Reklama ukryta (art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.)

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Przedmiotowy czyn nieuczciwej konkurencji określany jest także mianem reklamy ukrytej. Polega na tym, że odbiorca danego przekazu w sposób błędny uznaje, że nie jest on reklamą, lecz bezstronną, obiektywną informacją o produkcie, jego właściwościach, walorach, sposobie użycia, itp. Tego rodzaju praktyki marketingowe stosowane są w celu ukrycia rzeczywistego, reklamowego charakteru przekazu, by przezwyciężyć w ten sposób niechęć konsumentów do przekazu reklamowego. Konsument w większym stopniu uznaje bowiem za godne zaufania informacje, które mają charakter bezstronny, to jest nie pochodzą od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim związanych, zaś w mniejszym stopniu dowierza treściom reklamowym.

Zachowania odpowiadające hipotezie normy wynikającej z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, który godzi przede wszystkim w interesy konsumentów. Pozbawia ich części prawa do informacji o oferowanych na rynku produktach, w tym przypadku o źródle przekazu zawierającego informacje o interesującym ich produkcie. W ten sposób zakaz reklamy ukrytej służy interesowi publicznemu przyczyniając się do zwiększenia stopnia przejrzystości rynku. Jednocześnie, zakaz takich praktyk chroni interesy przedsiębiorców.

Zachowanie wypełniające hipotezę art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. godzi w interesy innych profesjonalnych uczestników obrotu, bowiem z uwagi na rosnący sceptycyzm konsumentów do przekazu reklamowego powoduje, że konsumenci mogą chętniej sięgać po produkty, do kupna których zachęcani są za pomocą przekazu, którego reklamowy charakter – budzący ostrożność konsumenta – został ukryty.

Art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. należy odczytywać w ten sposób, że ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, że odbiorca przekazu nie spodziewa się, iż dana wypowiedź (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze względu na sposób sformułowania wypowiedzi będącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy. Innymi słowy, zakres zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. ogranicza się do takich praktyk reklamowych, które polegają na rozpowszechnianiu informacji o produkcie w taki sposób i w takich okolicznościach, że – z obiektywnego punktu widzenia, a więc niezależnie od faktycznego przekonania adresata przekazu - odbiorca nie odbiera ich, jako pochodzących od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim powiązanych, którego produktu takie wypowiedzi dotyczą. Jako przykłady takich praktyk można wskazać emisję lub publikację rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycję, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie „przypadkowi” przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater).

Kryterium zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. jest forma przekazu („wypowiedź sprawiająca wrażenie neutralnej informacji”), a nie treść wypowiedzi, która – w świetle okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ma oczywisty charakter reklamowy, jak na przykład reklama emitowana w przerwie programu telewizyjnego lub między poszczególnymi programami. Dobór środków wyrazu i sposób ukształtowania przekazu, który rozpowszechniany jest jako reklama, nie podlega ocenie w ramach art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., gdyż przepis ten nie ma zastosowania do reklam, które zostały opracowane w taki sposób, że wywołują skojarzenie z programem telewizyjnym.

Taką interpretację tego przepisu potwierdza odwołanie do słownika języka polskiego, który pod pojęciem „reklama ukryta” rozumie zachęcanie do kupowania produktów w programach lub publikacjach o charakterze niereklamowym. Także doktryna zgodnie wskazuje, iż reklama ukryta przybiera postać: reklamy odredakcyjnej, product placement, reklamy w książkach, reklamy w ekspertyzach naukowych. W tych przypadkach można bowiem mówić o ukryciu reklamowego charakteru przekazu. 

Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy nie podziela poglądu, zgodnie z którym reklamą ukrytą jest wszelkiego rodzaju zachęcanie do nabywania towarów lub usług w taki sposób, że odbiorca tej reklamy ma wrażenie, iż jest ona neutralną, obiektywną prezentacją tych towarów lub usług. Pogląd ten oparty jest na treści art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. i literalnej wykładni przepisu, z której wynika, iż obejmuje on każdą wypowiedź, w jakiejkolwiek postaci. W tym ujęciu czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. mogłaby być także każda reklama wyemitowana w jakikolwiek sposób lub umieszczona na jakikolwiek nośniku, jeżeli tylko przekaz reklamowy został spreparowany w taki sposób, że sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka wykładnia art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. prowadziłaby zaś do delegalizacji znacznej części reklam. Dozwolone byłyby tylko takie reklamy, w których – obok prezentacji produktu i jego wyróżniających cech – podane było by w sposób jednoznaczny kto jest autorem przekazu lub kto wypowiada się w reklamie o produkcie.

Przykładowo, za reklamę ukrytą można byłoby uznać reklamę (billboard, spot telewizyjny lub radiowy, reklamę w prasie, itp.) z postacią z kreskówki trzymającą lub używającą określony produkt, ponieważ użycie w reklamie postaci z kreskówki emitowanej w telewizji zostałoby odebrane przez odbiorców nie jako reklama produktu, ale reklama kreskówki lub nawet fragment filmu animowanego. Także występy kultowego kabaretu, zarówno w reklamach, jak i na scenie, mogłyby zostać uznane za reklamę ukrytą, gdyż wypowiedzi członków zespołu w reklamówkach przybierających formę skeczu można by zakwalifikować jako występ kabaretowy, za pomocą którego ukrywany jest reklamowy charakter przekazu. Z drugiej strony, za reklamę ukrytą można byłoby uznać każdą wypowiedź członka zespołu kabaretu w trakcie występu scenicznego, która nawiązywałaby do sformułowań używanych w emitowanej wcześniej lub równolegle reklamie, a które to sformułowania weszły do języka potocznego. Zdaniem Sądu Najwyższego przyjęcie takiej rozszerzającej interpretacji art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. stanowiłoby zbyt daleko idącą ingerencją w swobodę działalności reklamowej, pozwalałoby uznawać za reklamę ukrytą praktycznie wszystkie reklamy z udziałem znanych postaci, b. dziennikarzy, b. polityków, a nawet kampanie, w których stara się przyciągnąć zainteresowanie konsumentów nie informując, co jest przedmiotem reklamy, itp.

Wyrok SN z dnia 6 grudnia 2007 r., III SK 20/07

Standard: 72750 (pełna treść orzeczenia)