Wyrok z dnia 2016-10-27 sygn. VI Ga 222/16

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt VI Ga 222/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2016 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Beata Hass – Kloc ( spr.)

Sędziowie: SO Anna Harmata

SO Marta Zalewska

Protokolant: inspektor Agnieszka Chmiel

po rozpoznaniu w dniu 27 października 2016 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: B. N. (1), R. L. (1)

przeciwko: E. S. (1)

o wyłączenie wspólnika ze spółki jawnej

na skutek apelacji powódek od wyroku Sądu Rejonowego w T. V Wydziału Gospodarczego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt V GC 259/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

I. wyłącza wspólnika E. S. (1) ze spółki jawnej pod firmą (...), R. L. (1), (...) spółka jawna z siedzibą w M. wpisanej do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Rzeszowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS (...) ,

II. zasądza od pozwanej E. S. (1) na rzecz powódek B. N. (1) i R. L. (1) kwotę 2.377 zł ( dwa tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów procesu,

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powódek kwotę 2.540 zł ( dwa tysiące

pięćset czterdzieści złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO Anna Harmata SSO Beata Hass – Kloc SSO Marta Zalewska

sygn. akt VI Ga 222/16

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 27 października 2016 r.

Pozwem wniesionym w sprawie powódki R. L. (1) i B. N. (1) (...) spółki jawnej (...), R. L. (1), (...) spółka jawna w M. wniosły o wyłączenie ze spółki wspólniczki E. S. (1) oraz zasądzenie kosztów procesu. W uzasadnieniu podniosły, że w kwietniu 2015 r. pisemnie pozwana powiadomiła je, że jest (...) Spółka Jawna w M. czyli narusza zakaz konkurencji oraz postanowienia umowy spółki o zakazie konkurencji powódki wskazały, że nie dały zgody pozwanej na działalność konkurencyjną zatem występuje ważny powód w rozumieniu art. 63 ksh i sąd może na żądanie wspólników wyłączyć wspólnika.

Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Potwierdziła, że jest wspólniczką spółki (...) Z., S., (...) Spółka Jawna w M. jednakże powódki wprost wyraziły ustną zgodę na założenie tej spółki zajmująca się opieka hospicyjną, a spółka nie prowadziła działalności gospodarczej. Działalność w zakresie opieki hospicyjnej stacji rozpoczęła w trakcie trwania procesu.

Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2016 r. Sygn. akt V GC 259/15 oddalił powództwo (pkt I ) i zasądził solidarnie od powódek na rzecz pozwanej kwotę 2.798,03 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Rejonowy ustalił, pozwana i powódki w dniu 1 marca 2012 r. zawarły umowę spółki jawnej. powstałej po przekształceniu spółki cywilnej : (...), (...) Spółka Jawna w M.. W czasie trwania spółki cywilnej w 2010r wspólniczki B. N. (1), R. L. (1) założyły spółkę z o.o. (...) w M. nie informując o tym E. S. (1). Spółka ta prowadzi działalność na terenie M., T. i Województwa (...) w zakresie opieki długoterminowej. Spółka (...) wynajmuje lokal spółce (...). W umowie spółki jawnej wspólniczki ustalając zakaz konkurencji zastrzegły, że konkurencyjną nie jest działalność gospodarcza prowadzoną w chwili zwarcia spółki jawnej oraz posiadanie praw w spółkach kapitałowych powstałych przed zawarciem umowy §10 pkt. 2 umowy k. 16, a jednocześnie, że wspólnik nie może bez zgody pozostałych wspólników zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej pod rygorem wydania pozostałym wspólnikom korzyści i odszkodowania lub żądania ustąpienia wspólnika .

W dniu 16 lutego 2015r E. S. (1) zawarła umowę spółki jawnej z B. Z. i M. T. pod nazwą (...) Z., S., (...) Spółka Jawna w M., zarejestrowanej w KRS w dniu 7 kwietnia 2015r. Spółka ta prowadziła działalność gospodarcza w hospicjum w B. i świadczyła usługi wyłącznie w zakresie długoterminowej stacjonarnej opieki nad chorymi z chorobą nowotworową w stadium terminalnym. Spółka (...), (...) Spółka Jawna w M. takiej wyżej wskazanej działalności nie prowadziła i nie prowadzi i nie ma jej wpisanej do KRS-u w dziale 3. Od początku roku 2014 po rozmowie z synem E. S. (1) prowadziła rozmowy z pozostałymi wspólniczkami spółki (...) dotyczące zawiązania nowej spółki jawnej z ich udziałem w charakterze zarządzających. B. N. odmówiła udziału ponieważ miała inną propozycję o podobnym charakterze, a R. L. chciała być także udziałowcem w spółce na co nie wyraził zgody syn M. S. dysponujący środkami finansowymi. Wspólniczki E. S. (1) do momentu założenia i rejestracji spółki (...) nie kwestionowały jej działań dotyczących powołania działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu hospicjum stacjonarnego. Sformułowania „ to rób„ , „gratulacje” pozwana odbierała jako aprobatę, zgodę na jej działanie przez wspólniczki. W listopadzie 2015r obie spółki brały udział w postępowaniu konkursowym. Konkurs dotyczył działalności stacjonarnej opieki hospicyjnej oraz domowej opieki hospicyjnej.

W tak ustalonym wstanie faktycznym Sąd przyjął, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że wynikający z art. 56 §1 ksh zakaz konkurencji stanowi konkretyzacje ogólnego wymogu lojalnego współdziałania wszystkich wspólników i interesie spółki. Polega na zabronieniu dokonywania wszelkich czynności, które można uznać za godzące w interesy spółki, ale tylko takich, które wiążą się z konkurencyjnym współuczestnictwem na rynku. Przy ustalaniu konkrecyjnego współuczestnictwa na rynku określanych podmiotów powinien być brany pod uwagę nie tylko ujawniony w rejestrze przedmiot ich działalności, lecz zakres faktycznie podejmowanych przez nie w obrocie czynności. Między podmiotami musi istnieć rzeczywisty stan konkurencji nie wystarczy możliwość konkurowania w przyszłości. Wspólnicy mogą zwolnić wspólnika z obowiązku lojalności /art. 56 § 2 ksh/ Zgoda może być wyraźna lub domniemana. Brak tej zgody ,prowadzenie interesów konkurencyjnych przez wspólnika może być ważnym powodem w rozumieniu art. 63 §2 ksh i może być podstawą do żądania przez pozostałych wspólników wyłączenia wspólnika ze spółki. Art. 63 ksh ma charakter normy ius cogens (przepis bezwzględnie obowiązujący) , którego nie można zmienić w umowie bądź uchwałą wspólników.

Sąd Rejonowy przyjął, że żadna z przesłanek wyłączenia wspólnika w nie zachodzi. Pozwana E. S. (1) jako (...) spółki (...) w M. nie prowadzi działalności konkurencyjnej albowiem stacjonarne hospicjum całodobowe funkcjonujące jako działalność szpitali nie było i nie jest przedmiotem działalności (...) w M.. Możliwość ewentualnej konkurencji w przyszłości jest bez znaczenia. Niewątpliwa działalność konkurencyjna spółki (...) z o.o. w M. w stosunku do (...) Spółki jawnej w M. jest akceptowana przez wspólniczki i nie stanowi źródła konkurencji. Wspólniczka E. S. uzyskała domniemaną zgodę wspólniczek na złożenie spółki (...) i na prowadzenie działalności hospicjum całodobowego. W związku ze stałym wzrostem zachorowań na nowotwory na przyjęcie do hospicjów zarówno prowadzonych przez powódki jak i pozwaną chorzy czekają w kolejkach, zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że spółka powódek traci pacjentów albowiem jedynym ograniczeniem jest liczba miejsc jaka dysponują placówki. Zwolnienie z obowiązku lojalności wobec spółki (...) dokonane przez E. S. (1) w §10 ustęp 2 umowy spółki, a obejmujące działania wspólniczek L. i N. w spółce z o.o. (...) w M. powinno skutkować w relacjach wewnętrznych wspólników umożliwieniem tej wspólniczce prowadzenia działalności w innej spółce na zasadzie równych praw i obowiązków w spółce. Każde inne zachowanie przy ustalonym stanie faktycznym jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego.

Powyższy wyrok zaskarżyły apelacją powódki w całości zarzucając naruszenie:

1.  Przepisów prawa procesowego, w stopniu mającym wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia , w szczególności naruszenie art. 233 § 1 kpc poprzez:

a) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, wyrażającą się w nieuzasadnionym przyjęciu, że Wspólniczka E. S. uzyskała domniemaną zgodę wspólniczek na założenie spółki (...) i na prowadzenie działalności hospicjum całodobowego, w sytuacji, gdy Powódki nigdy nie wyraziły zgody - czy to pisemnej, ustnej czy dorozumianej na prowadzenie przez Pozwaną jakiejkolwiek konkurencyjnej działalności, w tym spółki (...), S., (...) Spółka jawna w M. (dalej l / (...)) , a co wynika z przesłuchania Powódki B. N. (1) „ja nigdy nie wyrażałam zgody na prowadzenie działalności przez pozwaną w innej Spółce w żaden sposób" (protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2016 r.j, oraz Powódki R. L. (1) „ Nigdy nie wyrażałam zgody w żaden sposób aby prowadziła działalność w innej Spółce" (protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2016 r.), jednocześnie w sytuacji, gdy Pozwana nie udowodniła w toku niniejszego postępowania aby zgodę taką od Powódek w jakiejkolwiek formie uzyskała, a świadek M. S. (2) (podobnie jak świadek M. T. (2) i świadek B. Z.), na podstawie którego to zeznań Sąd I instancji w przeważającej mierze opiera swe ustalenia w tym zakresie, nigdy nie był bezpośrednim świadkiem wyrażenia przez Powódki jakiejkolwiek zgody na prowadzenie przez Pozwaną jakiejkolwiek konkurencyjnej działalności w tym spółki (...) , bowiem jak zeznał „ Wszystkie informacje jakie mam na ten temat mam od mamy, opowiadała mi o tym" (protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2016 r );

b) przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, poprzez dokonanie wybiórczej oceny dowodów, (co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia błędnego stanu faktycznego) - w szczególności poprzez odmowę obdarzenia przez Sąd I instancji walorem wiarygodności zeznań świadków E. K. i D. D. (1) w istotnej części ich zeznań wskazujących na to, że Powódka B. N. (1) po raz pierwszy dowiedziała się o istnieniu spółki (...) podczas rozmowy z Pozwaną w szpitalu w kwietniu 2015 r., korespondującymi z zeznaniami świadka M. T. (2), które Sąd I instancji zupełnie pominął w zakresie w którym zeznała, że „ja pamiętam, że w kwietniu 2015 r. byłam na urlopie a przed tym urlopem E. S. (1) informowała powódki o tym, że firma jest już założona albo o tym, że mamy zamiar ją założyć (...)" (protokół rozprawy z dnia 31 marca 2016 r.), korespondujących z przesłuchaniem Powódki B. N. (1), która słuchania na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016 r. wskazała, że „Po czym koleżanka E. S. (1) przyszła do mnie 16 kwietnia 2015 r. i poinformowała mnie, że założyła nową Spółkę", „Owszem kiedy usłyszałam, że otworzyła nową Spółkę pogratulowałam koleżance jednak były to gratulacje sarkastyczne", jak i korespondujących z przesłuchaniem samej Pozwanej, która słuchania podczas rozprawy w dniu 21 kwietnia 2016 r. wskazała, że „Ja informowałam obie wspólniczki o założeniu nowej Spółki. Przebieg był mniej więcej taki jak zeznały wspólniczki (...), co wskazuje na to, że Pozwana po raz pierwszy poinformowała Powódki o założeniu spółki (...) w kwietniu 2015 r., tj. już po faktycznej rejestracji spółki l / (...) w rejestrze przedsiębiorców KRS,

a w rezultacie

przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie poprzez wyprowadzenie przez Sąd I instancji z materiału dowodowego wniosku, który z niego nie wynika, tj. iż „Wspólniczki E. S. (1) do momentu założenia i rejestracji spółki (...) nie kwestionowały jej działań dotyczących powołania działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu hospicjum stacjonarnego. Sformułowania „to rób", „gratulacje" pozwana odbierała jako aprobatę, zgodę na jej działanie przez wspólniczki";

c)  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie poprzez uznanie, że Pozwana nie prowadzi działalności konkurencyjnej względem spółki (...), R. L. (1), (...) spółka jawna" z siedzibą w M. (dalej (...)), w sytuacji jak wynika chociażby z zalegającego w aktach sprawy pisma (...) Oddziału Wojewódzkiego (...) z dnia 21 marca 2016 r., spółka (...) brała udział, tak samo jak spółka (...) , w postępowaniu konkursowym przedmiotem którego były świadczenia w zakresie opieki hospicyjnej domowej, tym samym faktycznie konkurując z (...) na lokalnym rynku usług medycznych w zakresie opieki hospicyjnej domowej;

d)  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie poprzez uznanie, iż działalność zarejestrowanej w dniu 12 maja 2009 r. w rejestrze przedsiębiorców KRS (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. stanowi działalność konkurencyjną względem (...), w sytuacji gdy jak wynika z § 10 ust. 2 zalegającej w aktach sprawy umowy spółki jawnej (...), R. L. (1), (...) Spółka jawna z dnia 01 marca 2012 r., zapis zawarty w § 10 pkt. 1 (a dotyczący zakazu konkurencji) nie dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej w chwili zawarcia niniejszej umowy ani Dosiadania praw majątkowych w spółkach kapitałowych powstałych przed zawarciem umowy spółki jawnej;

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 328 § 2 kpc poprzez podanie w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia lakonicznej, niepełnej i niejasnej przyczyny odmowy wiarygodności i mocy dowodowej zeznaniom świadków E. K. i D. D. (1) w istotnej części ich zeznań wskazujących na to, że Powódka B. N. (1) po raz pierwszy dowiedziała się o istnieniu spółki (...) podczas rozmowy z Pozwaną w szpitalu w kwietniu 2015 r.;

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 56 ksh w zw. z § 10 ust. 1 umowy spółki jawnej (...), R. L. (1), (...) Spółka jawna z dnia 01 marca 2012 r., poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Pozwana uzyskała domniemaną zgodę Powódek na założenie spółki (...) oraz, że spółka (...) nie prowadzi konkurencyjnej działalności względem spółki (...) , a tym samym, że Pozwana nie naruszyła ustawowego i umownego zakazu konkurencji;

4.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 63 § 2 ksh poprzez jego niezastosowanie i nie orzeczenie przez Sąd o wyłączeniu Pozwanej ze spółki (...) , w sytuacji gdy po stronie Pozwanej jako (...) spółki (...) zaszedł ważny powód wyłączenia, tj. naruszenie przez Pozwaną ustawowego i umownego zakazu konkurencji.

Powódki wniosły o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyłączenie wspólnika E. S. (1) ze spółki jawnej pod firma (...). B. N. (1), R. L. (1), (...) spółka jawna” z siedzibą w M. , wpisanej do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejony w R. , XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego nr KRS (...) oraz zasądzenie kosztów procesu na rzecz powódek solidarnie .

Ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W uzasadnieniu powódki przedstawiły i rozwinęły argumenty na poparcie zgłoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie od powódek solidarnie kosztów postępowania. W uzasadnieniu pozwana wdała się w polemikę ze stanowiskiem powódek.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Po rozważeniu w granicach wniosków środka odwoławczego całokształtu okoliczności sprawy, Sąd Okręgowy uznał apelację za zasługującą na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w części nie podziela dokonanej przez Sąd I instancji oceny dowodów i poczynionych w oparciu o nie ustaleń stanu faktycznego jak i dokonanych w oparciu ten stan faktyczny dalszych wniosków.

Zaznaczyć należy, iż podstawowym celem postępowania apelacyjnego jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Sąd apelacyjny ma nie tylko prawo, lecz i obowiązek rozważenia na nowo całokształtu okoliczności, istniejących w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej oraz własnej ich swobodnej i samodzielnej oceny (art. 233 § 1 kpc i art. 316 § 1 kpc w zw. z art. 391 kpc). Z istoty apelacji wynika, że sąd drugiej instancji nie ogranicza się do kontroli sądu pierwszej instancji, lecz bada ponownie całą sprawę i rozważając wyniki postępowania przed sądem pierwszej instancji, władny jest ocenić je samoistnie. Dokonywanie przez sąd drugiej instancji ustaleń faktycznych umożliwia temu sądowi - stając się zarazem jego obowiązkiem - ustalenie podstawy prawnej wyroku, a więc dobór właściwego przepisu prawa materialnego, jego wykładnię oraz podjęcie aktu subsumcji.

Chybionym był zarzut naruszenia art. 328 § 2 kpc, który może być zasadny tylko wtedy, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska sądu, a braki uzasadnienia w zakresie na przykład poczynionych ustaleń faktycznych muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Powyższe w przedmiotowej sprawie nie miało zaś miejsca. W ocenie Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy w wystarczający sposób wskazał w uzasadnieniu przyczyny dla których dał wiarę, bądź nie wskazanym w uzasadnieniu świadkom i stronom.

Sąd Okręgowy jednocześnie nie podziela tej oceny przyjmując, że zasadnym był zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w szczególności w zakresie dowodu z zeznań świadków w zestawieniu z zeznaniami powódek jak też informacji uzyskanej od NFZ , w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych w zakresie, tak co do uzyskania przez pozwaną zgody na działalność konkurencyjną oraz charakteru tej działalności jako właśnie konkurencyjnej.

W ocenie Sądu zeznania świadków jak i stron zgodnie wskazują, na fakt i okoliczności poinformowania jednej z powódek B. N. (1) w kwietniu 2015 r. o fakcie założenia przez pozwaną nowej spółki, a to wywołując ją z pokoju, pod nieobecność trzeciej ze wspólniczek. Powyższe wynika z zeznań powódki B. N. (1), której zeznania w tym zakresie potwierdziła pozwana, a nadto znajdują potwierdzenie w zeznaniach świadka E. K.. Powyższe jest o tyle istotne, że pozwana powołuje się na zgodę, która miała być udzielona właśnie podczas tej rozmowy. Nie można przejść do porządku nad okolicznością, że w świetle postanowień umowy spółki jak i art. 56 § 2 ksh udzielić takiej zgody powinny obie pozostałe wspólniczki, powódki w przedmiotowej sprawie. Powyższe zaś świadczy o przeprowadzeniu rozmowy tylko z jedną z nich. Nawet jeśli wypowiedziane wtedy przez powódkę słowa potraktować dosłownie, bez uwzględnienia kontekstu, to nadal brak jest jednoznacznej zgody wyrażonej wobec pozwanej w jakiekolwiek formie i w jakiekolwiek dacie przez drugą z powódek.

Kolejną kwestią jest, iż w ocenie Sądu wziąwszy pod uwagę okoliczności rozmowy jak też godne w tym zakresie zeznania świadków E. K. i D. D. (2) dotyczącego silnego wzburzenia B. N. (1) wywołanego informacją o podjęciu przez pozwaną nowej działalności, należało dać wiarę zeznaniom powódki B. N. (1), iż złożone wtedy pozwanej „gratulacje” nosiły zmaniona sarkazmu, a nie realnej zgody. Zresztą braku takiej jednoznacznej zgody nawet ze strony jednej z powódek świadczy dalszy bieg wypadków, w toku których powódki zażądały ustąpienia przez pozwaną ze spółki. Jednocześnie żaden ze świadków, w tym M. T. (3) czy M. S. (2) nie byli świadkami udzielenia takiej zgody, w tym na etapie poprzedzającym założenie spółki, swoje informacje czerpiąc od pozwanej. Pozwana powołując się na udzielenie jej takiej ustnej zgody na etapie poprzedzającym założenie nowej spółki przez obie wspólniczki nie wskazała na żadne konkretne oświadczenie czy zdarzenie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie daje podstaw do przyjęcia udzielenia jej takiej zgody nawet w sposób domniemany, poprzez samo tolerowanie przez powódki działalności pozwanej , okoliczność jawnego wobec powódek zainteresowania działalnością polegającą na prowadzeniu hospicjum stacjonarnego, jak też odmowa powódek prowadzenia takiej działalności czy to w ramach dotychczasowej spółki, czy też uczestniczenia przez nie w nowej spółce w jakikolwiek sposób. Zaznaczyć należy, iż pozwana winna dysponować zgodą, a nie brakiem sprzeciwu. Brak wyraźnego sprzeciwu , przy jednoczesnym tolerowaniu działalności może tylko pośrednio wskazywać na zgodę. W przedmiotowej sprawie okoliczności jednak nie pozwalają na ustalenie takiej zgody czy to wyraźnej wprost czy domniemanej nie potwierdzają. Sąd Okręgowy miał na uwadze, iż obie powódki przyznały fakt wykazywania przez pozwaną inicjatywy w zakresie hospicjum stacjonarnego, jednak łączyły podjęcie tej działalności z ewentualnym rozwojem spółki dotychczasowej. Powódka B. N. (1) oraz świadek M. T. (2) zeznały, że w tamtej dacie spółka (...) nie miała na to środków finansowych. Powyższe nie jest w ocenie Sądu Okręgowego wystarczającym do przyjęcia, że wyrażały w ten sposób domniemaną zgodę, na rozpoczęcie prowadzenia przez pozwaną takiej działalności w ramach innej spółki. Odmowa uczestnictwa przez powódki we wskazanej działalności czy to w ramach dotychczasowej spółki czy spółki nowo założonej nie oznacza sama przez się dorozumianej nawet akceptacji dla podjęcia się przez pozwaną tej działalności poprzez założenie spółki konkurencyjnej. Wskazać przy tym należy, iż w rozmowach dotyczących rozszerzenia działalności chodziło o hospicjum stacjonarne, jak o tym będzie mowa działalność pozwanej zaś w praktyce dotyczy także hospicjum domowego, więc tym bardziej o wyrażeniu domniemanej zgody nie może być mowy, skoro ten aspekt nie był przedmiotem tych rozmów i negocjacji.

Podsumowując, w ocenie Sądu Okręgowego brak jest w sprawie materiału dowodowego pozwalającego ustalić jednoznaczną zgodę obu powódek wyrażoną na jakimkolwiek etapie na udział pozwanej w działalności konkurencyjnej.

Zasadnym okazał się też zarzut naruszenia art. 56 ksh oraz art. 63 §2 ksh, jako że w ocenie Sądu Okręgowego działalność podjęta przez pozwaną nosi cechy konkurencyjnej, uzasadniającej wobec braku zgody wspólników wyłącznie pozwanej ze spółki.

Warto zaznaczyć przy tym, że działalność konkurencyjna wspólnika mieści się w zakresie działań sprzecznych z interesem spółki, a art. 56 § 2 ksh konkretyzuje ogólny obowiązek lojalności wobec spółki.

Przez zajmowanie się interesami konkurencyjnymi należy zaś rozumieć działalność przedmiotowo tożsamą lub zbliżoną do działalności spółki, skierowaną do tego samego lub podobnego kręgu odbiorców ( K. Strzelczyk, [w:] Potrzeszcz, Siemiątkowski, Komentarz KSH, 2001, s. 179 i 180; K. Strzelczyk, [w:] Potrzeszcz, Siemiątkowski, Komentarz KSH, t. I, 2010, s. 368, Nb 7; Rodzynkiewicz, Komentarz KSH, 2013, s. 112). Pojęcie konkurentów określają przepisy art. 4 pkt 8 i art. 10 OchrKonkurU. W myśl powołanej regulacji, konkurentami są przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym, tj. rynku towarów, które ze względu na ich istotne cechy (przeznaczenie, cena, właściwości) są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na istotne cechy, panują zbliżone warunki konkurencji /Kodeks spółek handlowych. Komentarz red. Zbigniew Jara Rok wydania: 2016 Wydawnictwo: C.H.Beck Wydanie: 13/.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego, iż działalność pozwanej nosiła cechy konkurencyjnej. Sąd Okręgowy miał przy tym na uwadze, iż można zastanawiać się nad zakresem pojęcia konkurencyjność, jeśli w grę wchodziłyby wyłącznie dwie nieco inne działalności, a to hospicyjna stacjonarna i domowa. Jednakże bez wątpienia są to działalności jeśli nie tożsame to zbliżone, skierowane do tego samego kręgu odbiorców, nadto świadczone na tym samym obszarze. Już to pozwala na uznanie konkurencyjności. Sąd miał oczywiście wzgląd na specyfikę usług w przedmiotowej sprawie, kręgu odbiorców oraz warunki prowadzenia tego typu działalności oraz jego finansowania. Nie jest zatem obojętne dla uznania konkurencyjności oraz złamania także szerszego nakazu powstrzymywania się od działań godzących w interes spółki, udział bez zgody wspólników w innej spółce, która gotowa jest świadczyć oraz podejmuje próby pozyskania kontraktu z NFZ w zakresie usług, którymi zajmuje się właśnie (...). Jak to wynikało bowiem z informacji uzyskanej od NFZ spółka (...), konkursowego w zakresie świadczeń w hospicjum domowym, konkurs taki z jej udziałem został przeprowadzony , jej oferta nie została jednak wybrana.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania, apelacja powódek została uznana za uzasadnioną.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok w pkt I i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że wyłączył wspólnika E. S. (1) ze spółki jawnej pod firmą (...). B. N. (1), R. L. (1), (...) sp. jawna w M. wpisanej przez Sąd Rejonowy w R. XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS (...).

W przedmiocie kosztów postępowania za I instancję Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, na które po stronie powódek złożyły się opłata od pozwu 2 000 zł., koszt zastępstwa procesowego 360 zł. i opłat skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł., na podstawie art. 98 kpc. Wskazać przy tym należy, że ustalając wysokość kosztów zastępstwa procesowego Sąd orzekł na podstawie § 11 pkt 22 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. /Dz.U. 2013.461/, który miał zastosowanie w sprawie do czasu zakończenia sprawy w danej instancji, a to stosownie do § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie /Dz.U.2015.1800/ stosownie do którego , do spraw wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji. Nadmienić należało, iż brak było podstaw do zasadzenia kosztów solidarnie jako, że brak było podstaw do ustalenia po stronie powódek stosunku solidarności o której mowa wart. 367 kc w zw. z art. 369 kc.

W przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego Sąd Okręgowy orzekł mając na uwadze wynik postępowania na podstawie art. 108 § 1 kpc w zw. z art. 98 pkc, na które złożyły się opłata od apelacji 2 000 zł. oaz koszt zastępstwa procesowego w wysokości 540 zł. , ustalony stosownie do § 8 pkt 23 w zw. z § 10 ust. pkt 1 w zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie /Dz.U.2015.1800/.