnie grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi;
VII. (odnośnie czynu z pkt I wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że doszło do uszkodzenia wału przeciwpowodziowego (urządzenia zabezpieczającego przed nastąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego) oraz że na skutek stwierdzonego uszkodzenia sprowadzono niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach;
VIII. (odnośnie czynu z pkt II) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że teren międzywala został podniesiony do rzędnej 227,90 m.n.p.m.; IX. (odnośnie czynu z pkt II) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 193 § 1 k.p.k. przez ustalenie na podstawie opinii biegłego, że oskarżony wykonał roboty budowlane bez pozwolenia i niedokonanie przez Sąd własnych ustaleń w tym zakresie, mimo że stwierdzenie istotnych dla tej kwestii okoliczności nie wymagało wiadomości specjalnych, a oceny co do zgodności lub niezgodności z prawem dokonuje Sąd, a nie biegły; X. (odnośnie czynu z pkt I wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść tego orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że wykonywano roboty zagrażające wałom przeciwpowodziowym;
XI. (odnośnie czynu z pkt II wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że materiał z koryta rzeki stanowi rzecz ruchomą mogącą być przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa kradzieży z art. 278 k.k.;
XII. (odnośnie czynu z pkt II wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że „skoro przez śluzę w B [1] pracownicy oskarżonego przewieźli 100 270 ton ładunku to oznacza, że cały ten ładunek stanowił materiał pobrany z rzeki na odcinku pomiędzy 22 a … kilometrem rzeki W i w 100% materiał ten stanowi kruszywo, mimo że ustalenie ww. faktów nie było możliwe wyłącznie na podstawie dziennika śluzowań i zeznań świadków, ale wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i sondowania rzeki, a nadto sprzeczne jest z zeznaniami pracowników śluzy, z których jednoznacznie wynika, że materiał, który widzieli na barkach oskarżonego był bardzo zanieczyszczony (ziemią, konarami, patykami, mułem, butelkami), co oznacza, że z pewnością nie stanowił on w 100% kruszywa”;
XIII. (odnośnie czynu z pkt II wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim przywłaszczenia z koryta rzeki mienia wielkiej wartości;
XIV. (odnośnie czynu z pkt II) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony działał „w wykonaniu z góry powziętego zamiaru”;
XV. (odnośnie czynu z pkt II wyroku) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez przyjęcie, że oskarżony działał „na odcinku od stopnia wodnego S w .. słupie kilometrowym rzeki W do stopnia wodnego K w … słupie kilometrowym rzeki W ”, tj. na odcinku 44 kilometrów, mimo że powyższe ustalenie nie znajduje oparcia w okolicznościach ujawnionych w toku rozprawy i przeprowadzonych dowodach;
XVI. (odnośnie czynu z pkt II wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że materiał wydobyty z koryta rzeki stanowi kruszywo ze złoża, na którego wydobywanie potrzebna jest koncesja;
XVII. (odnośnie czynu z pkt IV wyroku) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 30 k.k. „przez jego niezastosowanie, na skutek przyjęcia, że oskarżony pobierając kruszywo z basenu nie działał pod wpływem nieświadomości bezprawności z art. 30 k.k. w zakresie kwestii prawnych związanych z prawem własności”;
XVIII. (odnośnie czynu z pkt IV wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim przywłaszczenia kruszywa z basenu”;
XIX. (odnośnie czynu z pkt IV wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony działał „w wykonaniu z góry powziętego zamiaru”;
XX. (odnośnie czynu z pkt IV wyroku) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył sobie 1 600 ton kruszywa.
Wskazując na powyższe uchybienia obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości przez uniewinnienie oskarżonego od wszystkich zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje.
Ustosunkowując się do pierwszego spośród zarzutów podniesionych w apelacji, tj. zarzutu naruszenia art. 196 § 1, 2 i 3 k.p.k. „przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych w oparciu o opinię biegłego A P i biegłego J M (biegłych z …), mimo, że ww. osoby nie mogły występować w sprawie w charakterze biegłych i wydana przez nie opinia nie stanowi dowodu”, Sąd Apelacyjny uwzględnił obydwie grupy argumentów, za pomocą których obrońca oskarżonego uzasadnił ten zarzut.
Pierwsza grupa argumentów, którymi obrońca oskarżonego uzasadnił ten zarzut dotyczyła tej kwestii, że dwójka biegłych z … prowadziła badania terenowe na działkach w B 16 sierpnia 2007 r. i 18 września 2007 r., podczas gdy te osoby zostały powołane w charakterze biegłych postanowieniem prokuratora z 17 sierpnia 2007 r., a nadto w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znalazło się wyrażenie „bruzda ujawniona przez biegłych”, co według obrońcy oznacza, że ta sama dwójka biegłych była świadkami czynu, co z kolei wyłącza możliwość powołania ich w charakterze biegłych.
Niezależnie od powyższego, w kontekście zarzutu pierwszego, obrońca oskarżonego podniósł, że toku postępowania ujawniły się okoliczności osłabiających zaufanie do bezstronności tej samej dwójki biegłych, a nadto do współautora opinii – J T , powołanego w charakterze biegłego postanowieniem z 30 września 2007 r. oraz zaistniały inne ważne powody, które uzasadniają powołanie innych biegłych. Przedstawiona powyżej argumentacja wymagała skonfrontowania z przepisami Kodeksu postępowania karnego, których naruszenie, mające wpływ na treść orzeczenia pierwszo instancyjnego, w kontekście tych argumentów obrońca oskarżonego zarzucił.
W petitum apelacji powołano się na naruszenie art. 196 § 1, 2 i 3 k.p.k. bez przywoływania bliższej argumentacji nawiązującej do złożonej treści normatywnej tych przepisów oraz wskazania, z którymi z nich należałoby powiązać zarzut sformułowany w apelacji. Uzasadnienie apelacji także takiej argumentacji nie zawiera. Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uznaje za potrzebne przypomnienie, że zgodnie z art. 196 § 1 k.p.k.: „Nie mogą być biegłymi osoby wymienione w art. 178, 182 i 185 oraz osoby, do których odnoszą się odpowiednie przyczyny wyłączenia wymienione w art. 40 § 1 pkt 1-3 i 5, osoby powołane w sprawie w charakterze świadków, a także osoby, które były świadkiem czynu”. Przepisy, do których przywołane powyżej uregulowanie odsyła formułują: zakaz przesłuchania w charakterze świadka obrońcy albo adwokata lub radcy prawnego działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k., co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę oraz duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi (art. 178 k.p.k.); możliwość odmowy zeznań przez osobę najbliższą dla oskarżonego oraz przez świadka, który w innej toczącej się sprawie jest oskarżony o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem (art. 182 k.p.k.); możliwość zwolnienia od złożenia zeznania lub odpowiedzi na pytania osoby pozostającej z oskarżonym w szczególnie bliskim stosunku osobistym, jeżeli osoba taka wnosi o zwolnienie (art. 185 k.p.k.); wyłączenia z mocy prawa od udziału w sprawie sędziego, w sytuacji, gdy: sprawa dotyczy tego sędziego bezpośrednio, jest on małżonkiem strony lub pokrzywdzonego albo ich obrońcy, pełnomocnika lub przedstawiciela ustawowego albo pozostaje we wspólnym pożyciu z jedną z tych osób, jest on krewnym lub powinowatym w linii prostej, a w linii bocznej aż do stopnia pomiędzy dziećmi rodzeństwa osób wymienionych w pkt 2 albo jest związany z jedną z tych osób węzłem przysposobienia, opieki lub kurateli, brał on udział w sprawie jako prokurator, obrońca, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy strony, albo prowadził postępowanie przygotowawcze (art. 40 § 1 pkt 1-3 i 5 k.p.k.).
Mając na uwadze przywołane powyżej przepisy karnoprocesowe, na których naruszenie obrońca oskarżonego wskazuje w pierwszym zarzucie apelacji oraz te fragmenty petitum apelacji i jej uzasadnienia, które tego zarzutu dotyczą, Sąd Apelacyjny stwierdza, że w kontekście rozpatrywanego zarzutu relewantny jest wyłącznie art. 196 § 1 k.p.k. i to w tym tylko zakresie, w jakim stanowi o tym, że nie mogą być biegłymi, osoby, które były świadkiem czynu. Jak wskazano powyżej, biegli A P i J M zostali powołani w tym charakterze postanowieniem prokuratora z 17 sierpnia 2007 r. (k. 2504, t. XII), podczas gdy pierwsze badania terenowe przeprowadzili 16 sierpnia 2007 r., a kolejne18 września 2007 r. Z tym obrońca oskarżonego powiązał przedstawione w apelacji zarzuty, że wskazani biegli dokonując badań na miejscu zdarzenia w ramach czasowych oznaczonych przez Sąd I instancji jako czas czynu byli świadkami czynu.
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, w kontekście podobnie ujętego zarzutu Sąd Najwyższy wskazał już, że osoby biegłego nie deprecjonuje sytuacja, w której został powołany do pełnienia funkcji biegłego po dokonaniu wstępnych czynności na miejscu zdarzenia przed formalnym powołaniem w tym charakterze (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 13 października 2004 r., sygn. V KK 126/04, LEX nr 137470).
Po wtóre, nie sposób uznać, iżby obecność biegłych na miejscu zdarzenia w jednym z punktów czasowych bardzo rozciągłego w czasie, a nadto niezwykle złożonego zdarzenia, z którym została powiązana odpowiedzialność A K , wykluczała ich od udziału w sprawie w tym charakterze. Stwierdzenie bezzasadności powyższego zarzutu czyni bezprzedmiotowym jego konfrontację z art. 196 § 2 k.p.k., który określa następstwa ujawnienia się przyczyn określonych w art. 196 § 1 k.p.k. Jak już była o tym mowa powyżej, w kontekście zarzutu pierwszego, obrońca oskarżonego podniósł także, że w toku postępowania ujawniły się okoliczności osłabiające zaufanie do bezstronności wskazanej dwójki biegłych, a nadto współautora wydanej przez nich opinii – J T , powołanego w charakterze biegłego postanowieniem z 30 września 2007 r., a także zaistniały dalsze ważne powody, które uzasadniają powołanie innych biegłych. Zbadanie zasadności tego zarzutu wymaga jego konfrontacji z art. 196 § 3 k.p.k., na który powołał się obrońca oskarżonego, a który jest tu wyłącznie relewantny. Nie znajduje tu natomiast zastosowania art. 196 § 1 k.p.k., ani art. 196 § 2 k.p.k., który – jak już stwierdzono powyżej – określa następstwa zaistnienia przyczyny wyłączenia biegłego wymienionej w art. 196 § 1 k.p.k.
Według art. 196 § 3 k.p.k.: “Jeżeli ujawnią się powody osłabiające zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego albo inne ważne powody, powołuje się innego biegłego”. Akceptując stanowisko obrońcy oskarżonego w zakresie, w jakim przyjmuje, że okoliczności osłabiające zaufanie do biegłego albo inne ważne powody, tej samej co najmniej wagi, mogą zostać ujawnione zarówno w wyniku analizy treści opinii pisemnej, jak i w toku ustnego jej przedstawiania, jak również i to, że okoliczności tego rodzaju mogą dotyczyć także sposobu wykonywania czynności badawczych, w tym np. zachowania w stosunku do stron czy innych uczestników postępowania (por. także L. K. Paprzycki: Komentarz do art. 196 i art. 197 Kodeksu postępowania karnego, LEX), Sąd Apelacyjny stwierdza, że rozpatrywany zarzut nie jest jednak zasadny. Fragmenty apelacji, w których wskazano na czynione przez biegłych nawiązania do przepisów ustaw nie aktualizują zakazu wynikającego z art. 196 § 3 k.p.k. Według utrwalonej linii orzeczniczej fakt, że w opinii biegłego zawarte są wypowiedzi w kwestiach, które podlegają wyłącznej ocenie sądu, sam przez się ani nie osłabia zaufania do wiedzy lub bezstronności biegłego ani nie stanowi innego ważnego powodu nakazującego powołanie innego biegłego (por. zapadłe pod rządami poprzednio obowiązującego Kodeksu postępowania karnego, zachowujące jednak aktualność wyroki Sądu Najwyższego: z 27 lutego 1971 r., sygn. III KR 210/70, OSNKW nr 9/1971, poz. 133 oraz z 28 czerwca 1977 r., sygn. Rw 192/77, nr 9/1977, poz. 104).
Akceptując tę linię orzeczniczą Sąd Apelacyjny stwierdza, że czynienie rozważań przez biegłych w kontekście obowiązujących przepisów wręcz zwiększa przekonanie o profesjonalizmie biegłych. Dostrzegają i w pełni akceptując stanowisko zajęte przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w sprawie o sygn. II AKa 91/12 (Krakowskie Zeszyty Sądowe nr 7-8/2013, poz. 85), w którym stwierdzono, że zakaz wynikający z art. 196 § 3 k.p.k. uruchamia taka sytuacja, w której biegły wypowiedział się w kwestii sprawstwa oskarżonego, Sąd Apelacyjny stwierdza, że w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Nie sposób przecież uznać za taką wypowiedź zawartych na s. 6 kwestionowanej opinii biegłych z 30 października 2007 r. stwierdzeń, które przywołano w apelacji, a mianowicie, że nastąpiło wypłycanie basenu “będące efektem zasypywania basenu przez inwestora”! Za powody “osłabiające zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego albo inne ważne powody” w rozumieniu art. 196 § 3 k.p.k. nie sposób również uznać tych okoliczności wskazanych w apelacji, że biegli “na pytania obrońcy odpowiadają w sposób nieprofesjonalny i świadczący o braku bezstronności, zamiast wyjaśnić kwestie wątpliwe (wymagające wiedzy specjalnej) w sposób jednoznaczny co przecież jest ich rolą (np. wskazują obrońcy, że albo – na jego pytanie o grubość warstwy dennej (mułu, nieczystości) zalegającej na dnie kanału ponad stropem złoża – odpowiadają, że ”. Powyższych okoliczności nie sposób uznać za takie, które sprawiałyby, że pomiędzy biegłymi, których udział w postępowaniu obrońca kwestionuje a oskarżonym, czy reprezentującym go obrońcą zachodziła relacja osłabiająca zaufanie do bezstronności biegłego. W szczególności przywołanych powyżej fragmentów wypowiedzi nie sposób jest uznać za ironiczne, czy obraźliwe dla oskarżonego, czy reprezentującego go obrońcę, co istotnie uzasadniałoby zarzut bezstronności (por. także J. Misztal-Konecka, J. Konecki: Wyłączenie biegłego w postępowaniu karnym, Prokuratura i Prawo nr 7-8/2010, s. 149 i n.).
Nie sposób także przyjąć, iżby przywołane fragment wypowiedzi biegłych podważały ich wiedzę niezbędną do pełnienia funkcji biegłego. Okoliczności, na które w tym zakresie powołuje się obrońca oskarżonego żadną miarą nie mogą też być uznane za brak kompetencji biegłego w zakresie przedmiotu opinii, co stanowiłoby powód osłabiający zaufanie do wiedzy biegłego. Zachowuje tu aktualność stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym do ważnych powodów w rozumieniu art. 196 § 3 k.p.k. należą te tylko, które w rzeczowy sposób rozważone prowadzą do wniosku, że istniejące okoliczności podważają obiektywność biegłych lub podważają zaufanie do ich wiedzy i doświadczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 17 marca 1980 r., sygn. I KR 12/80, OSNPG nr 11/1980, poz. 135 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 7 października 2002 r., sygn. IV KK 171/02, LEX nr 56916).
Poczynione powyżej rozważania wskazujące na niezasadność pierwszego z podniesionych w apelacji zarzutów zachowują aktualność w odniesieniu do zarzutu ujętego jako punkt drugi apelacji. Chodzi tu o zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego wpływ na treść orzeczenia, “tj. art. 196 § 3 k.p.k. przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych w oparciu o opinię biegłych z … i biegłego S C ”, pomimo, że wskazani biegli wypowiadali się w kwestiach prawnych, w szczególności cytując obowiązujące przepisy.
W nawiązaniu do wypowiedzi judykatury, w kontekście rozważań dotyczących analogicznego zarzutu ujętego w punkcie pierwszym apelacji, powyżej wskazano już, że wypowiadanie się przez biegłych w kwestiach niewymagających wiadomości specjalnych nie może uzasadniać zarzutu naruszenia art. 196 § 3 k.p.k. Akceptując przy tym – o czym była już mowa powyżej – tezę o niedopuszczalności wypowiadania się przez biegłych na temat kwestii sprawstwa oskarżonego, podobnie, jak w wypadku zarzutu ujętego w pierwszym punkcie apelacji, a rozważonego powyżej, Sąd Apelacyjny stwierdza, że także w kontekście zarzutu ujętego w drugim punkcie apelacji taka sytuacja nie zachodzi. W szczególności za wypowiedź w kwestii odpowiedzialności oskarżonego nie sposób jest uznać przywołanego przez obrońcę oskarżonego w kontekście tego zarzutu fragment opinii wskazanych powyżej biegłych, (zawartego na k. 5755, t. XII) o tym, że przystąpienie do inwestycji bez pozwolenia na budowę było niezgodne z przepisami prawa budowlanego”! Kolejny zarzut apelacji wskazywał na mające wpływ na treść zakwestionowanego wyroku naruszenie przez Sąd I instancji art. 201 k.p.k., art. 193 § 1 i 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. „przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych (m. in. dotyczących stanu niebezpieczeństwa, prowadzenia robót budowlanych, wydobycia kruszywa) w oparciu o opinie biegłych, błędnie ocenione przez Sąd (poza opinią biegłego J S ) , spełniające , (str. 85) oraz w pełni wiarygodne, mimo, że opinie te są niewiarygodne, niejasne, twierdzenia biegłych nie zostały w sposób przekonujący i pełny uzasadnione oraz wyjaśnione, zachodzą sprzeczności w samych opiniach oraz pomiędzy różnymi opiniami, a nadto część wypowiedzi biegłych dotyczy kwestii prawnych, kwestii odpowiedzialności prawnej oraz kwestii niewymagających wiadomości specjalnych bądź też wymagających wiadomości specjalnych z innych dziedzin, w sytuacji, gdy przedmiotem opinii biegłych jedynie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktyczne, których stwierdzenie wymaga wiadomości specjalnych, które posiada dany biegły”.
W zakresie w jakim w przedstawionym powyżej zarzucie wskazano na czynienie przez wskazanych powyżej biegłych rozważań dotyczących „kwestii prawnych, kwestii odpowiedzialności prawnej oraz kwestii niewymagających wiadomości specjalnych”, aktualność zachowują uwagi poczynione powyżej, przy okazji rozważań dotyczących zarzutów ujętych w punktach pierwszym i drugim apelacji. Podkreślenia nadto wymaga, że w wypadku zarzutu ujętego w punkcie trzecim apelacji obrońca oskarżonego nie dokonał jego konfrontacji z art. 196 § 3 k.p.k., choć z istoty zarzutu w zakresie wskazanym powyżej wynika, że przede wszystkim ten właśnie przepis byłyby adekwatne do oceny jego zasadności. Spośród przepisów, na których naruszenie obrońca wskazał w punkcie trzecim apelacji żaden natomiast nie jest tu adekwatny. Powyższe uwagi odnoszą się do zarzutu ujętego w punkcie trzecim apelacji w tym tylko wąskim zakresie, w jakim obrońca oskarżonego zawarł w nim twierdzenie, że część wypowiedzi wymienionych tam biegłych dotyczy kwestii prawnych, kwestii odpowiedzialności prawnej oraz kwestii niewymagających wiadomości specjalnych. Ustosunkowując się do tego zarzutu w zakresie dalszych argumentów, którymi posłużył się obrońca oskarżonego, Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje.
Art. 201 k.p.k., na którego naruszenie obrońca oskarżonego wskazał w kontekście rozpoznawanego zarzutu stanowi o możliwości uzupełnienia opinii biegłych lub powołania nowych biegłych w sytuacji, gdy opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między tymi samymi opiniami w tej samej sprawie. Uregulowanie zawarte w tym przepisie oczywiście jest relewantne z perspektywy istoty podniesionego zarzutu w rozpatrywanym tu zakresie. Ujęcie tego zarzutu w petitum apelacji nie wskazuje natomiast w istocie na czym w realiach stanu faktycznego niniejszej sprawy miałoby polegać naruszenie tego przepisu przez Sąd I instancji. Obrońca oskarżonego podniósł bowiem jedynie ogólnie, że do takiego naruszenia dojść miało „przez dokonanie istotnych ustaleń faktycznych […] w oparciu o opinie biegłych błędnie ocenione przez Sąd (poza opinią biegłego J S) […] mimo, że opinie te są niewiarygodne, niejasne, twierdzenia biegłych nie zostały w sposób przekonujący i pełny uzasadnione oraz wyjaśnione, zachodzą sprzeczności w samych opiniach oraz pomiędzy różnymi opiniami, a nadto część wypowiedzi biegłych dotyczy kwestii […]wymagających wiedzy specjalnej z innych dziedzin […]”.
Poza tym ogólnym stwierdzeniem, w istocie powtarzającym treść art. 201 k.p.k., w petitum apelacji obrońca oskarżonego nie podał jakichkolwiek argumentów, które konkretyzowałyby ten zarzut. W uzasadnieniu apelacji nie pomieszczono osobnej jednostki redakcyjnej, która zawierałaby argumenty odnoszące się do tego zarzutu. Natomiast w kontekście uwag odnoszących się do zarzutu z punktu siódmego apelacji w uzasadnieniu znalazły się obszerne fragmenty kwestionujące opinie sporządzone przez biegłych z … oraz przez biegłego S C . Stwierdzono tam, że opinie sporządzone przez tych biegłych: „są ogólnikowe, częściowo ze sobą sprzeczne i zawierają wiele stwierdzeń o charakterze hipotetycznym. Brakuje w nich wyliczeń opartych na konkretnych danych, jak również przekonujących uzasadnień, nie wynika z nich, by biegli przeprowadzili wszystkie niezbędne badania. Z opinii nie wynika również by biegli odnosili się wyłącznie do okresu objętego zarzutem. Opinie zawierają odpowiedzi na pytania dotyczące okoliczności, które nie były kluczowe dla sprawy, nie wyjaśniono natomiast w sposób pełny i jasny kwestii o znaczeniu podstawowym”. Także zatem i z tego ogólnego fragmentu uzasadnienia nie sposób jest wyprowadzić argumentów, które konkretyzowałyby rozpatrywany zarzut.
W dalszej części uzasadnienia apelacji, także w kontekście rozważań odnoszących się wprost do zarzutu z punktu siódmego apelacji, wskazano natomiast, że biegły na pytanie dotyczące stanu wału przeciwpowodziowego odpowiedział, że nie spełnia on warunków szczelności i stateczności. Zdaniem obrońcy oskarżonego ta m. in. odpowiedź biegłego powoduje, że wydana przez niego opinia jest niepełna, gdyż „nie zostało ustalone od kiedy wał nie spełnia ww. wymogów i z jakiego powodu”. Kwestia ta zostanie szczegółowo rozważona poniżej, w kontekście zarzutu z punktu siódmego apelacji. W uzasadnieniu apelacji w kontekście wymogów wynikających z art. 201 k.p.k., podniesiono także zastrzeżenia dotyczące opinii biegłego S C. Lektura tego fragmentu uzasadnienia apelacji wskazuje jednak, że w istocie zastrzeżenia te dotyczą pytania o to, czy prace prowadzone przez oskarżonego w międzywale rzeki W spowodowały sprowadzenie niebezpieczeństwa relewantnego z perspektywy odpowiedzialności za przestępstwo z art. 165 § 1 pkt 3 k.k. oraz o to, jakie było prawdopodobieństwo wystąpienia tego niebezpieczeństwa, które zostało skierowane do tego biegłego. Zdaniem obrońcy takie ujęcie jest wadliwe, bo Sąd I instancji powinien był „w pytaniu do biegłego wskazać konkretne uszkodzenia, które uprzednio ustalił”, a nadto – zdaniem obrońcy – S C z Wydziału Nauk o Ziemi Uniwersytetu … nie ma kompetencji do wypowiadania się w tych kwestiach; opinia powinna była zostać sporządzona przez specjalistę z zakresu inżynierii środowiska i budownictwa wodnego. Mając na uwadze powyższe zastrzeżenia Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje.
W kontekście art. 201 k.p.k. w orzecznictwie stwierdza się, że opinia jest niepełna, jeżeli nie wyjaśnia wszystkich kwestii, jakie zostały przedstawione biegłemu w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, bądź jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie pytania szczegółowe, a więc nie obejmuje w całości przedmiotu i zakresu ekspertyzy, określonych w takim postanowieniu - co do istotnych okoliczności sprawy (por. L.K. Paprzycki: Komentarz do art. 201 Kodeksu postępowania karnego, LEX oraz powoływane tam orzecznictwo Sądu Najwyższego). Niejasność opinii rozumie się natomiast jako takie jej sformułowanie, które nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, posługuje się nielogicznymi argumentami (por. L. K. Paprzycki: j.w.). Opinie kwestionowane przez obrońcę oskarżonego takich wad nie zawierają. Nadto opinie kwestionowane przez obrońcę A K spełniają wymogi ujmowane w orzecznictwie, co do czytelności i zrozumiałości w zakresie zarówno sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, jak również, co do wywiedzionych z nich wniosków. Mają na uwadze przedstawione powyżej zastrzeżenia dotyczące opinii biegłych z…. oraz biegłego S C, Sąd Apelacyjny przypomina, że dla dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych nie ma znaczenia, czy uzyskana już opinia biegłych jest przekonywająca dla strony, która domaga się nowej opinii, ale czy ta opinia jest niepełna bądź niejasna dla organu procesowego (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sygn. II AKa 270/11, Prok. i Pr. Nr 12/2012, poz. 25).
W realiach niniejszej sprawy nie sposób jest uznać za trafne stanowiska obrońcy w zakresie, w jakim kwestionuje wskazane powyżej opinie z perspektywy treści wynikającej z art. 201 k.p.k. ze względu na nieustalenie przez biegłego od kiedy wał przeciwpowodziowy nie spełnia wymogów w zakresie szczelności i stateczności zwłaszcza, jeżeli zważyć na zgłoszone w apelacji oczekiwania ustalenia przez biegłego od kiedy taki stan trwa! Oczekując, że biegły określi stan wału sprzed daty, w której oskarżony działał, a w konsekwencji wskaże, czy to A K spowodował jego uszkodzenie, obrońca oskarżonego notabene popada w sprzeczność z wcześniej podnoszonymi zastrzeżeniami wskazującymi na niedopuszczalne wypowiadanie się przez biegłych w kwestii odpowiedzialności oskarżonego. Zwrócić należy uwagę, że samo tylko niespełnienia przez opinię sporządzoną przez biegłych oczekiwań uczestników postępowania nie aktualizuje dyspozycji art. 201 k.p.k. (por. także wyroki Sądu Apelacyjnego w Krakowie w sprawach: o sygn. II AKa 270/11, KZS nr 5/2012, poz. 51oraz o sygn. II AKa 36/13, KZS nr 7-8/2013, poz. 50, a nadto wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi w sprawie o sygn. II AKz 199/10, Prok. i Pr. Nr 6/2012, poz. 22). Podkreślenia również wymaga, że w apelacji obrońca A K nie wskazał okoliczności, które w realiach niniejszej sprawy mogłyby rzeczywiście zostać ustalone za pomocą opinii biegłych. Nie wnosił nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii innych biegłych ani nie sformułował jakiegokolwiek wniosku dowodowego, który służyłby zdeprecjonowaniu kwestionowanych opinii biegłych (przykładowo tzw. prywatnej opinii biegłego), choć przepisy znowelizowanej procedury
karnej, tj. przepisy Kodeksu postępowania karnego w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r. stwarzają stronom szerokie podstawy kontradyktoryjnej walki o korzystne dla nich rozstrzygnięcie o przedmiocie procesu.
Mając to na uwadze, Sąd Apelacyjny stwierdza, że także zarzut ujęty w drugim punkcie apelacji należało uznać za niezasadny. Stwierdzenie o niezasadności zarzutu odnieść należy także do zarzutu ujętego jako punkt trzeci apelacji w zakresie, w jakim obrońca, wskazuje tam na naruszenie art. 193 § 1 i 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. Zwrócić tu należy uwagę na wymóg wynikający z art. 427 § 2 k.p.k., zgodnie z którym w wypadku, gdy środek odwoławczy pochodzi od podmiotu profesjonalnego, w tym m.in. od obrońcy, powinien zawierać nie samo tylko wskazanie zarzutów stawianych kwestionowanemu rozstrzygnięciu, lecz również ich uzasadnienie, Sąd Apelacyjny stwierdza, że w odniesieniu do tego zarzutu apelacji w uzasadnieniu nie wskazano wyodrębnionej jednostki redakcyjnej, która by się do niego odnosiło. Adekwatne są tu natomiast argumenty dotyczące opinii biegłych, które obrońca oskarżonego powołał w kontekście rozważań dotyczących zarzutu ujętego jako punkt siódmy apelacji. Do tych argumentów Sąd ustosunkuje się dalej, przy rozważania zasadności powyższego zarzutu. Poczynione tam rozważania zachowują tu aktualność, przy czym podkreślenia wymaga, że w wypadku aktualnie rozpoznawanego zarzutu także sam merytoryczny związek pomiędzy wskazanymi powyżej art. 193 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. a istotą podniesionego zarzutu jest mniej czytelny aniżeli w sytuacji rozważonej powyżej, a odnoszącej się do art. 201 k.p.k. Ze względu na stwierdzoną bezzasadność rozpoznawanego zarzutu kwestia ta nie wymaga bliższej analizy.
Powyższa uwaga dotyczy także czwartego zarzutu apelacji; wskazując na „naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez uznanie opinii biegłego J S za niewiarygodną” obrońca oskarżonego w petitum apelacji nie podał jakichkolwiek argumentów wspierających to twierdzenie, a argumentów zawartych w uzasadnieniu apelacji nie sposób jest zasadnie odnieść do tego zarzutu.
Kolejny zarzut apelacji dotyczy błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mającego wpływ na treść tego orzeczenia, a polegającego na “ustaleniu, że skoro oskarżony zatrudniał pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych, to znaczy że on wykonaniem przez te osoby wszystkich zarzucanych mu czynów zabronionych i to miało miejsce w czasie wykonywania tych czynów przez bezpośrednich wykonawców”. W uzasadnieniu apelacji obrońca oskarżonego zawarł obszerny fragment, w którym pomieścił argumenty mające uzasadniać ten zarzut. Wynika z nich, że - zdaniem obrońcy – skoro “oskarżony nie wykonał osobiście (własnoręcznie) żadnych czynności wykonawczych”, a Sąd I instancji ustalił, że “roboty budowlane w międzywalu rzeki W były wykonywane na zlecenie oskarżonego A K ”, przy czym wykonywali je zatrudnieni przez niego pracownicy, to tym samym przyjął, że “oskarżony działał jako tzw. sprawca kierowniczy”. W tym kontekście, w nawiązaniu do treści art. 18 § 1 k.k. obrońca oskarżonego stwierdził, że “[k]ierowanie jest faktem, który wymaga udowodnienia”, a Sąd Okręgowy nie wykazał, “by zachowanie oskarżonego zawierało cechy niezbędne do zakwalifikowania go jako sprawstwa kierowniczego”. Zważywszy na przywołany powyżej fragment uzasadnienia apelacji przypomnienia wymaga, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji stwierdził, co następuje: „Roboty budowlane w międzywalu rzeki W były prowadzone na zlecenie oskarżonego A K . Wykonywali je zatrudnieni przez niego pracownicy. A K fizycznie kierował wykonywaniem prac i był inwestorem pomimo, że decyzje administracyjne były wystawiane na nazwisko właścicielki terenu Jolanty Jach, a oskarżony był dzierżawcą terenu. Oskarżony nie posiadał pozwoleń na budowlę sortowni w B . Wykonywane przez niego prace budowlane nie były poprzedzone otrzymaniem wymaganych prawem pozwoleń”.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarto nadto rozważania dotyczące art. 18 § 1 k.k. W kontekście uzasadnienia apelacji podkreślenia wymaga, że o ile rzeczywiście przestępstwo z art. 165 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym, to jednak czynione przez Sąd I instancji ustalenia, co do tego, kto był inwestorem na budowie w B ma przecież znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności oskarżonego za to przestępstwo. Ustalenie poczynione w tym zakresie przez Sąd wskazuje bowiem na to, w jaki sposób osoba A K była powiązana z tą budową. W odniesieniu do podniesionego w apelacji zarzutu, że w postępowaniu przed Sądem I instancji nie udowodniono, iżby zachowanie oskarżonego zawierało cechy niezbędne do zakwalifikowania go jako sprawstwa kierowniczego Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje. Tak zwane sprawstwo kierownicze zachodzi wówczas, gdy sprawca kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Kierowanie takie polega na faktycznym panowaniu nad przebiegiem oraz realizacją znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (zob. J. Giezek: Komentarz do art. 18 Kodeksu karnego, LEX). W orzecznictwie oraz w piśmiennictwie stwierdza się, że nie ma powodów, aby odmówić statusu sprawcy kierowniczego w rozumieniu art. 18 k.k. osobie, która poweźmie zamysł realizacji akcji przestępczej, wyznaczy listę celów ataku, przygotuje plan działania, wyszuka wykonawców poszczególnych ról, przygotuje dla nich narzędzia lub środki działania, rozdzieli zadania, wyznaczy czas i wskaże miejsce popełnienia czynu zabronionego. W tej postaci sprawstwa kierowniczego czynności przygotowawcze oraz nakłonienie bezpośrednich wykonawców do udziału w przestępstwie są jedynie fragmentami szerszego i daleko bardziej złożonego zachowania. Sprawca kierowniczy realizuje swój własny zamiar popełnienia czynu zabronionego, tyle tylko, że bezpośrednie czynności wykonawcze podejmują osoby specjalnie w tym celu zaangażowane (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2010 r., sygn. V KK 94/10, OSNwSK nr 1/2010, poz. 1219).
W świetle art. 18 § 1 k.k. postacią sprawstwa jest także polecenie wykonania czynu zabronionego innej osobie przy wykorzystaniu jej uzależnienia od polecającego. Należy stwierdzić, że polecenie jako forma zjawiskowa popełnienia przestępstwa usytuowane jest pomiędzy sprawstwem kierowniczym a podżeganiem. Istota sprawstwa polecającego sprowadzana jest do swoistego władztwa nad osobą bezpośredniego wykonawcy, któremu polecenie wydawane jest w sytuacji istnienia uzależnienia tej osoby od polecającego, nie oznacza natomiast władztwa nad realizacją czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Istota sprawstwa polecającego tkwi w tym, że jakkolwiek sprawca ten nie steruje zachowaniem bezpośredniego wykonawcy czynu zabronionego w trakcie jego realizacji, to w stanowczej formie poleca mu (nakazuje, obciąża go obowiązkiem, zleca) jego zrealizowanie, przy czym wykonawca tego czynu pozostaje od polecającego w stosunku zależności wynikającej z konkretnego, choćby niemającego formalnego charakteru, układu sytuacyjnego, który wywołuje między tymi osobami relacje o tej właśnie postaci. Chodzi więc o rodzaj podporządkowania, podległości (nie tylko służbowej) czy szczególnego położenia osoby, wobec której sprawca kieruje polecenie, co powoduje, że wykonanie tego polecenia jawi się tej osobie jako konieczność, z kolei z odmową wiąże ona negatywne skutki (por. J. Giezek: Komentarz do art. 18 Kodeksu karnego, LEX; zob. także powoływany tam wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2008 r., sygn. IV KK 39/08).
W doktrynie podkreśla się, że polecenie różni się od sprawstwa kierowniczego tym, że polecający nie panuje nad realizacją czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, a w rezultacie nie może nim również kierować. Mówiąc zaś nieco inaczej - sprawca polecający nie ma władztwa nad realizacją znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, choć jednocześnie przypisuje się mu władztwo nad osobą, do której polecenie kieruje. Nie wywiera on zatem bezpośredniego wpływu na przebieg całego przestępstwa we wszystkich jego etapach, tak jak czyni to sprawca kierowniczy (por. J. Giezek: Komentarz do art. 18 Kodeksu karnego, LEX oraz powoływaną tam literaturę, a w szczególności publikacje autorstwa A. Wąska oraz P. Kardasa). W piśmiennictwie podkreśla się, że uzależnienie innej osoby od sprawcy polecającego rozumiane bywa bardzo szeroko; może ono w szczególności mieć charakter formalny (np. wynikać ze stosunku służbowego) – por. J. Giezek: j.w. Dla przypisania sprawstwa polecającego konieczne jest stwierdzenie wystąpienia dwóch jego znamion, tzn. stosunku zależności pomiędzy bezpośrednim wykonawcą a wydającym polecenie oraz faktu wydania przez tę drugą osobę polecenia wykonania czynu zabronionego (por. J. Giezek: j.w. oraz powołany tam artykuł P. Kardasa).
W uzasadnieniu apelacji zarzucono, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego nie udowodniono, iżby A K działał jako sprawca kierowniczy, tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika, że Sąd I instancji przyjął w tym zakresie sprawstwo polecające.
W kontekście art. 18 § 1 k.k. w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzono: “Uzależnienie innej osoby od sprawcy polecającego nie musi mieć charakteru formalnego, decydujące jest to, żeby istniało faktycznie. Pracownicy oskarżonego wykonywali jego polecenia” Mając na uwadze powyższe, jak również ten przywołany powyżej fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku, z którym polemikę podjął obrońca oskarżonego, Sąd Apelacyjny stwierdza, że zarzut ujęty jako punkt piąty apelacji również nie okazał się zasadny. Kolejny zarzut apelacji, to zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, który według obrońcy oskarżonego polegać ma na przyjęciu, że oskarżony działając z zamiarem ewentualnym uszkodził jednocześnie grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi. Z uzasadnienia apelacji (s. 26-27) wynika, że obrońca oskarżonego kwestionuje tę okoliczność, że Sąd I instancji nie wskazał na jakiej podstawie ustalił zamiar A K w tym zakresie. Zdaniem obrońcy, samo uznanie przez Sąd Okręgowy, że oskarżony „zlecał innym osobom na podstawie umów cywilnoprawnych wykonanie pewnych czynności faktycznych (np. w B ), nie pozwala na wniosek, iż tym samym godził się na uszkodzenie gruntów pod wodami”. Zarzut ten nie jest zasadny; oczywiste jest, że Sąd I instancji przyjął tu taką samą konstrukcję, jak przedstawiona powyżej. Siódmy zarzut apelacji obrońca oskarżonego odniósł wprost do “czynu z pkt I wyroku”. Podniósł w nim błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że doszło do uszkodzenia wału przeciwpowodziowego (urządzenia zabezpieczającego przed nastąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego) oraz że na skutek stwierdzonego uszkodzenia sprowadzono niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach”.
Ten zarzut apelacji wiąże się z poczynionym przez Sąd I instancji ustaleniem, że A K swoim zachowaniem zrealizował znamiona art. 165 § 1 pkt 3 k.p.k. W ramach polemiki podjętej z powyższym ustaleniem Sądu Okręgowego obrońca oskarżonego wskazał w uzasadnieniu apelacji: „Przestępstwo określone w art. 165 § 1 pkt 3 k.p.k. ma charakter materialny, przy czym skutkiem jest zarówno zdarzenie wymienione w tym przepisie, tj. spowodowanie uszkodzenia lub unieruchomienia urządzenia użyteczności publicznej albo urządzenia zabezpieczającego przed nastąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego lub służącego do jego uchylenia, jak i spowodowany stan niebezpieczeństwa powszechnego (niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach), stworzony zachowaniem sprawcy”. Przyznając, że ustawodawca nie wymaga, aby było to niebezpieczeństwo bezpośrednie, obrońca A K stwierdził, że musi być ono jednak niebezpieczeństwem realnym, konkretnym i dającym się udowodnić, a stan abstrakcyjnego niebezpieczeństwa nie jest tu wystarczający.
W piśmiennictwie w kontekście art. 165 k.k. stwierdza się, że sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego, penalizowanego przez ten przepis, jeżeli uwzględnić katalog zdarzeń wymienionych w tym przepisie, prowadzi do wniosku, że muszą one móc wywołać potencjalne niebezpieczeństwo powszechne, tj. zagrażać życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach. (por. R. A. Stefański: Komentarz do art. 165 Kodeksu karnego, LEX). Dla bytu tego przestępstwa nie jest konieczna bezpośredniość niebezpieczeństwa. Jeżeli ustawodawca wymaga bezpośredniości, to wyraźnie o tym stanowi (vide np. art. 164 § 1 k.k.).
Tymczasem art. 165 § 1 k.k. nie posługuje się znamieniem bezpośredniości. Skoro tak, to w wypadku przestępstwa z art. 165 § 1 k.k. bezpośredniość niebezpieczeństwa jest irrelewantna; wystarczające jest tu samo wystąpienie zagrożenia dóbr wymienionych w tym przepisie. Niebezpieczeństwo musi być natomiast realne, a nie abstrakcyjne, na co – w nawiązaniu do wyroku Sądu Najwyższego z 12 czerwca 1987 r., sygn. III KR 205/87 (OSNPG nr 8/1988, poz. 79) – trafnie zwrócono uwagę w apelacji. Powyższe stwierdzenie nie powinno być opacznie rozumiane; nie jest ono w szczególności równoznaczne z akceptacją rozważanego zarzutu apelacji.
Przestępstwo z art. 165 k.k. należy do grupy przestępstw zagrożenia konkretnym niebezpieczeństwem. Zachowanie sprawcy musi wywołać określone, konkretne i dające się udowodnić niebezpieczeństwo dla chronionego dobra prawnego (por. powołany przez obrońcę oskarżonego wyrok Sądu Najwyższego z 12 czerwca 1987 r., sygn. III KR 205/87, OSNPG nr 8-9/1988, poz. 79, zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym). Jak już przy tym wskazano, chodzi tu o samo zagrożenie dla dobra prawnego. Skutkiem analizowanego typu czynu zabronionego jest samo „niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach", przy czym – jak stwierdza się w orzecznictwie - „przestępstwo z art. 165 § 1 pkt 5 k.k. charakteryzuje się zagrożeniem, konkretnym niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia. Chodzi tu o rzeczywiste (realne i faktyczne) niebezpieczeństwo, a nie hipotetyczne; niebezpieczeństwo to musi występować aktualnie i nie może być zależne od wystąpienia pewnych warunków, nie może być abstrakcyjne i nieokreślone" (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 15 lutego 2005 r., sygn. II AKz 48/05, OSA nr 4/2006, poz. 19; zob. także R.A. Stefański: Komentarz do art. 165 Kodeksu karnego, LEX).
Podkreślenia raz jeszcze wymaga, że nie jest tu wymagane spowodowanie zdarzenia; penalizacji poddana jest wcześniejsza faza - wystarczające jest wywołanie samego jej zagrożenia. Musi to być jednak zagrożenie rzeczywiste; jest ono takie, gdy powoduje realne zagrożenie (por. także wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 1998 r., sygn. II KKN 37/98, OSNKW nr 7-8/1998, poz. 33). Odnosząc te uwagi ogólne do stanu faktycznego, w kontekście którego zapadł wyrok dotyczący A K Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje.
W kontekście rozpatrywanego zarzutu w apelacji stwierdzono, że Sąd I instancji “błędnie ustalił, że doszło do uszkodzenia urządzenia, o którym mowa w ww. przepisie, którym to urządzeniem w niniejszej sprawie są wały przeciwpowodziowe w B ”. Uzasadniając to twierdzenie obrońca oskarżonego podniósł, że “[u]szkodzenie rzeczy polega na naruszeniu lub częściowym zniszczeniu rzeczy, które powodują ograniczenie jej wartości użytkowych lub przeznaczenia”.
Przywołując następujący fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku: “przy prowadzeniu prac związanych z budową sortowni w lutym 2007 r. doszło do uszkodzenia stopy i korony wału przeciwpowodziowego. Przez wał przejechała spycharka pozostawiając ślady po gąsienicach. Korona wału uległa też uszkodzeniu podczas przewożenia ładowarką materiałów potrzebnych do budowy sieci Trafa, powstały wówczas koleiny. Stopa wału została uszkodzona poprzez zdjęcie naturalnego zadarnienia i wybranie warstwy gruntu z wału. Powstałe koleiny pracownicy oskarżonego zasypali piaskiem i żwirem, jednakże przejazd sprzętu ciężkiego po koronie wału wpłynął na osłabienie struktury wału”, obrońca oskarżonego podniósł dwie okoliczności. Wskazał mianowicie, że „śladów” po gąsienicach oraz „kolein” nie można uznać za uszkodzenie korony wału, bo nie wykazano, że spowodowało ono ograniczenie właściwości użytkowych lub przeznaczenie wału, a nadto, iż stwierdzenie o rzekomym uszkodzeniu stopy wału „trudno uznać za ustalenie faktu, skoro Sąd nie ustalił nawet w którym dokładnie miejscu doszło do rzekomego zdjęcia zadarnienia i wybrania warstwy gruntu, ile zadarnienia i gruntu zostało rzekome usunięte, kto dokładnie tego dokonał”. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w nawiązaniu do zeznań licznych świadków wymienionych na s. 27-28, dokumentacji fotograficznej (k. 185-192, t. I), protokołu oględzin miejsca ( k. 183-184, t. I), a nadto opinii biegłych: J W oraz A Ł , Sąd Okręgowy stwierdził, że: „[u]szkodzenie podstawy wału przeciwpowodziowego i przejazdy ciężkiego sprzętu po koronie wału stwarzały zagrożenie dla ich rozmycia w przypadku fali przeciwpowodziowej”. Te ustalenie znajdują potwierdzenie w opiniach biegłych z … oraz w opinii biegłego S C , które notabene obrońca oskarżonego próbował we wniesionej apelacji zdeprecjonować. Jak już jednak wskazano powyżej, zarzuty odnoszące się do tych opinii zostały przez tut. Sąd uznane za bezzasadne. Wskazane powyżej dowody, a w szczególności przywołane tu stwierdzenie biegłego jednoznacznie wskazują, że – wbrew zarzutowi apelacji – w toku postępowania przed Sądem I instancji poczyniono ustalenie, że działania oskarżonego doprowadziły do realnego (rzeczywistego) i konkretnego zagrożenia zdarzeniem w postaci powodzi. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie przy tym podkreślono, że sprowadzenie niebezpieczeństwa nie musi łączyć się z nieuchronnością zaistnienia zdarzenia, którego niebezpieczeństwo sprawca miał sprowadzić, ale także z taką sytuacją, w której zniweczona została w istotny sposób skuteczność środków podjętych w celu ochrony przed takim grożącym niebezpieczeństwem i prawidłowo w tym kontekście skonkludowano, że taka sytuacja zachodziła w niniejszej sprawie. Urządzeniami w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 3 k.p.k. są m. in. urządzenia zabezpieczające przed wystąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego lub służące do jego uchylenia, w tym w szczególności urządzenia zabezpieczające miejsca niebezpieczne (por. R. A. Stefański: Komentarz do art. 165 Kodeksu karego, LEX).
Wał przeciwpowodziowy oczywiście mieści się w tym pojęciu; wały przeciwpowodziowe mają chronić w szczególności życie i zdrowie ludzi oraz mienie przed skutkami powodzi, które – co trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – jest zdarzeniem przyszłym i nieprzewidywalnym, a nadto w pełni niezależnym od woli i działań człowieka. Wbrew zarzutom apelacji, uszkodzenie wału przeciwpowodziowego zostało zatem prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy. Ta okoliczność, że podczas powodzi w roku 2010 wały wytrzymały napór wody nie zmienia prawidłowości ustalenia poczynionego w tym zakresie. Jak bowiem stwierdził biegły S C , powódź, która wystąpiła w 2010 roku była to powódź o prawdopodobieństwie 2%, nie była ona na tyle długa w dniach, aby mogło nastąpić nasączenie obwałowań. Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku zdaje się przy tym wskazywać, że obrońca oskarżonego błędnie utożsamia „uszkodzenie urządzenia” w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 3 k.p.k. z jego zewnętrznym fizycznym ubytkiem, niejako „namacalnym”. W świetle powyższego twierdzenie obrońcy oskarżonego, że nie stanowią naruszenia wału następujące działania przypisane A K przez Sąd I instancji: wybudowanie bez zezwolenia obiektów budowlanych, uszkodzenie gruntów pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, wykonywanie zagrażających wałom robot budowlanych mogących spowodować zmniejszenie stateczności i wytrzymałości wałów, podwyższenie terenu międzywala, nie zasługiwało na uwzględnienie. Z przywołanych powyżej dowodów, w tym w szczególności z opinii biegłych, na których oparł się Sąd I instancji, jednoznacznie wynika, że – wbrew zastrzeżeniom obrońcy oskarżonego – te zdarzenia po pierwsze faktycznie zaistniały, a – po drugie – rzeczywiście uszkodziły wał. Stwierdzenie niezasadności powyższego zarzutu implikuje niezasadność zarzutu ujętego jako punkt 10 apelacji, w którym – w odniesieniu do czynu z pkt I – zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że wykonywano roboty budowlane zagrażające wałom powodziowym. Kolejny zarzut apelacji dotyczący czynu z punktu I wyroku wskazywał na błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść tego orzeczenia, polegający na przyjęciu, że “teren międzywala został podniesiony do rzędnej 227,90 n.p.m.”. Do tego zarzutu obrońca oskarżonego nie przestawił jakiegokolwiek uzasadnienia.
Wśród argumentów wskazujących na niezasadność uznania przez Sąd Okręgowy, że A K dopuścił się przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 3 k.k. znalazł się natomiast m. in. zarzut, iż wskazane tam działania oskarżonego, w tym także “podwyższenie terenu międzywala do rzędnej 227,90 m.n.p.m.” nie mogą być uznane za realizację znamion tego przestępstwa. W tym kontekście obrońca oskarżonego stwierdził: “Podniesienie terenu międzywala w rejonie sortowni nie stanowi uszkodzenia położonego znacznie dalej wału”. Te argumenty, odniesione do zarzutu, który został już rozważony powyżej, nie znajdują przełożenia na zarzut sformułowany w punkcie ósmym apelacji.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rzeczywiście znalazł się fragment wskazujący na poczynione przez Sąd I instancji ustalenie, że: “Rzędna terenu w rejonie sortowni kruszywa została podwyższona w wyniku prac pracowników oskarżonego, dla niego prowadzonych, do rzędnej 227, 90 m n. p. m., pomimo że decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej …. zwalniająca Przedsiębiorstwo Prywatne „Ż ..”- A K z zakazów wynikających z art. 83 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa Wodnego dotyczyła zmiany ukształtowania terenu do rzędnej 227, 5 m n. p. m. Podwyższenie tej rzędnej do 227,90 m n. p. m. było zatem przekroczeniem wartości określonej w piśmie Dyrektora RZGW”. W zakresie tego zarzutu ujętego jako punkt ósmy apelacji obrońca A K nie dopełnił wymogu wynikającego z art. 427 § 2 k.p.k., zgodnie z którym w wypadku, gdy środek odwoławczy pochodzi od podmiotu profesjonalnego (w tym m.in. od obrońcy) powinien zawierać nie samo tylko wskazanie zarzutów stawianych kwestionowanemu rozstrzygnięciu, lecz również ich uzasadnienie. Czyni to niemożliwym ustosunkowanie się do tego zarzutu apelacji. Do czynu z pkt I wyroku odnosi się także zarzut ujęty w punkcie dziewiątym. Wskazano tam na naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść orzeczenia, a konkretnie art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 193 § 1 k.p.k. przez ustalenie na podstawie opinii biegłego, że oskarżony wykonał roboty budowlane bez pozwolenia i nie dokonanie przez Sąd I instancji własnych ustaleń w tym zakresie. Obrońca oskarżonego wskazał, że ustalając odpowiedzialność oskarżonego za przestępstwo z art. 90 prawa budowlanego Sąd I instancji nawiązał do opinii biegłych. Zarzucił w tym kontekście, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym Sąd Okręgowy nie poczynił w tej kwestii własnych ustaleń, lecz oparł się na opinii biegłych, którzy rażąco wykroczyli poza swoje kompetencje wypowiadając się w kwestii zgodności z prawem zachowania oskarżonego. Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzono, że: “W ocenie Sądu tak, jak wskazał to oskarżyciel publiczny, to A K winien ponosić odpowiedzialność karną w przedmiotowej sprawie, w tym z art. 90 ustawy Prawo budowlane, gdyż to on działał w ramach samowoli budowlanej i był inwestorem obiektu, zaś zgodnie z art. 90 w/w ustawy odpowiedzialności karnej podlega kto w przypadkach określonych w art.48, 49b, 50 ust.1 pkt.1 lub art. 50 ust.1 pkt.2 wykonuje roboty budowlane, zatem dotyczy to inwestora wykonującego roboty budowlane nawet przy wykorzystaniu do tego innego wykonawcy w warunkach tzw. samowoli budowlanej; inwestorem zaś nie musi być właściciel nieruchomości, może nim być podmiot posiadający określone prawo do korzystania z niej” . Nadto rzeczywiście znalazł się tam fragment, z którym obrońca wiąże rozpatrywany zarzut. Sąd Okręgowy stwierdził mianowicie: „ Z treści opinii biegłych z …. wynika w sposób bezsprzeczny, że wszystkie obiekty budowlane wzniesione na terenie międzywala zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia”. Zawarcie tego stwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie oznacza jednak przecież, iżby Sąd Okręgowy nie poczynił w tym zakresie własnego ustalenia; ustalił tę kwestię nawiązując do opinii biegłych, nadto w uzasadnieniu zakwestionowanego wyroku (s. 115) znalazło się stwierdzenie, że oskarżony realizował przedsięwzięcie budowlane w B w ramach tzw. samowoli budowlanej. Jeżeli zaś chodzi o twierdzenie o nieuprawnionym wypowiadaniu się przez biegłych w kwestiach, które nie należą do ich kompetencji oraz rozstrzyganiu w wydanej opinii o kwestii odpowiedzialności oskarżonego, to pełne odniesienie znajdują tutaj uwagi poczynione powyżej, negujące zasadność analogicznych zastrzeżeń, wyłuszczonych w ramach uzasadniania zarzutu ujętego jako punkt drugi apelacji.
Odnosząc się wreszcie do tego krótkiego fragmentu uzasadnienia apelacji, w którym - w kontekście powyższych zarzutów - podniesiono, że art. 90 prawa budowlanego nie penalizuje wykonywania robót budowlanych bez zezwolenia, Sąd Apelacyjny stwierdza, że zarzut ten polega na nieporozumieniu. Wskazany powyżej przepis ma następujące brzmienie: „Kto, w przypadkach określonych w art. 48, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 1 lub art. 50 ust. 1 pkt 2, wykonuje roboty budowlane, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Wypadki, w których wykonanie robót budowlanych wyczerpuje znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 90 prawa budowlanego, określają, wymienione w tym przepisie, inne przepisy prawa budowlanego, a konkretnie art. 48, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 1 lub art. 50 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.
W niniejszej sprawie relewantny jest art. 48 prawa budowlanego, zgodnie z którym: „Ust. 1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Ust. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1: 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo; b) ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Ust. 3.
W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Ust. 4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Ust. 5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona”. Ubocznie tylko wskazać należy na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 października 2012 r., sygn. P 27/11 (OTK ZU Nr 9/A/2012, poz. 104), w którym stwierdzono, że art. 90 prawa budowlanego w zakresie, w jakim przewiduje odpowiedzialność karną za prowadzenie robót budowlanych bez wymaganego zezwolenia, oraz w zakresie, w jakim przewiduje prowadzenie robót budowlanych bez wymaganego zgłoszenia: a) jest zgodny z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) jest zgodny z zasadą prawidłowej legislacji wyrażoną w art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut jedenasty kwestionujący prawidłowość ustalenia faktycznego, że “materiał z koryta rzeki stanowi rzecz ruchomą mogącą być przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa kradzieży z art. 278 k.k.”. Nie kwestionując zasadności twierdzenia, że przy wykładni wyrażenia “rzecz ruchoma” należy uwzględnić znaczenie, jakie temu pojęciu nadają przepisy cywilnoprawne, Sąd Apelacyjny stwierdza, że powyższy zarzut nie jest zasadny. Nie ma wszak wątpliwości, że w razie ustania okoliczności sprawiających, że rzecz stanowiła część składową, staje się ona samoistną ruchomością (dla zilustrowania tej kwestii warto się tu posłużyć bardzo czytelnym przykładem silnika samochodowego odłączonego od pojazdu) – por. także W. Katner: Komentarz do art. 47 Kodeksu cywilnego, LEX).
W kontekście powyższego zarzutu w uzasadnieniu apelacji podniesiono nadto, że w rozumieniu cywilnoprawnym (niespornie znajdującym tu zastosowanie) rzeczą ruchomą są wyłącznie przedmioty materialne mające wartość ekonomiczną. Powołując się na poczynione przez Sąd I instancji ustalenie (s. 7 i s. 60 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), wskazujące na zanieczyszczenie kruszywa, obrońca oskarżonego stwierdził, że Sąd Okręgowy niezasadnie przyjął, iż cały ładunek przewieziony przez śluzę w B [1] stanowił kruszywo będące przedmiotem kradzieży, a nadto bezzasadnie nie uwzględnił tej
okoliczności, że przez tę śluzę była również wożona zdemontowana konstrukcja sortowni.
W tym kontekście na uwagę zasługują zeznania świadków wymienionych na s. 59 i n., z których wynika, że barkami należącymi do A K był przewożony wyłącznie zanieczyszczony materiał pochodzący z rzeki Wisły w masie wynikającej z przywołanych przez Sąd dowodów, w tym w szczególności z zapisów w dzienniku śluzowań, przy czym z perspektywy możliwości przypisania odpowiedzialności za przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. w z. z art. 294 § 1 k.k. istotna jest wartość zagarniętego mienia. Tę zaś Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o zeznania biegłego A K [1] oraz pracowników RZGW, a nadto na podstawie opinii biegłych z ….
Podkreślenia przy tym wymaga, że wartość kruszywa została ustalona przy zastosowaniu rozwiązań najkorzystniejszych dla oskarżonego, przy uznaniu, że chodziło o kruszywo bez sortowania i płukania, przy uwzględnieniu minimalnych cen (s. 121 uzasadnienie wyroku). Wartość ekonomiczną przedmiotu kradzieży w niniejszej sprawie ustalono zatem z uwzględnieniem tej okoliczności, że kruszywo pobrane przez A K z koryta rzeki W zawierało zanieczyszczenia. Czyniąc ustalenie relewantne z perspektywy art. 294 § 1 k.k. Sąd Okręgowy trafnie przy tym powołał się na wieloletnie doświadczenie zawodowe oskarżonego w branży, z którą wiązało się przypisany mu czyn i zasadnie w tym kontekście przyjął, że A K miał świadomość tego, iż wartość mienia jest znaczna (s. 121 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Ustosunkowując się do zakwestionowanego przez obrońcę oskarżonego ustalenia, że “materiał wydobyty z koryta rzeki stanowi kruszywo ze złoża, na które potrzebna jest koncesja”, Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje.
Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 6 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2015 r., poz. 196 – tekst jednolity ze zm.; dalej: prawo geologiczne i górnicze) złożem kopaliny – jest naturalne nagromadzenie minerałów, skał oraz innych substancji, których wydobywanie może przynieść́ korzyść́ gospodarczą. Podobnie kwestię tę ujmował art. 6 pkt 1 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 4 lutego 1994 Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 – tekst jednolity, ze zm.). Przepis ten stanowił, że w rozumieniu ustawy złożem kopaliny jest takie naturalne nagromadzenie minerałów i skał oraz innych substancji stałych, gazowych i ciekłych, których wydobywanie może przynieść́ korzyść́ gospodarczą. Mając na uwadze przywołaną powyżej definicję legalną, odnotować należy, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarto szczegółowe rozważania dotyczące tej kwestii, czyniąc je m.in. w nawiązaniu do opinii biegłego M N (s. 123 uzasadnienia zaskarżonego wyroku; vide także opinię wskazanego biegłego na k. 2979-81 t. XVI i k. 6483-84 t. XXXVI), lecz także w oparciu o wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 grudnia 2009 r., sygn. III SA/Kr 912/08 (LEX nr 58739) oraz wyrok tego Sądu zapadły w sprawie o sygn. III SA/Kr 109/11 (LEX nr 1139229), w których jednoznacznie stwierdzono, że po to by móc wydobywać kruszywo z rzeki oskarżony powinien był mieć nie tylko zezwolenie wodnoprawne, ale i koncesję. Za niezasadny należało także uznać kolejny zarzut apelacji wskazujący na błędne ustalenie przez Sąd I instancji, że cały ładunek przewieziony przez pracowników A K przez śluzę w B [1] stanowił materiał pobrany z rzeki na odcinku pomiędzy … a … kilometrem rzeki W i materiał ten w 100% stanowił kruszywo.
W odniesieniu do tego zarzutu, w zakresie, w jakim obrońca oskarżonego wskazuje na to, że kruszywo było zanieczyszczone, aktualność zachowują uwagi poczynione powyżej. Jeżeli zaś chodzi o te argumenty przywołane w tymże kontekście, które dotyczą zarzutu błędnego ustalenie, że skoro przez śluzę w B [1] pracownicy oskarżonego przewieźli 100 270 ton ładunku, to cały ten ładunek stanowił materiał pobrany z rzeki na odcinku pomiędzy … a …. kilometrem rzeki W , należy podkreślić, że powyższe ustalenie Sąd Okręgowy poczynił nie tylko w oparciu o dziennik śluzowań, lecz także na podstawie zeznań licznej grupy świadków wymienionych na s. 59 i n. uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Była już o tym mowa powyżej; zarzut błędu w zakresie tego ustalenia faktycznego nie ma znaczenia dla wydanego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia. Z powyższym zarzutem korespondują kolejne, dotyczące czynu z pkt II wyroku, wskazujące na: 1) niezasadność przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim przywłaszczenia z koryta rzeki mienia wielkiej wartości; 2) niezasadność przyjęcia, że oskarżony działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Powyższe zarzuty są bezzasadne.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pomieszczono obszerny fragment, w którym w nawiązaniu do obowiązujących przepisów oraz wypowiedzi orzeczniczych szczegółowo wyłuszczono przyczyny, dla których Sąd I instancji przypisał oskarżonemu zamiar bezpośredni, niezbędny do przypisania przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. oraz powodu, dla których mienie będące przedmiotem tego przestępstwa uznał za mienie znacznej wartości. Z perspektywy podniesionego zarzutu relewantny jest w szczególności ten fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w którym nawiązano do doświadczenia życiowego A K , a w szczególności zasobu jego wiedzy o charakterze szczególnym, wiążącej się z wieloletnim prowadzeniem
działalności gospodarczej w tej branży, z którą wiązało się podjęte przez niego zachowanie przestępne (vide s. 126-127 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), przede wszystkim zaś z niekwestionowaną przez obrońcę świadomością oskarżonego, co do tego, że nie jest uprawniony do „użytkowania gruntów pokrytych wodami” (vide s. 119-120 uzasadnienia zakwestionowanego wyroku) oraz podjęcie oraz kontynuowanie działalności przestępczej pomimo posiadania tej świadomości.
Podkreślenia wymaga, że tych ostatnich okoliczności w apelacji również nie zakwestionowano, przeciwnie – wywody pomieszczone w jej uzasadnieniu wskazują, że oskarżony prowadził działalność przypisaną mu w punkcie drugim wyroku; okoliczność, że A K od lat prowadzi działalność zajmującą się żeglugą pasażerską i towarową, jak również i ta, iż w przeszłości wykonywał legalną działalność polegającą na udrażnianiu rzeki W , w ramach której na podstawie zawartej umowy „mógł zatrzymywać wydobyty materiał” – odmiennie aniżeli stara się to przedstawić obrońca – wskazuje na to, że musiał sobie zdawać sprawę, że kontynuując tę działalność pomimo niedopełnienia wszystkich formalności, od których zależy jej legalność oraz pobierając nadal kruszywo z rzeki W , narusza obowiązujące przepisy i – przy braku zgody właściciela – zabiera je w celu przywłaszczenia.
Powoływana w uzasadnieniu apelacji okoliczność, że A K czynił starania, aby swoją działalność zalegalizować, nie zmienia tej oceny. Mając na uwadze podniesiony w uzasadnieniu, w kontekście tych zarzutów apelacji, argument, że Sąd I instancji, „nawet ogólnie, jak to zrobił w stosunku do czynu I […] nie wskazał na jakiej podstawie faktycznej i prawnej uznał odpowiedzialność oskarżonego za działania innych osób”, stwierdzić należy, że sam brak szczegółowego wyjaśnienia tej okoliczności nie stanowi uchybienia, które w tym zakresie deprecjonowałoby wydany wyrok. W świetle argumentów przywołanych w uzasadnieniu wyroku, a w szczególności stwierdzenia, że to pracownicy oskarżonego zajmowali się „fizyczną” niejako realizacją znamion przestępstwa, oczywiste jest, że Sąd Okręgowy przyjął tu taką samą podstawę odpowiedzialności, jak w wypadku czynu przypisanego A K w punkcie pierwszym wyroku.
Do czynu z pkt II wyroku obrońca oskarżonego odniósł także zarzut naruszenia przepisów postępowania, a konkretnie art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez przyjęcie, że A K działał “na odcinku od stopnia wodnego w … słupie kilometrowym rzeki W do stopnia wodnego K w …słupie kilometrowym rzeki W ”, a to ustalenie nie znajduje oparcia w okolicznościach ujawnionych w toku rozprawy oraz w przeprowadzonych dowodach. Okoliczność ta została już rozważona powyżej, w kontekście zarzutów ujętych jako punkt jedenasty i punkt dwunasty apelacji. Poczynione tam uwagi zachowują tu aktualność. Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących czynu z pkt IV wyroku Sąd Apelacyjny stwierdził, co następuje.
Do czynu z pkt IV wyroku obrońca oskarżonego odniósł zarzut naruszenia prawa materialnego polegający na niezastosowaniu art. 30 k.k., a w konsekwencji przyjęcia, że “oskarżony pobierając kruszywo z basenu nie działał pod wpływem nieświadomości bezprawności […] w zakresie kwestii prawnych związanych z prawem własności”. Uzasadniając ten zarzut obrońca oskarżonego podkreślił, że charakter prawny basenu portowego, wód w basenie i gruntów pod tymi wodami oraz możliwości prowadzenia wydobycia materiału z basenu jest wysoce skomplikowana. Podniósł przy tym, że ustalenie, że wody basenu należy zaliczyć do śródlądowych wód powierzchniowych płynących, a w konsekwencji, iż wody w basenie, jak również grunty pod tymi wodami są własnością Skarbu Państwa, zostało poczynione w oparciu o opinie biegłych z …. oraz biegłego S C . W tym kontekście obrońca A K w pierwszej kolejności przedstawił argument, że potrzeba zasięgnięcia w niniejszej sprawie opinii biegłych wskazuje, że ustalenie dotyczące wód basenu wymagało wiadomości specjalnych, których oskarżony nie miał. Ustosunkowując się do tych twierdzeń apelacji należy punktem wyjścia uczynić ogólną uwagę, że świadomość bezprawności nie oznacza, że sprawca, aby zdawać sobie sprawę z oceny prawnej podejmowanego zachowania, musi myśleć językiem ustawy. Przedmiotem świadomości sprawcy nie ma być bowiem konkretny przepis karny zapisany w ustawie. Dla przyjęcia bezprawności czynu nie jest więc konieczne ustalenie, że sprawca znał treść ustawowych znamion czynu zabronionego, gdyż wystarczy ustalenie, że uświadamiał sobie, iż czynem swym naruszył przewidzianą regułę postępowania, do której przestrzegania był zobowiązany (por. J. Giezek: Komentarz do art. 30 Kodeksu karnego, LEX). Zwrócić nadto należy uwagę, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego trafnie stwierdzono, że w wypadku, gdy na sprawcy, m. in. w związku z działalnością zawodową, ciążył obowiązek zaznajomienia się z odpowiednimi przepisami i sprawca w sposób zawiniony obowiązku tego nie wypełnił, to nieświadomość bezprawności będzie nieusprawiedliwiona. Nie można bowiem skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował (por. wyrok Sądu Najwyższego z 3 lutego 1997 r., sygn. II KKN 124/96, OSNKW nr 5-6/1997, poz. 46).
Stanowisko wyrażone w przywołanym powyżej judykacie jest szczególnie aktualne w realiach niniejszej sprawy; zarówno A K , jak i jego pracownicy byli informowani przez pracowników RZGW, Starostwa Powiatowego oraz przez Policję, że oskarżony “nie ma pozwolenia na wydobywanie kruszywa, nie może pobierać kruszywa z basenu”, a “nadto, że właścicielem wód także i w basenie portowym jest Skarb Państwa” (vide s. 131 uzasadnienia zakwestionowanego wyroku). Okoliczność, że Sąd I instancji nie wskazał, kto imiennie, kiedy dokładnie i o czym szczegółowo pouczał oskarżonego, na którą powołano się w uzasadnieniu apelacji, w świetle przywołanego powyżej wyroku Sądu Najwyższego z 3 lutego 1997 r., sygn. II KKN 124/96, OSNKW nr 5-6/1997, poz. 46, który niniejszy Sąd w pełni akceptuje, nie ma tu żadnego znaczenia.
Spoczywający na sprawcy obowiązek staranności, na który trafnie wskazano w tym judykacie powoduje, że oczywiście nietrafne jest powołanie się przez obrońcę, na to, że: “kompetencja ww. osób do czynienia pouczeń w zakresie prawa własności i obowiązek oskarżonego dania im wiary budzi wątpliwości”. Wzgląd na powyższe, w tym w szczególności wskazany powyżej obowiązek staranności spoczywający na sprawcy, czyni bezprzedmiotowym szczegółowe ustosunkowywanie się do dalszych argumentów powołanych dla uzasadnienia tego zarzutu, w tym zwłaszcza tych, które nawiązują do wypisu z rejestru gruntów oraz “zachowanie Skarbu Państwa, które (…) nie wskazywało by uważał on siebie za właściciela wód i gruntu pod nimi”. Dostrzegając wymóg, eksponowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym w wypadku, gdy w świetle materiałów dowodowych sprawy nasuwają się wątpliwości co do tego, czy sprawca nie działał w przekonaniu, że czyn jego nie jest bezprawny, to konieczne jest zbadanie stanu jego świadomości w tym zakresie, a ustalenie takie,
podobnie jak ustalenie tego, czy sprawca, który działał bez świadomości bezprawności, mógł błędu uniknąć, musi stanowić wynik analizy całokształtu udowodnionych okoliczności danej sprawy (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 7 września 1994 r., sygn. III KRN 116/94, OSNKW nr 11-12/1994, poz. 74), należy stwierdzić, że ten wymóg w niniejszej sprawie został spełniony.
Sąd I instancji poczynił w tym zakresie szczegółowe ustalenia, na co notabene wskazano także, choć polemicznie, w uzasadnieniu apelacji. Te ustalenia tut. Sąd w pełni akceptuje. Do czynu z pkt IV wyroku odnoszą się nadto zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, które polegać mają na: 1) niezasadnym przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim przywłaszczenia kruszywa z basenu; 2) niezasadnym przyjęciu, że oskarżony działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru; 3) niezasadnym przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył sobie 1 600 ton kruszywa. Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje. Uzasadniając twierdzenie o niezasadnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim przywłaszczenia kruszywa z basenu i to z zamiarem podjętym z góry, obrońca oskarżonego nawiązał do wcześniej podniesionego zarzutu o niezasadnym przyjęciu przez Sąd Okręgowy, iż A K nie działał w warunkach określonych w art. 30 k.k. Nieuwzględnienie tamtego zarzutu apelacji czyni zatem bezprzedmiotowym także i te, powołane niejako „w następstwie” powyżej rozpoznanego. Jak wskazano powyżej, do czynu z pkt IV wyroku obrońca oskarżonego odniósł także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, które polegać ma na niezasadnym przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył sobie 1 600 ton kruszywa. W tym kontekście w uzasadnieniu apelacji obrońca ponownie nawiązał do rozważonych już na wstępie zarzutów wskazujących na deficyty opinii biegłego A P (vide uzasadnienie zaskarżonego wyroku, s. 127).
Kwestia ta, rozstrzygnięta już powyżej, nie będzie tu przedmiotem ponownej analizy. W uzasadnieniu apelacji pomieszczono jeszcze w tym kontekście stwierdzenie, że skoro Sąd I instancji ustalił, „że działania w basenie portowym prowadzili pracownicy oskarżonego, a nie on sam, to również w odniesieniu do III czynu istotnym uchybieniem jest brak wskazania na jakiej podstawie faktycznej i prawnej uznał odpowiedzialność oskarżonego za działania innych osób”.
W odniesieniu do tego twierdzenia zachowują aktualność uwagi poczynione powyżej; oczywiste jest, że Sąd Okręgowy przyjął tu taką samą podstawę odpowiedzialności, jak w wypadku czynu przypisanego A K w punkcie pierwszym wyroku. Ustosunkowując się wreszcie do treści zawartej w ostatnim akapicie uzasadnienia apelacji, w którym podniesiono, że fakt uszkodzenia gruntów pod wodami wymaga udowodnienia, przy czym konieczna jest tu wiedza specjalna, tj. oparcie tego ustalenia na opinii biegłego sporządzonej po sondowaniu całego obszaru, Sąd Apelacyjny stwierdza, co następuje.
Wbrew twierdzeniu obrońcy nie jest tak, iżby ustalenie powyższe nie zostało udokumentowane, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znalazło się następujące stwierdzenie: „Skoro art. 25 ustawy z dnia 18 lipca 2001 Prawo wodne stanowi, iż zabrania się niszczenia i uszkadzania gruntów pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, oskarżony zaś poprzez swoich pracowników wykonywał prace wydobywcze, tworząc bruzdę w dnie basenu, prace były wykonywane bez pozwoleń, dokonał zaboru kruszywa z basenu portowego, poszkodowanym był Skarb Państwa reprezentowany przez Starostę O , to orzekając w zakresie zarzutu III aktu oskarżenia- oskarżonego A K uznał Sąd za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia czerwca 2007r. do dnia 18 września 2007r. w B , województwa m , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia kopaliny w postaci kruszywa w ilości 1.600 ton, o wartości 16.000 zł na szkodę Skarbu Państwa, uszkadzając jednocześnie z zamiarem ewentualnym grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, tj. uznał za winnego występku z art. 278 § 1 kk i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. prawo wodne (Dz. U. z 2001r. Nr 115, poz. 1229) w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk. Kumulatywna kwalifikacja prawna oddaje całą kryminalną zawartość czynu.
Oskarżony w zakresie dokonania zaboru działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, a grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi uszkodził z zamiarem ewentualnym, czyn A K był zawiniony, oskarżony mógł rozpoznać bezprawność i karygodność swego zachowania oraz w konsekwencji tego powstrzymać od jego realizacji, a nie uczynił tego”. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że ustalenie, co do uszkodzenia gruntów pod wodami Sąd I instancji poczynił w oparciu o opinię biegłego A P , przy czym nawiązanie do tej opinii zawarte zostało we fragmencie uzasadnienia poprzedzającym przywołany powyżej. Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty, apelację obrońcy oskarżonego należało uznać za niezasadną. Wychodząc poza granice apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego, Sąd Apelacyjny zmodyfikował zaskarżony wyrok w ten sposób, że w ramach czynów przypisanych A K w ustępach I i IV tego wyroku, uznał go za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 r. do 18 września 2007 r. w B woj. m , w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, zabrał w celu przywłaszczenia na szkodę Skarbu Państwa, z koryta drogi wodnej rzeki W , basenu portowego – kruszywo w ilości 1 600 ton, o wartości 16 000 zł, uszkadzając jednocześnie z zamiarem ewentualnym grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi, przy czym w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2006 roku do dnia 21 czerwca 2007 roku, działając z zamiarem ewentualnym, na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią, wykonując bez zezwolenia roboty budowlane w międzywale rzeki W , polegające na wykonaniu: żelbetonowych fundamentów wsporczych pod urządzenia sortowni kruszywa, na których następnie wybudował stanowiący całość techniczno-użytkową obiekt budowlany sortowni kruszywa oraz żelbetowego fundamentu wsporczego stacji zasilania energetycznego w odległości 3 metrów od stopy wału po stronie odpowietrznej, uszkadzając stopę i koronę wału, grunty pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz wykonując, wbrew przepisom ustawy prawo wodne, w pobliżu urządzeń wodnych w postaci wałów przeciwpowodziowych obiekty budowlane oraz zagrażające tym urządzeniom roboty polegające na wydobywaniu kruszywa, mogące spowodować nadmierną filtrację wody i zmniejszenie stateczności i wytrzymałości wałów, a także podnosząc teren międzywala do rzędnej 227,90 m n.p.m. sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia mieszkańców B oraz dla mienia w wielkich rozmiarach przez zagrożenie powodziowe, i tak opisany czyn zakwalifikował jako przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 165 § 1 pkt 3 i 5 k.k. i art. 190 ust. 1 i art. 191 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. prawo wodne (Dz. U. z 2001r. nr 115 poz. 1229 ze zm.) w zw. z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r., nr 89, poz. 414) w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k.
Określając karę wymierzoną oskarżonego za powyższy czyn Sąd Apelacyjny uwzględnił okoliczności wzięte pod uwagę przez Sąd Okręgowy z tym, że pominął tę, która wynika z poniższego fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku: „Czyn, którego dopuścił się oskarżony, a przypisany w pkt I wyroku, charakteryzuje się wysokim stopniem społecznej szkodliwości, świadczy o tym przede wszystkim charakter i rodzaj zagrożonych dóbr prawnych, w szczególności zdrowia i życia, które jako najwyższych wartości podlegających szczególnej ochronie, ponadto oskarżony swoim zachowaniem sprowadził także niebezpieczeństwo dla mienia w wielkich rozmiarach, co także potęguje ujemną ocenę społecznej szkodliwości popełnionego czynu”.
Okoliczność, która stanowi znamię czynu zabronionego przez ustawę karną i została już uwzględniona przez ustawodawcę przy zakreślaniu granic ustawowego zagrożenia (sankcji karnej), nie może być zasadniczo traktowana dodatkowo jako okoliczność wpływająca na wymiar kary w ramach tej właśnie sankcji (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 18 grudnia 1974 r., sygn. V KR 341/74, OSNKW nr 2/1975, nr 2, poz. 25, który zachowuje aktualność pod rządami obowiązującego Kodeksu karnego oraz wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 9 maja 2012 r., sygn. II AKa 112/12, Lexis.pl nr 3904593). Orzekając karę łączną pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny na podstawie kar jednostkowych wymierzonych na podstawie kar jednostkowych za poszczególne przestępstwa Sąd Apelacyjny uwzględnił te same okoliczności, którymi kierował się Sąd I instancji; oparcie wymiaru kary łącznej na zasadzie absorpcji lub kumulacji traktować należy jako rozwiązanie stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia. Priorytetem powinna być tu zasada asperacji.
Wymierzona oskarżonemu kara łączna pozbawienia wolności oraz grzywny jest w ocenie Sądu karą wystarczającą do osiągnięcia zamierzonych w niej celów wychowawczych i zapobiegawczych względem oskarżonego, po drugie zaś, jako zdolna do zrealizowania zamierzonych w niej celów w ramach wskazań dyrektywy prewencji generalnej.
Zawieszając warunkowo wymierzoną oskarżonemu karę pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny orzekał na mocy względniejszego dla oskarżonego uregulowania w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. Mając na uwadze tę okoliczność, że art. 4 § 1 k.k. nie dopuszcza możliwości „eklektycznego” łączenia elementów dwóch różnych kolidujących z sobą w czasie uregulowań (por. J. Giezek: Komentarz do art. 4 Kodeku karnego, LEX), Sąd orzekł o okresie próby na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej, jako względniejszej dla sprawcy uznając, że w wypadku A K adekwatny będzie trzyletni okres próby, oddając oskarżonego w tym czasie pod dozór kuratora.
Na zasadzie art. 63 § 1 k.k. na poczet kary łącznej grzywny orzeczonej w ust. IV wyroku Sąd zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tj. zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 22 czerwca 2007 r. do dnia 29 października 2007 r. przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny i tym samym karę grzywny uznał za wykonaną w całości.
Zwalniając oskarżonego od zwrotu wydatków za postępowanie odwoławcze i od opłaty za instancję odwoławczą Sąd Apelacyjny uznał, że w sprawie aktualizują się przesłanki z art. 624 k.p.k. Ze względu na wynikające z niniejszego wyroku ciężaru o charakterze finansowym, Sąd uznał, że obciążenie A K dodatkowymi powinnościami o tym charakterze byłoby dla niego ze względu na jego sytuację majątkową zbyt uciążliwe. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności orzeczono, jak na wstępie.
Treść orzeczenia została pozyskana od organu orzekającego na podstawie dostępu do informacji publicznej.