Wyrok z dnia 2007-12-06 sygn. III SK 20/07

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt III SK 20/07

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 grudnia 2007 r. Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący)

SSN Romualda Spyt

SSN Andrzej Wróbel (sprawozdawca)

Protokolant Halina Kurek

w sprawie z powództwa T. S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 6 grudnia 2007 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w […] z dnia 21 grudnia 2006 r., sygn. akt VI ACa […],

1. uchyla zaskarżony wyrok i zmienia poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006 r. XVII Ama […] w ten sposób, że uchyla decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 lipca 2004 r. Nr […]

2. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4340 (cztery tysiące trzysta czterdzieści) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 lipca 2004 r., wydaną na podstawie art. 23e w zw. z art. 23a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, dalej jako u.o.k.i.k.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie T. S.A. (powódka) w postaci kampanii reklamowej pod nazwą "Serwis informacyjny T.". Kampania ta polegała na emitowaniu w telewizji filmów reklamowych w konwencji serwisu informacyjnego z udziałem K. C. Wszystkie filmy łączyło wiele elementów wspólnych, takich jak nazwa kampanii reklamowej, osoba prowadzącej, wystrój studia wykorzystywanego w filmach, sposób wyodrębnienia przedmiotowych filmów reklamowych z emitowanych w telewizji bloków reklamowych oraz wykorzystywanie sond konsumenckich. Zdaniem Prezesa UOKiK powódka prowadząc przedmiotową kampanię dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji i naruszyła zbiorowy interes konsumentów wykorzystując w reklamach telewizyjnych następujące środki: 1) nazwa reklamy "Serwis informacyjny T.", która nawiązuje do sformułowania "serwis informacyjny", przyjętego w ustawie o radiofonii i telewizji dla oznaczenia pochodzącej od nadawcy audycji telewizyjnej o przeznaczeniu informacyjnym; 2) osobę znaną z programów informacyjnych T[X]. […] – K. C., odgrywającej w filmach reklamowych rolę dziennikarza prowadzącego serwis informacyjny w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji; 3) wystrój wykorzystanego w filmach reklamowych studia, urządzonego na podobieństwo studia serwisu informacyjnego w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji; 4) wyodrębnienie filmów reklamowych z telewizyjnych bloków reklamowych; 5) prezentowanie sond konsumenckich, sprawiających wrażenie przypadkowych, nie aranżowanych przez reklamodawcę, jako prezentujących prawdziwe opinie indagowanych osób.

Według Prezesa UOKiK użycie ww. środków łącznie zmierzało do wywołania wśród konsumentów wrażenia, że przekaz reklamowy jest informacją neutralną, a przez to ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamowej zatytułowanej "Serwis informacyjny T.", co w ocenie Prezesa UOKiK spełniało przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, wskazanego w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej jako u.z.n.k.) W ocenie Prezesa UOKiK do naruszenia art. 16 ust 1 pkt 4 u.z.n.k. konieczne jest wykazanie celowego zamiaru ukrycia reklamy oraz możliwość wprowadzenia konsumentów w błąd co do charakteru wyemitowanego przekazu. O spełnieniu pierwszej przesłanki świadczy zastosowanie w reklamie specyficznych środków, wspólnych dla wszystkich filmów, które zarazem miały przekonać odbiorców reklamy, iż mają do czynienia z programem informacyjnym lub nawet edukacyjnym.

Powódka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie art. 23a ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 4, art. 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 u.z.n.k., poprzez błędne zastosowanie powołanych przepisów, polegające na zakwalifikowaniu wyemitowanego w telewizji filmu reklamowego "Serwis Informacyjny T." jako ukrytej reklamy oraz uznanie, że został naruszony zbiorowy interes konsumentów.

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt XVII Ama […], Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie. Sąd Okręgowy przyjął, iż podstawę oceny, czy reklama ma charakter ukryty nie może stanowić wzorzec przeciętnego konsumenta wypracowany w orzecznictwie ETS, ponieważ polski konsument nie jest wyrobiony w analogicznym stopniu, jak konsumenci innych państw w ocenie działań promocyjnych. Dlatego przepisy dotyczące działalności reklamowej na polskim rynku muszą być stosowane bardziej restrykcyjne. Ponadto, Sąd Okręgowy przyjął, iż będące przedmiotem decyzji działania T. S.A. były kampanią reklamową prowadzoną w celu zachowania i umocnienia zajmowanej na rynku pozycji. Kampanie reklamowe muszą zaś w sposób prawdziwy i rzetelny informować o towarze lub usłudze, do których nabycia zachęcają. Reklama musi zatem mieścić się w ramach dobrych obyczajów przyjętych w danym społeczeństwie jako kryterium oceny. Zdaniem Sądu Okręgowego za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołaniu błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. Mając na uwadze, że konsumenci krajowi, do których skierowana była reklama, nie osiągnęli stopnia wyrobienia wskazywanego przez powódkę, uznać należało, że zastosowane w kampanii reklamowej środki (wymienione w decyzji) doprowadziły w skuteczny sposób do ukrycia jej reklamowanego charakteru, wyrabiając u konsumentów przekonanie o neutralności przekazywanych informacji.

W oparciu o powyższą argumentację Sąd Okręgowy zgodził się z kwalifikacją przedmiotowej reklamy powódki jako reklamy ukrytej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Tworzenie skojarzeń z serwisem informacyjnym sensu stricto było zamierzone w celu podkreślenia informacyjnego charakteru reklamy. W ocenie Sądu Okręgowego powódka jednak zbyt pochopnie przyjęła, że konsumenci widząc informacje poprzedzające emisję filmu oraz znak firmowy powódki zorientują się, iż oglądają reklamę, a nie program informacyjny o charakterze neutralnym. Wobec tego uznając, że forma reklamy stwarzała możliwość wprowadzenia jej odbiorców w błąd co do charakteru przekazu, należy zgodzić się z pozwanym, iż działanie powoda spełniało przesłanki ustawowe wskazanego w art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. czynu nieuczciwej konkurencji.

Od powyższego wyroku powódka wniosła apelację, opierając ją na tych samych zarzutach naruszenia prawa materialnego, które wskazano w odwołaniu, a dodatkowo zarzucając naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie wyników badań marketingowych jako dowodów dopuszczenia się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2006 r., sygn akt VI Aca […], Sąd Apelacyjny w […] oddalił apelację. Sąd Apelacyjny przyjął, że reklama ukryta polega nie tylko na tym, że informacje przekazywane są w taki sposób, że konsument jest przekonany, że nie pochodzą one od reklamodawcy, lecz od obiektywnego nadawcy audycji informacyjnej, ale także na tym, że konsument może utożsamiać program z konkretnym przedsiębiorcą, ale sposób przedstawienia produktu w programie wywołuje u konsumenta w sposób zamierzony wrażenie neutralności przekazywanych informacji, mimo iż cel tych informacji był ewidentnie promocyjny. Zdaniem Sądu Apelacyjnego o kwalifikacji reklamy jako reklamy ukrytej decyduje zamiar ukrycia promocyjnego charakteru wypowiedzi, a nie to, od kogo ona pochodzi. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedmiotową reklamę powódki należy uznać za reklamę ukrytą z uwagi na zastosowane środki, które łącznie wywołują u konsumenta mylne wrażenie co do rzeczywistego charakteru oglądanej „audycji”, która podszywa się pod program informacyjny i została wyraźnie wyodrębniona z bloku reklamowego.

Od powyższego wyroku powódka wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości. Podstawę skargi kasacyjnej stanowił zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest: 1) art. 23a u.o.k.i.k. oraz art. 16 ust. 1 pkt 4 i art. 3 u.z.n.k. w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 253, poz. 2531, dalej jako u.r.t.v.) poprzez zakwalifikowanie filmu reklamowego Serwis Informacyjny T. jako reklamy ukrytej oraz 2) art. 3 i 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. w zw. z art. 68 i 69 Układu Europejskiego z 16 grudnia 1991 r. (Dz. U. z 1994 r., Nr 11, poz. 38 ze zm.) poprzez błędną wykładnię pojęcia konsumenta.

Zdaniem powódki Serwisu Informacyjnego T. nie można zakwalifikować jako reklamy ukrytej, ponieważ reklama ta była emitowana w środkach masowego przekazu w wyodrębnionych zgodnie z przepisami ustawy o radiofonii i telewizji pasmach, zawierających słowo „ogłoszenie płatne”. Zdaniem powódki o reklamie ukrytej można zaś mówić tylko wówczas, gdy w ramach danego komunikatu informacje w nim przekazywane są podawane w taki sposób, że sprawiają wrażenie, że nie pochodzą od przedsiębiorcy, którego produktów dotyczą lecz od redakcji lub innego podmiotu niezwiązanego z przedsiębiorcą, którego produktów informacja dotyczy. Powódka podniosła, iż z treści przekazu reklamowego zwanego Serwisem Informacyjnym T. wynika jasno, iż pochodzi on od powódki ze względu na użycie jej znaku towarowego do oznaczenia reklamy (w prawym dolnym rogu). Powódka podniosła również, iż Sąd Apelacyjny i Sad Okręgowy nie uwzględniły modelu przeciętnego odbiorcy wypracowanego w orzecznictwie ETS, jako konsumenta wyedukowanego, rozważnego, krytycznego, posiadającego zdolność decydowania o swojej konsumpcji i który dysponuje pewnym zasobem wiedzy o otaczającej go rzeczywistości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

1. Niniejsza sprawa ma charakter precedensowy, z uwagi na brak orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Przedmiotowy czyn nieuczciwej konkurencji określany jest także mianem reklamy ukrytej. Polega na tym, że odbiorca danego przekazu w sposób błędny uznaje, że nie jest on reklamą, lecz bezstronną, obiektywną informacją o produkcie, jego właściwościach, walorach, sposobie użycia, itp. Tego rodzaju praktyki marketingowe stosowane są w celu ukrycia rzeczywistego, reklamowego charakteru przekazu, by przezwyciężyć w ten sposób niechęć konsumentów do przekazu reklamowego. Konsument w większym stopniu uznaje bowiem za godne zaufania informacje, które mają charakter bezstronny, to jest nie pochodzą od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim związanych, zaś w mniejszym stopniu dowierza treściom reklamowym.

2. Zachowania odpowiadające hipotezie normy wynikającej z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, który godzi przede wszystkim w interesy konsumentów. Pozbawia ich części prawa do informacji o oferowanych na rynku produktach, w tym przypadku o źródle przekazu zawierającego informacje o interesującym ich produkcie. W ten sposób zakaz reklamy ukrytej służy interesowi publicznemu przyczyniając się do zwiększenia stopnia przejrzystości rynku. Jednocześnie, zakaz takich praktyk chroni interesy przedsiębiorców. Zachowanie wypełniające hipotezę art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. godzi w interesy innych profesjonalnych uczestników obrotu, bowiem z uwagi na rosnący sceptycyzm konsumentów do przekazu reklamowego powoduje, że konsumenci mogą chętniej sięgać po produkty, do kupna których zachęcani są za pomocą przekazu, którego reklamowy charakter – budzący ostrożność konsumenta – został ukryty.

3. Jednakże, zdaniem Sądu Najwyższego art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. należy odczytywać w ten sposób, że ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, że odbiorca przekazu nie spodziewa się, iż dana wypowiedź (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze względu na sposób sformułowania wypowiedzi będącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy. Innymi słowy, zakres zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. ogranicza się do takich praktyk reklamowych, które polegają na rozpowszechnianiu informacji o produkcie w taki sposób i w takich okolicznościach, że – z obiektywnego punktu widzenia, a więc niezależnie od faktycznego przekonania adresata przekazu - odbiorca nie odbiera ich, jako pochodzących od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim powiązanych, którego produktu takie wypowiedzi dotyczą. Jako przykłady takich praktyk można wskazać emisję lub publikację rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycję, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie „przypadkowi” przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater).

4. Z decyzji Prezesa UOKiK oraz wyroków Sądów I i II instancji wynika, iż reklama powoda była emitowana w paśmie reklamowym, z którego była dodatkowo wyodrębniona za pomocą plansz „ogłoszenie płatne”, a więc w sposób zgodny z zasadami wynikającymi z art. 16 ust. 1 u.r.tv. oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia KRRiTV z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 148, poz. 1565). Zdaniem Sądu Najwyższego nie można uznać wypowiedzi umieszczonej w bloku reklamowym za reklamę ukrytą, gdyż niejako per se – przez sam fakt wyemitowania jej w bloku reklamowym – wypowiedź taka jest jawnym, upublicznionym przekazem, którego charakter reklamowy nie jest ukrywany. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia wykładnia językowa art. 16 u.z.n.k. Przepis ten w ust. 1 stanowi co jest „czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy”, a następnie wylicza przykładowo, jakiego rodzaju zachowania są takimi czynami (pkt 1-5). W pkt 1, 2, 3 i 5 ustawodawca posłużył się wyrazem „reklama” natomiast tylko w pkt 4 użyto słowa „wypowiedź”. To z kolei oznacza, iż ustawodawca rozróżnia między „reklamami” a „wypowiedziami”, przy czym te ostatnie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy tylko w przypadkach określonych w art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Rozróżnienie między „reklamą” a „wypowiedzią” wynikająca z redakcji przepisu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. prowadzi zaś do wniosku, że wypowiedź nie może być zakwalifikowana jako reklama, gdyż w przeciwnym razie rozróżnienie owo nie miałoby sensu. Gdyby ustawodawca miał na myśli objęcie zakresem zastosowania dyspozycji art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. także reklamy, użyłby innego sformułowania. Powyższego nie zmienia przyjęta w orzecznictwie Sądu Najwyższego definicja reklamy, zgodnie z którą „reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług” (wyrok SN z 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, nie publ.), i którą Sąd Najwyższy w niniejszym składzie w pełni podziela. Z definicji tej wynika, iż każda reklama jest wypowiedzią, lecz nie każda wypowiedź jest reklamą. Reklama jest wypowiedzią zachęcającą potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów lub usług. Natomiast wypowiedź to zabranie głosu, wyrażenie swojego poglądu, myśli, stanowiska. Jednakże ratio legis art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. przemawia za węższą, wskazaną na wstępie interpretacją, zgodnie z którą „wypowiedzią”, której ten przepis dotyczy, nie jest wypowiedź, której reklamowy charakter nie jest ukrywany ze względu na istotę formy lub środka przekazu wykorzystywanych do komunikacji z konsumentami. Kryterium zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. jest bowiem forma przekazu („wypowiedź sprawiająca wrażenie neutralnej informacji”), a nie treść wypowiedzi, która – w świetle okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ma oczywisty charakter reklamowy, jak na przykład reklama emitowana w przerwie programu telewizyjnego lub między poszczególnymi programami. Zdaniem Sądu Najwyższego dobór środków wyrazu i sposób ukształtowania przekazu, który rozpowszechniany jest jako reklama, nie podlega ocenie w ramach art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., gdyż przepis ten nie ma zastosowania do reklam, które zostały opracowane w taki sposób, że wywołują skojarzenie z programem telewizyjnym.

5. Taką interpretację tego przepisu potwierdza odwołanie do słownika języka polskiego, który pod pojęciem „reklama ukryta” rozumie zachęcanie do kupowania produktów w programach lub publikacjach o charakterze niereklamowym. Także doktryna zgodnie wskazuje, iż reklama ukryta przybiera postać: reklamy odredakcyjnej, product placement, reklamy w książkach, reklamy w ekspertyzach naukowych. W tych przypadkach można bowiem mówić o ukryciu reklamowego charakteru przekazu. Odnosząc powyższe przykłady do stanu faktycznego niniejszej sprawy o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. można byłoby mówić, gdyby powódka lub inna firma działająca na jej zlecenie wyprodukowała na zamówienie stacji telewizyjnej program z udziałem K. C., który byłby emitowany jako program konsumencki.

6. Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy nie podziela poglądu, zgodnie z którym reklamą ukrytą jest wszelkiego rodzaju zachęcanie do nabywania towarów lub usług w taki sposób, że odbiorca tej reklamy ma wrażenie, iż jest ona neutralną, obiektywną prezentacją tych towarów lub usług. Pogląd ten oparty jest na treści art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. i literalnej wykładni przepisu, z której wynika, iż obejmuje on każdą wypowiedź, w jakiejkolwiek postaci. W tym ujęciu czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. mogłaby być także każda reklama wyemitowana w jakikolwiek sposób lub umieszczona na jakikolwiek nośniku, jeżeli tylko przekaz reklamowy został spreparowany w taki sposób, że sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka wykładnia art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. prowadziłaby zaś do delegalizacji znacznej części reklam. Dozwolone byłyby tylko takie reklamy, w których – obok prezentacji produktu i jego wyróżniających cech – podane było by w sposób jednoznaczny kto jest autorem przekazu lub kto wypowiada się w reklamie o produkcie. Przykładowo, za reklamę ukrytą można byłoby uznać reklamę (billboard, spot telewizyjny lub radiowy, reklamę w prasie, itp.) z postacią z kreskówki trzymającą lub używającą określony produkt, ponieważ użycie w reklamie postaci z kreskówki emitowanej w telewizji zostałoby odebrane przez odbiorców nie jako reklama produktu, ale reklama kreskówki lub nawet fragment filmu animowanego. Także występy kultowego kabaretu, zarówno w reklamach, jak i na scenie, mogłyby zostać uznane za reklamę ukrytą, gdyż wypowiedzi członków zespołu w reklamówkach przybierających formę skeczu można by zakwalifikować jako występ kabaretowy, za pomocą którego ukrywany jest reklamowy charakter przekazu. Z drugiej strony, za reklamę ukrytą można byłoby uznać każdą wypowiedź członka zespołu kabaretu w trakcie występu scenicznego, która nawiązywałaby do sformułowań używanych w emitowanej wcześniej lub równolegle reklamie, a które to sformułowania weszły do języka potocznego. Zdaniem Sądu Najwyższego przyjęcie takiej rozszerzającej interpretacji art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. stanowiłoby zbyt daleko idącą ingerencją w swobodę działalności reklamowej, pozwalałoby uznawać za reklamę ukrytą praktycznie wszystkie reklamy z udziałem znanych postaci, b. dziennikarzy, b. polityków, a nawet kampanie, w których stara się przyciągnąć zainteresowanie konsumentów nie informując, co jest przedmiotem reklamy, itp. (np. plakaty z bohaterką zakwestionowanej kampanii reklamowej powódki, trzymającą w ręku telefon lub rozmawiającą przez telefon, na których nie ma znaku towarowego powódki).

7. Jednocześnie należy podkreślić, iż Sądy obu instancji prawidłowo uznały, iż oceniając daną wypowiedź, jako reklamę ukrytą należy uwzględnić całokształt okoliczności sprawy. Poprawnie wskazały także na elementy, jakie należało wziąć pod uwagę. Zdaniem Sądu Najwyższego właściwie wskazały na te elementy spotu powódki, które budzą zastrzeżenia z punktu widzenia zgodności z dobrymi obyczajami (por. wyrok SN z 26 września 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01, OSNC z 2003 r., Nr 12, poz. 169, dotyczący obejścia ustawowego zakazu reklamy określonych towarów przez ukrycie jej pod formą reklamy dozwolonej). Zachowanie powódki – zwłaszcza w kontekście badań marketingowych prowadzonych przez samą T. SA i wykorzystanych przez organ antymonopolowy – można było zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a u.o.k.i.k. Jednakże, podstawy prawnej takiej kwalifikacji nie mógł stanowić art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. – a to właśnie ten przepis stanowił jedyną materialnoprawną podstawę decyzji Prezesa UOKiK z dnia 30 lipca 2004 r., oraz wyroków Sądu Okręgowego i Sądu Apelacyjnego. Jak wskazano bowiem powyżej, reklama powódki, która została wyemitowana w telewizyjnym paśmie reklamowym nie jest reklamą ukrytą, a dokładniej „wypowiedzią, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji”. Jest to bowiem, jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej reklama, emitowana w paśmie reklamowym wyodrębnionym z programu telewizyjnego.

8. Za nieuzasadniony należy natomiast uznać zarzut naruszenia art. 3 i 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. w zw. z art. 68 i 69 Układu Europejskiego poprzez błędną wykładnię pojęcia konsumenta.

9. Powódka prawidłowo wskazała, iż w prawie wspólnotowym obowiązuje model przeciętnego konsumenta, zgodnie z którym jest to osoba „dostatecznie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna”. Taki konsument posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych (C-210/96 Gut Springenheide); krytycznie podchodzi do działań marketingowych (C- 470/93 Mars). Jednakże, w świetle orzecznictwa ETS poziom percepcji i uwagi konsumenta różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkty ten jest nabywany (por. C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt. 26; C299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt. 63, a także wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle p. Mars, pkt 25; T-241/05 Procter & Gamble, pkt. 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt. 50-51). Podobne wnioski płyną z analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego, który przyjmuje się, iż przeciętny konsument jest osobą dojrzałą i krytyczną, która posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych. Jednakże poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka. Dlatego Sąd Najwyższy przyjął, iż „polski odbiorca reklamy w segmencie rynku samochodowego posiadł umiejętność odczytywania informacji reklamowych”, ponieważ „sama wysokość ceny nabywanego samochodu wyklucza potraktowanie nabywcy jako nieostrożnego konsumenta bezkrytycznie odnoszącego się do haseł reklamowych i nie posiadającego podstawowych informacji” (wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2003 r., sygn. I CK 358/02, Biul. SN 2004/5/7). Jak wynika z powyższego orzeczenia, model przeciętnego odbiorcy dostosowywany jest do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy.

10. Mając   na względzie, iż reklama powódki dotyczyła usług telekomunikacyjnych dla ogółu ludności, Sądy obu instancji mogły zasadnie przyjąć, iż poziom uwagi adresatów reklamy odbiega od poziomu zakładanego przez powódkę. Adresatami przekazu reklamowego był bowiem ogół konsumentów, obejmujący zarówno profesjonalistów, jak i laików, dzieci i osoby starsze, konsumentów o różnym poziomie zamożności i wykształceniu, inteligencji i uwadze poświęcanej programowi telewizyjnemu i reklamom. Powyższe nie zmienia jednak nieprawidłowej kwalifikacji zachowania powódki, jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., co czyni skargę kasacyjną powódki uzasadnioną.

11. Nieuprawnione jest również argument powódki, zgodnie z którym przyjęcie innej treści modelu przeciętnego odbiorcy, niż model wspólnotowy, jest sprzeczne z Konstytucją RP, ponieważ skutkuje dyskryminującym traktowaniem przedsiębiorców polskich. W uzasadnieniu tego poglądu powódka odwołała się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego RP w sprawie biopaliw (wyrok TK z 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 33/03, pkt 13). Powódka prawidłowo wskazała, iż skutkiem tego orzeczenia Trybunał uznaje takie przepisy prawa polskiego, które skutkują powstaniem dyskryminacji odwrotnej (dyskryminacji à rebours) za niekonstytucyjne. Jednakże, owa niekonstytucyjność nie wynika z naruszenia zasady równego traktowania. W sprawie biopaliw przyjął bowiem, iż skoro „nie można poddać paliw wyprodukowanych za granicą i wprowadzanych na polski rynek rygorom, nałożonym ustawą o biokomponentach na polskich producentów, to nie sposób uznać, że wiążące tych ostatnich ograniczenia wynikające z zaskarżonej ustawy mogą być uznane za zgodne z „ważnym interesem publicznym”, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.” Powyższa linia rozumowania nie znajduje zatem zastosowania w niniejszej sprawie, tym bardziej, iż w okresie przedakcesyjnym – którego dotyczyła decyzja Prezesa UOKiK z 30 lipca 2004 r. – nie można mówić o odwrotnej dyskryminacji polskich przedsiębiorców z uwagi na brak możliwości bezpośredniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Odwrotna dyskryminacja występuje zaś wtedy, gdy skutkiem zastosowania przepisów krajowych w odniesieniu do jego własnych obywateli lub przedsiębiorców są oni gorzej traktowani w porównaniu z podmiotami, które mogą powoływać się w tym państwie na prawo wspólnotowe i wywodzić z niego konkretne uprawnienia. Ponadto, wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł na kilka dni przed akcesją. Na kształt orzeczenia niewątpliwie wpłynęła okoliczność, iż od 1 maja 2004 r. przepisów zakwestionowanej ustawy o biopaliwach nie będzie można egzekwować – ze względu na sprzeczność z art. 28 i 30 TWE – od podmiotów wprowadzających do obrotu importowane paliwo. W stanie faktycznym niniejszej sprawy takiego zagrożenia nie ma, gdyż decyzja dotyczy stanu faktycznego ukształtowanego i zamkniętego przed datą akcesji, do którego zastosowano przepisy operujące klauzulami generalnymi, które z założenia mają elastyczny charakter i których treść

14 może być modelowana w zależności od zmieniających się poglądów gospodarczych, społecznych, politycznych lub prawnych.

12. Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 98 k.p.c. i 108 § 1 k.p.c.