Postanowienie z dnia 2005-09-28 sygn. V KK 9/05

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt V KK 9/05

POSTANOWIENIE

Dnia 28 września 2005 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Ewa Strużyna (przewodniczący)

SSN Waldemar Płóciennik (sprawozdawca)

SSA del. do SN   Jerzy Grubba                                                            

Protokolant Joanna Sałachewicz

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Marka Staszaka

w sprawie B. K. i E. K.

oskarżonych z art. 284 § 2 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 28 września 2005 r.,

kasacji, wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w J.

od wyroku Sądu Okręgowego w J.

z dnia 24 września 2004 r., sygn. akt VI Ka (…)

zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w J.

z dnia 17 lipca 2002 r., sygn. akt II K (…)

1. oddala kasację;

2. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciąża Skarb Państwa.

U Z A S A D N I E N I E

Sąd Rejonowy w J. wyrokiem z dnia 17 lipca 2002 r. uznał oskarżonego B. K. za winnego popełnienia jedenastu, stanowiących ciąg, przestępstw kwalifikowanych z art. 284 § 2 k.k., z których ośmiu dopuścił się wspólnie i w porozumieniu z E. K., i na podstawie tego przepisu w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Ponadto Sąd uznał go za winnego popełnienia, wspólnie i w porozumieniu z E. K., czynu kwalifikowanego z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., za co skazał go na karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Wymiar kary łącznej orzeczonej wobec B. K. Sąd Rejonowy określił na poziomie 4 lat pozbawienia wolności. Tym samym wyrokiem, przy zastosowaniu tych samych przepisów prawa, E. K. została skazana, odpowiednio, na kary 1 roku i 10 miesięcy oraz 1 roku pozbawienia wolności, przy czym wykonanie wymierzonej jej kary łącznej, w rozmiarze 2 lat pozbawienia wolności, Sąd Rejonowy warunkowo zawiesił na okres próby 5 lat. Przedmiotem wyroku były ponadto orzeczenia o charakterze majątkowym na rzecz osób pokrzywdzonych, rozstrzygające wobec oskarżonych o obowiązku naprawienia szkody tytułem środka karnego określonego w art. 46 § 1 k.k. oraz zasądzające od nich solidarnie, na podstawie art. 415 § 5 k.p.k., odszkodowania.

Przypisane B. K. czyny polegały na tym, że we wskazanych (odmiennie niż w akcie oskarżenia) datach – na przestrzeni lat 1997 – 2000, w J., działając sam lub wspólnie i w porozumieniu z E. K., dokonywał przywłaszczenia powierzonych mu pieniędzy w ten sposób, że na poczet realizacji umów przedwstępnych przeniesienia własności lokali mieszkalnych (a w jednym przypadku przyrzeczonej umowy sprzedaży garażu), zawieranych w poprzedzających datach z wymienionymi w zarzutach pokrzywdzonymi, przyjmował od nich kwoty sprecyzowane w tych zarzutach (w jednym z nich, stanowiącą mienie znacznej wartości), a następnie nie wywiązał się z tych umów i nie zwrócił pokrzywdzonym pobranych od nich pieniędzy.

Z powyższym wyrokiem nie zgodzili się obrońcy oskarżonych B. i E. K. We wniesionej apelacji postawili zaskarżonemu wyrokowi zarzuty obrazy prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni przepisów art. 1 i art. 284 § 2 k.k., oraz zarzut przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów w licznie wymienionych przejawach. Wskazując na te uchybienia obrońcy wnieśli o uniewinnienie oskarżonych od zarzucanych im czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu apelacji, Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2003 r. zmienił zaskarżony wyrok Sądu Rejonowego w ten sposób, że uchylił orzeczenie o karach łącznych wymierzonych obojgu oskarżonym, przyjął, iż przypisany im czyn, kwalifikowany z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. nie został popełniony w stosunku do mienia znacznej wartości i czyn ten umieścił w ciągu pozostałych, kwalifikowanych z art. 284 § 1 k.k. przestępstw przypisanych każdemu z oskarżonych oraz obniżył karę wymierzoną B. K. za tak przypisany ciąg do 3 lat pozbawienia wolności. W pozostałej części zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy.

Przytoczony wyrok sądu odwoławczego został zaskarżony kasacją wniesioną przez obrońców B. K.

W kasacji obrońcy zarzucili:

„1. rażące naruszenie prawa procesowego – art. 424 k.p.k. przez:

• niedostateczne wyjaśnienie dlaczego Sąd uznał, że zachowania oskarżonego wyczerpały znamiona przypisanego mu czynu w zakresie zamiaru przywłaszczenia powierzonych mu pieniędzy i daty powstania tego zamiaru,
• nie omówienie w uzasadnieniu wyroku dlaczego Sąd nie uznał dowodów przeciwnych tj. wyjaśnień oskarżonego, zeznań pokrzywdzonych, świadków: S. Ś., H. P., K. W., L. K., E. Z. – świadczących o woli oskarżonego sprzedaży jego nieruchomości za cenę 50% wartości rynkowej w celu uzyskania środków na spłatę pokrzywdzonych, a będącej przejawem braku zamiaru przywłaszczenia;
• nie omówienie w uzasadnieniu czy działania oskarżonego, polegające na zabezpieczeniu roszczeń pokrzywdzonych Sąd uznał za pozorne, czy też były one wynikiem rzeczywistej woli spłaty wierzycieli;
• nie omówienie w uzasadnieniu wyroku czy oskarżony uświadamiał sobie nierealność zabezpieczeń czy też dokonywał zabezpieczeń wiedząc, że są one iluzoryczne;

2. rażące naruszenie prawa procesowego – art. 7, 410, 366 i 433 § 2 k.p.k. poprzez pominięcie w wyrokowaniu ujawnionych w toku rozprawy okoliczności – w szczególności wartości mienia oskarżonych w kwocie 10 mln zł, zeznań pokrzywdzonych i świadków o prezentowanej przez oskarżonego woli realizacji umów lub zwrotu pieniędzy, udzielaniu pełnomocnictw do sprzedaży nieruchomości w cenach o 50% niższych niż rynkowe – a stanowiących również podstawę dowodową w procesie dokonywania ustaleń faktycznych, że wykonane przez oskarżonego zabezpieczenia roszczeń pokrzywdzonych miały charakter realny, zmierzały do rzeczywistego spełnienia zobowiązań i świadczyły o braku zamiaru przywłaszczenia;
3. rażące naruszenie prawa procesowego – art. 7 k.p.k., art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. przez dokonanie ustaleń wzajemnie sprzecznych i zaniechanie usunięcia tej sprzeczności przez oddalenie wniosku o powołanie biegłego dla oceny wartości nieruchomości – i co za tym idzie – realności zabezpieczenia roszczeń pokrzywdzonych;
4. rażące naruszenie prawa materialnego polegające na wadliwej ocenie przestępności czynów oskarżonych przez błędną wykładnię art. 284 § 2 k.k. polegającą na przyjęciu, że niedotrzymanie terminu wykonania umowy cywilnoprawnej jest przywłaszczeniem mimo, że sprawca dokonuje w różnej formie prawnej zabezpieczenia roszczeń kontrahenta;
5. rażącą obrazę prawa materialnego – art. 284 § 2 k.k. przez uznanie, że wypełnienie zobowiązania z opóźnieniem przez zwrot pieniędzy, bądź spełnienie umówionego świadczenia jest jedynie naprawieniem szkody i nie ma wpływu na ocenę przestępności czynu sprawcy, gdy tymczasem stanowi wykonanie zobowiązania i uchyla przestępność czynu”.

Stawiając tak sformułowane zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku. W toku rozprawy kasacyjnej wniosek ten został uzupełniony o żądanie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi odwoławczemu.

Wyrokiem z 6 maja 2004. w sprawie V KK (…) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżone orzeczenie w stosunku do B. K. a nadto, na podstawie art.435 k.p.k., także wobec E. K. i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w J. oraz zarządził zwrot wniesionej przez B. K. opłaty od kasacji w kwocie 450 złotych. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że: „(...) nie budzi zastrzeżeń przyjęta ocena, że w dyspozycji oskarżonego znajdowały się, nie będące jego własnością, rzeczy powierzone (pieniądze), którymi mógł rozporządzać jedynie w ściśle określonym zakresie. Oceny tej nie zmienia fakt, że zgodnie z treścią umów, określanych jako przedwstępne, wpłacone kwoty miały ostatecznie podlegać zaliczeniu na poczet cen lokali, których właścicielami miały się stać w przyszłości osoby dokonujące wpłat. Odnośne postanowienia umów przekonują bowiem jednoznacznie, że ich istotą nie było przeniesienie własności nieruchomości w zamian za zapłaconą zaliczkowo cenę (co wykluczałoby potraktowanie tych kwot jako powierzonych), lecz przyrzeczenie zawarcia takich umów w określonym terminie i po zrealizowaniu projektów prac związanych z wybudowaniem tych lokali. Właśnie na ten ostatni cel, poprzedzający zawarcie przyrzeczonych umów, kontrahenci powierzali oskarżonym pieniądze, zaś sporządzone umowy zawierały zapisy w przedmiocie postąpienia z pieniędzmi w wypadku nie dojścia do skutku planowanych przedsięwzięć (w związku z przeszkodami dotyczącymi nabycia działek budowlanych, czy z rozpoczęciem budowy w określonym terminie), ustanawiając obowiązek ich zwrotu. Przeznaczenie tych kwot, a co za tym idzie, zakres możliwości rozporządzenia nimi przez dysponenta, wynikał zaś wprost ze szczegółowo określonych ustaleń kontrahentów. Z tej perspektywy traci na znaczeniu fakt, iż małżonkowie K. prowadzili przedsiębiorstwo budowlane, w którym zajmowali się równoległym prowadzeniem szeregu inwestycji, a w związku z tym obracali środkami finansowymi z różnych źródeł, ponieważ jednoznaczna treść zawartych przez nich umów zezwalała na dowolne rozporządzanie przedmiotowymi wpłatami jedynie w ramach tych inwestycji, jakie zostały wskazane w umowach i na jakich wykonanie (także przy pomocy określonych umowami, własnych środków oskarżonych) osoby wpłacające – obdarzając oskarżonego zaufaniem – powierzyły pieniądze”. Rozważając istotę przywłaszczenia, w dalszej części wywodów stwierdzono, że wskazany przepisem art. 284 § 2 k.k. zamiar przywłaszczenia rzeczy powierzonej, przejawiający się w rozporządzeniu tą rzeczą jak własną i określany jako animus rem sibi habendi, nie obejmuje nieuprawnionego (niezgodnego z wolą właściciela) wykorzystania tej rzeczy – nawet w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, o ile nie towarzyszy mu cel definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności. Według Sądu Najwyższego, nieuwzględniająca powyższego stanowiska interpretacja znamion art. 284 § 2 k.k. doprowadziła do zaniechania przez sąd oceny istotnych okoliczności sprawy, odnoszących się do strony podmiotowej działania oskarżonego. Do najważniejszych z tych okoliczności Sąd Najwyższy zaliczył kwestię zabezpieczenia wpłacanych przez pokrzywdzonych kwot na wypadek niewykonania zawartych w umowach zobowiązań ich zwrotu. Chodziło przy tym nie tylko o hipoteczne zabezpieczenia ustanawiane na nieruchomościach małżonków K., ale także, czy przede wszystkim, o postanowienia jakie w tym przedmiocie zawarte zostały w umowach (poddanie się przez oskarżonych rygorowi egzekucyjnemu z art. 777 pkt 4 k.p.c.). „Tymczasem należało rozważyć w szczególności, czy w momencie rozporządzania cudzymi pieniędzmi oskarżonemu istotnie mógł przyświecać cel definitywnego pozbawienia osób uprawnionych ich własności – w sposób odpowiadający opisywanemu wyżej sposobowi realizacji podmiotowego znamienia sprzeniewierzenia – skoro już przy zawieraniu wskazanych kontraktów oskarżony zawarł w nich deklarację o poddaniu się egzekucji, zaś w momencie dokonywania rozporządzeń było obiektywnym faktem (a decydujący dla oceny w tym zakresie winien być stan świadomości oskarżonego), iż postanowienia te będą stanowić tytuł wykonawczy, dający podstawę egzekwowania powierzonych pieniędzy z wystarczającego na ten cel majątku. Pod tym samym też kątem należało poczynić ustalenia i ocenić kwestię ustanawiania przez oskarżonego dla poszczególnych wierzytelności zabezpieczeń hipotecznych”. Na koniec Sąd Najwyższy zaznaczył, że rozpoznając sprawę ponownie, sąd odwoławczy będzie związany przedstawionymi wcześniej zapatrywaniami prawnymi i pod ich kątem skontroluje poprawność ustaleń i ocen poczynionych w wyroku sądu pierwszej instancji – w granicach wniesionych na korzyść oskarżonych środków odwoławczych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z 24 września 2004 r., sygn. akt VI Ka (…), zmienił zaskarżone orzeczenie w ten sposób, że uniewinnił oskarżonych od popełnienia zarzuconych im czynów, powództwo cywilne H. F. pozostawił bez rozpoznania, a „kosztami postępowania” obciążył Skarb Państwa.

W uzasadnieniu wyroku sąd odwoławczy dokonał, opartej na przepisach kodeksu cywilnego, analizy pojęcia „pieniądz” – w różnych aspektach, a nadto wskazał, że treść umów łączących oskarżonych z pokrzywdzonymi, prowadzi do wniosku, iż doszło do przeniesienia własności pieniędzy wpłacanych oskarżonym przez ich kontrahentów, zatem nie mogło dojść do ich sprzeniewierzenia, bowiem nie były one dla oskarżonych rzeczami cudzymi.

Wyrok Sądu Okręgowego w J. został zaskarżony w drodze kasacji przez Prokuratora Okręgowego w J. na niekorzyść oskarżonych. Skarżący, powołując się na przepisy art. 520 § 1, 523 § 1, 525 i 526 k.p.k. zarzucił:

1. rażącą obrazę prawa procesowego – art. 442 § 3 k.p.k. – mającą istotny wpływ na treść wyroku, poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy zapatrywań prawnych co do własności środków powierzonych oskarżonym przez pokrzywdzonych odmiennych od przedstawionych w tej sprawie zapatrywań prawnych Sądu Najwyższego i w konsekwencji niewykonanie zaleceń wyroku kasacyjnego,
2. rażącą obrazę prawa procesowego – art. 434 § 1 k.p.k. – mającą istotny wpływ na treść wyroku, poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni tego przepisu prowadzącej do błędnego wniosku, że przepis ten uniemożliwia dokonanie ponownego skazania sprawcy, skazanego uprzednio wyrokiem sądu I instancji, jeżeli apelacja została wniesiona wyłącznie na jego korzyść, a w czynie mogą być stwierdzone znamiona przestępstwa innego niż uprzednio przypisane temu sprawcy przez sąd I instancji,

III. rażącą obrazę prawa materialnego – art. 286 § 1 k.k. – mającą istotny wpływ na treść wyroku, poprzez przyjęcie przez sąd odwoławczy i sąd I instancji, że strona przedmiotowa występku z art. 286 § 1 k.k. obejmuje jedynie działanie sprawcy polegające na przywłaszczeniu cudzego mienia, podczas gdy rzeczywisty zakres objęty dyspozycją tego przepisu jest znacznie szerszy i obejmuje doprowadzenie do każdego niekorzystnego rozporządzenia mieniem pokrzywdzonego.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w J. Na rozprawie prokurator oświadczył, że popiera kasację jedynie w zakresie zarzutu zawartego w pkt I.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Kasacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż rozpoznający ponownie sprawę sąd odwoławczy dopuścił się rażącej obrazy art. 442 § 3 k.p.k. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zapatrywania prawne i wskazania sądu odwoławczego (w tym Sądu Najwyższego działającego jako sąd kasacyjny) co do dalszego postępowania są wiążące dla sądu, któremu sprawę przekazano do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy w J. nie zastosował się do zawartego w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego zapatrywania prawnego, że wpłacone przez kontrahentów oskarżonych pieniądze nie stanowiły własności tych ostatnich, co w konsekwencji oznacza, iż były one rzeczami im powierzonymi. W następstwie tego nie wykonał także wskazań związanych z koniecznością badania strony podmiotowej działania oskarżonych przez pryzmat dokonywanych na nieruchomościach oskarżonych oraz zawartych w umowach zabezpieczeń zwrotu wpłaconych pieniędzy na wypadek niewykonania przez oskarżonych ich zobowiązań umownych. Jest oczywiste, że przedstawiona obraza art. 442 § 3 k.p.k. mogła mieć istotny wpływ na treść wyroku, bowiem postąpienie zgodne z zapatrywaniami i wskazaniami Sądu Najwyższego mogłoby doprowadzić Sąd Okręgowy do wydania orzeczenia o treści odmiennej od tego, które jest przedmiotem kasacji.

Pomimo zaistniałej sytuacji procesowej stwierdzić należy, że w okolicznościach rozważanej sprawy obraza art. 442 § 3 k.p.k. nie może doprowadzić do uwzględnienia kasacji i uchylenia merytorycznie trafnego orzeczenia. Przepis ten nie może być interpretowany w sposób nadmiernie rygorystyczny, bez uwzględnienia zdarzeń i okoliczności, jakie mogą nastąpić już po orzeczeniu sądu odwoławczego. Łatwo przecież można wyobrazić sobie choćby zmianę stanu prawnego po uchyleniu wyroku, która dezaktualizuje zapatrywania prawne czy wskazania sądu odwoławczego. Ścisłe stosowanie się w takim przypadku do wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku uchylającego byłoby zupełnie nieracjonalne. Ponadto omawiany przepis nie odbiera sądowi rozpoznającemu sprawę ponownie przymiotów niezawisłego i samodzielnego rozpoznania sprawy. Oczywiście, niezastosowanie się do zapatrywań prawnych i wskazań sądu odwoławczego naraża wyrok na ponowne jego uchylenie, ale ostatecznej oceny zasadności tego orzeczenia dokonuje również sąd odwoławczy, w tym przypadku kasacyjny, i to jego ocena decyduje o zasadności wniesionej kasacji, a tym samym zasadności bądź niezasadności zaskarżonego orzeczenia. Przyjęcie odmiennego stanowiska musiałoby doprowadzić do zupełnie nieracjonalnych konsekwencji w postaci uchylenia przez Sąd Najwyższy orzeczenia ocenianego za w pełni prawidłowe i konieczności prowadzenia kolejnego, całkowicie zbędnego procesu.

Przestępstwo sprzeniewierzenia, stypizowane w art. 284 § 2 k.k., polega na przywłaszczeniu przez sprawcę powierzonej mu rzeczy ruchomej. Zważywszy, że sprawcy musi towarzyszyć związany z zamiarem res sibi habendi cel definitywnego pozbawienia osoby powierzającej jej własności jest oczywiste, że rzecz powierzana musi być dla sprawcy „cudza”. Przy poprzednim rozpoznaniu sprawy Sąd Najwyższy skoncentrował się na zagadnieniach związanych ze stroną podmiotową rozważanego typu przestępstwa. Tymczasem rozpoznający ponownie sprawę Sąd Okręgowy w J. trafnie wywiódł, że uzyskane przez oskarżonych pieniądze, będące konsekwencją zawartych przez nich umów, nie były dla nich „rzeczą cudzą”, nie mogły więc być przedmiotem przywłaszczenia.

Zgodnie z art. 115 § 9 k.k. rzeczą ruchomą lub przedmiotem jest także polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenia uczestnictwa w spółce. Powyższa definicja nie jest sprzeczna z rozumieniem rzeczy na gruncie prawa cywilnego i oznacza, że rzeczami ruchomymi lub przedmiotami mogą być tylko obiekty materialne. Desygnatami wskazanych pojęć są więc także pieniądze i dokumenty, których wartość nie wynika z wartości samego materiału, lecz ze związanego z pieniądzem lub dokumentem uprawnienia (por. A. Zoll [w:] Kazimierz Buchała, Andrzej Zoll: Kodeks karny. Cześć ogólna. Komentarz, Kraków 1998, s. 631). W konsekwencji, tak pojmowany pieniądz może być przedmiotem omawianego przestępstwa sprzeniewierzenia. Wprawdzie Kodeks karny z 1969 r. nie zawierał definicji rzeczy ruchomej, a w dyspozycji stanowiącego odpowiednik art. 284 § 2 k.k. przepisu art. 204 § 1 i 2 używał pojęcia „mienie ruchome”, to fakt, iż pieniądz mógł stanowić przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa sprzeniewierzenia nie budził wątpliwości także na gruncie poprzednio obowiązującej kodyfikacji.

Powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu sprawcy władztwa nad rzeczą z zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi (posiadaczowi) lub innej osobie posiadającej prawo do rzeczy. Powierzenie oznacza więc przeniesienie władztwa nad rzeczą z uprawnionego na sprawcę bez prawa rozporządzania nim jak swoją własnością, z jednoczesnym konkretnym oznaczeniem sposobu jego wykonywania przez osobę, której rzecz jest powierzona. Rzecz ruchoma może zostać przekazana z jednoczesnym upoważnieniem sprawcy do czynienia z niej użytku (użyczenie lub wynajęcie rzeczy) lub bez takiego uprawnienia (np. oddanie w depozyt, zastaw) albo z poleceniem postępowania z rzeczą w określony przez przekazującego sposób (np. wręczenie pieniędzy z poleceniem wpłacenia ich na określone konto (por. M. Dąbrowska – Kardas, P. Kardas: Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Przestępstwa przeciwko mieniu, Warszawa 1998, s. 164 oraz A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 530).

Jak wynika z powyższego istotnym elementem tak rozumianego powierzenia jest zastrzeżenie zwrotu rzeczy ruchomej. Zwrot to nic innego jak oddanie powierzonej rzeczy, tj. tej samej rzeczy, która była przedmiotem powierzenia. Kwestia ta nie budzi wątpliwości jeśli przedmiotem powierzenia jest rzecz ruchoma oznaczona co do tożsamości. Inaczej może być, gdy przedmiotem powierzenia są rzeczy – tak jak pieniądze – ze swej istoty zamienne, a więc w rozumieniu art. 155 § 2 k.c. oznaczone tylko co do gatunku. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga w każdym przypadku badania treści stosunku prawnego łączącego strony umowy. Dla przykładu, o ile w przypadku umowy przechowania (art. 835 k.c.) jej przedmiotem są rzeczy ruchome w postaci pieniędzy, to zwrotowi podlegają zawsze te same rzeczy, tj. te same pieniądze, o tyle w przypadku depozytu nieprawidłowego sytuacja ta wygląda inaczej. Zgodnie z art. 845 k.c. jeżeli z przepisów szczególnych albo umowy lub okoliczności wynika, że przechowawca może rozporządzać oddanymi na przechowanie pieniędzmi (np. w przypadku rachunku depozytowego) lub innymi rzeczami oznaczonymi tylko co do gatunku, stosuje się odpowiednio przepisy o pożyczce, co oznacza, że w związku z przeniesieniem własności rzeczy zwrotowi podlegają nie te same rzeczy lecz takie same w odpowiedniej ilości czy o odpowiedniej wartości. W przypadku depozytu nieprawidłowego przechowawca pieniędzy może je puścić w obieg, bowiem nabywa ich własność z chwilą oddania ich na przechowanie zaś po stronie oddającego na przechowanie powstaje roszczenie obligacyjne o zwrot takiej sumy jaką przekazał do depozytu. Podobnie rzecz się ma z zadatkiem (art. 394 § 1 k.c.), który z jednej strony ma stanowić zabezpieczenie na wypadek niewykonania umowy i podlega zwrotowi z drugiej zaś, w przypadku wykonania umowy, ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała (por. M. Dąbrowska – Kardas, Piotr Kardas: Nowa kodyfikacja ..., s. 166).

Podsumowując stwierdzić należy, że nie stanowi przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma, która została powierzona sprawcy w sytuacji, gdy treść umowy stanowiącej podstawę przekazania rzeczy lub okoliczności sprawy wskazują na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę.

Kierując się powyższymi uwagami odnieść się trzeba do realiów przedmiotowej sprawy.

Sąd Okręgowy w J., odwołując się do ustaleń poczynionych przez sąd pierwszej instancji, trafnie wskazał, że prowadzący działalność gospodarczą oskarżeni zawierali z pokrzywdzonymi w różnej formie umowy, w których zobowiązywali się m.in. do: wybudowania wielorodzinnych domów mieszkalnych, ustanowienia odrębnej własności lokali i zawarcia umowy sprzedaży lokali mieszkalnych (w jednym przypadku garażu), czyli do przeniesienia własności tych obiektów na rzecz swoich kontrahentów. Z kolei pokrzywdzeni zobowiązywali się do uiszczenia na rzecz oskarżonych określonych sum pieniężnych oraz nabycia obiektów wybudowanych przez oskarżonych. Warto przy tym zaznaczyć, że z treści umów wynikało także, iż wpłacane przez pokrzywdzonych pieniądze mają zostać przeznaczone na wybudowanie wskazanych w umowach lokali, a po wybudowaniu tych lokali zostaną zaliczone na poczet ceny. Przedstawiona wyżej istota umów łączących oskarżonych z pokrzywdzonymi, niezależnie od tego czy będą one postrzegane jako umowy przyrzeczenia, czy jako umowy nienazwane, wyklucza możliwość przyjęcia, że wpłacenie przez pokrzywdzonych określonych sum pieniężnych powinno być traktowane jako powierzenie z obowiązkiem zwrotu w rozumieniu art. 284 § 2 k.k. Jak już wspomniano, pieniądze wpłacane przez pokrzywdzonych miały służyć sfinansowaniu inwestycji opisanych w poszczególnych umowach. Oskarżeni prowadząc działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa budowlanego realizowali poza tymi, które są osnową faktyczną sprawy, także inne przedsięwzięcia. Przyjęcie, że określenie w omawianych umowach konkretnego celu, na sfinansowanie którego wpłacane były pieniądze, przesądza o powierzeniu z obowiązkiem zwrotu tych pieniędzy i wyklucza swobodne dysponowanie przez oskarżonych tymi środkami w ramach przedsiębiorstwa, pozostawałoby w sprzeczności z zasadami racjonalnego gospodarowania. Konieczność przypisania konkretnych pieniędzy do konkretnych lokali określonych w umowach oznaczałaby przecież albo wyodrębnienie dla każdej z tych inwestycji osobnego rachunku bankowego albo realnie postrzeganej grupy banknotów stanowiących nośnik określonej liczby jednostek pieniężnych. Tylko wówczas można byłoby wymagać od oskarżonych, by w przypadku nie wywiązania się z umowy zwracali pokrzywdzonym te same pieniądze. Oceniając tę kwestię z punktu widzenia postanowień umownych stwierdzić trzeba, że – paradoksalnie rzecz biorąc – określenie celu, na który przeznaczone miały zostać pieniądze, wprost wyklucza możliwość przyjęcia, iż oskarżeni byli zobowiązani do ewentualnego zwrotu tych samych pieniędzy. Skoro pieniądze te miały służyć sfinansowaniu budowy konkretnych lokali, to z woli stron wynikało, że oskarżeni mogą tymi pieniędzmi dysponować. W konsekwencji, wydatkowanie jakichkolwiek kwot na cel umowny wykluczało możliwość zwrotu rzekomo powierzonych pieniędzy, tj. tych samych pieniędzy.

Odwołując się do powyższych rozważań należy zgodzić się z sądem odwoławczym, iż oskarżeni i pokrzywdzeni, co do zasady, zawarli umowy wzajemne, w których pokrzywdzeni zobowiązali się do „świadczenia pieniężnego polegającego na przekazaniu z ich majątku do majątku oskarżonych określonej wartości majątkowej wyrażonej w jednostkach pieniężnych, czyli sumy pieniężnej”. Ekwiwalentem tego świadczenia miało być ze strony oskarżonych wybudowanie określonych lokali, ustanowienie odrębnej własności tych lokali, a następnie ich sprzedaż. Przekazanie poszczególnych sum pieniężnych łączyło się z przeniesieniem prawa własności na oskarżonych, a skutek rzeczowy wystąpił z chwilą przeniesienia posiadania rzeczy (art. 155 § 2 k.c.). Wyklucza to możliwość żądania przez pokrzywdzonych zwrotu wpłaconych pieniędzy (tych samych pieniędzy). Niewykonanie umowy przez oskarżonych uzasadnia natomiast żądanie zapłaty, a więc zwrotu sumy pieniężnej, tj. takiej samej liczby jednostek pieniężnych.

Brak spełnienia znamienia w postaci powierzenia z obowiązkiem zwrotu oraz fakt, iż przeniesienie własności pieniędzy spowodowało, że nie były one dla oskarżonych rzeczą cudzą, wykluczają możliwość przypisania oskarżonym odpowiedzialności za występek z art. 284 § 2 k.k. i przesądzają o trafności reformatoryjnego orzeczenia sądu odwoławczego.

Zarzuty podniesione w pkt II i III kasacji są oczywiście bezzasadne.

Wbrew twierdzeniom skarżącego sąd odwoławczy nie wyraził wcale generalnego poglądu, że przepis art. 434 § 1 k.p.k. „uniemożliwia dokonanie ponownego skazania sprawcy, skazanego uprzednio wyrokiem Sądu I instancji jeżeli apelacja została wniesiona wyłącznie na jego korzyść, a w czynie mogą być stwierdzone znamiona przestępstwa innego niż uprzednio przypisane temu sprawcy przez Sąd I instancji”. Na stronie 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku stwierdzono bowiem tylko, że w związku z tym, że prokurator i oskarżyciele posiłkowi nie zaskarżyli wyroku sądu I instancji „w realiach tej sprawy, z uwagi na zakaz dokonywania ustaleń na niekorzyść oskarżonych obowiązujący w postępowaniu odwoławczym, jak i też w trakcie ewentualnego ponownego rozpoznania sprawy, zachowanie oskarżonych nie może podlegać ocenie z tego punktu widzenia”. Ów punkt widzenia to ewentualność przypisania oskarżonym odpowiedzialności za oszustwo. O poprawności przywołanego stanowiska decydują wskazane „realia sprawy”. Wbrew poglądowi wyrażonemu w uzasadnieniu kasacji możliwość przypisania oskarżonym odpowiedzialności za oszustwo nie sprowadza się jedynie do właściwej subsumpcji. Znamiona oszustwa różnią się bowiem od występku opisanego w art. 284 § 2 k.k. nie tylko sposobem działania sprawcy, ale także treścią jego zamiaru, który jako fakt psychologiczny, podlega dowodzeniu i ustaleniu tak jak elementy strony przedmiotowej czynu. Stwierdzenie, że oskarżeni dopuścili się oszustwa wymagałoby więc dokonania nowych, niekorzystnych dla nich, ustaleń faktycznych, co zważywszy na fakt, iż wyrok sądu I instancji nie został zaskarżony przez oskarżycieli, nie było w postępowaniu odwoławczym dopuszczalne. Warto zauważyć, że przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 286 § 1 k.k. pozostawałoby w sprzeczności także z przepisem art. 455 k.p.k., z którego wynika, że poprawienie kwalifikacji prawnej na niekorzyść oskarżonych może nastąpić tylko wtedy, gdy wniesiono środek odwoławczy na ich niekorzyść. Surowsze w stosunku do art. 284 § 2 k.k. zagrożenie karą pozbawienia wolności zawarte w sankcji art. 286 § 1 k.k. uniemożliwia więc dokonanie takiego zabiegu. W świetle powyższych uwag nie do przyjęcia jest także zawarta w uzasadnieniu kasacji sugestia, iż sąd odwoławczy winien, po dokonaniu ustaleń prowadzących do przypisania oskarżonym odpowiedzialności za oszustwo, zaakceptować przyjętą przez sąd I instancji kwalifikację prawną z art. 284 § 2 k.k. i wymierzone oskarżonym kary.

Zarzut wskazujący na obrazę prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię art. 286 § 1 k.k. ma charakter abstrakcyjny, bowiem nie wiąże się z przedmiotem sprawy, zatem rzekome uchybienie nie mogło mieć istotnego wpływu na treść skarżonego orzeczenia. Przypomnieć ponadto należy, że obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny. Nie można więc mówić o obrazie z art. 438 pkt 1 k.p.k. w sytuacji, gdy w istocie kwestionuje się także ustalenia faktyczne.

O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 638 § 1 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.