Kryptoreklama; ukryty przekaz handlowy dostawcy usługi medialnej (art. 4 pkt 20 u.r.t.)

Zgodnie z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. 2019, poz. 361 ze zm., dalej: „u.r.t.”) ukrytym przekazem handlowym jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem dostawcy usługi medialnej, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu.

Przytoczony przepis zawiera definicję legalną ukrytego przekazu handlowego, a zatem zgodnie z wolą ustawodawcy, oceniając, czy określony materiał może być uznany za ukryty przekaz handlowy, organ stosujący prawo związany jest wskazanymi kryteriami. Definicja legalna to bowiem norma prawna nakazująca pomiotom dokonującym interpretacji tekstu prawnego przyjmowanie określonego znaczenia zdefiniowanego w niej wyrazu albo wyrażenia.

Zgodnie z przytoczoną definicją, aby określony przekaz mógł zostać uznany za ukryty przekaz handlowy:

1) musi on dotyczyć towarów, usług, nazwy, firmy znaku towarowego lub świadczącego obsługi,

2) zostać przedstawiony,

3) przedstawienie to musi zostać dokonane w ramach audycji,

4) zamiarem dostawcy usługi medialnej jest osiągniecie skutku reklamowego,

5) zachodzi możliwość wprowadzenia publiczności w błąd co do charakteru przekazu.

Dodatkowo ustawodawca wskazuje, że zamiar, o którym mowa w warunku 4 w szczególności może być związany z wynagrodzeniem lub osiągnięciem innej korzyści.

A contrario brak realizacji chociaż jednej z wymienionych przesłanek powoduje, że określony przekaz, zgodnie z wolą ustawodawcy, nie może zostać zakwalifikowany jako ukryty przekaz handlowy, a tym samym nie znajduje wobec niego zastosowanie art. 16c pkt 1 u.r.t. Stosowanie do konstrukcji analizowanej definicji legalnej, ustalenie zamiaru dostawcy usługi medialnej pozostaje niezależne od oceny możliwości wprowadzenia publiczności w błąd co do charakteru przekazu.

Czwarty z wyróżnianych elementów wskazuje na zamiar dostawcy usługi medialnej w postaci osiągniecia skutku reklamowego. Ustawodawca jednoznacznie określił, że w przypadku ukrytego przekazu handlowego celem działania dostawcy usługi medialnej jest promocja określonego towaru lub usługi. W doktrynie podkreśla się, że zamiar ten musi zostać wykazany, wskazując dodatkowo, że nie dojdzie do naruszenia zakazu stosowania ukrytego przekazu handlowego, jeżeli zachowanie dostawcy usługi medialnej będzie cechować wina nieumyślna: niedbalstwo lub lekkomyślność (A. Niewęgłowski (red.), Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 2021, s. 121).

W odniesieniu do analizowanego warunku, ustawodawca wprowadził domniemanie faktyczne, zgodnie z którym zamiar osiągnięcia skutku reklamowego w szczególności wiąże się z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści przez dostawcę usługi medialnej. Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „w szczególności” oznacza jednocześnie, że zamiar osiągnięcia skutku reklamowego nie wyczerpuje się we wskazanych przesłankach. Tym samym przyjąć należy, że zamiar ten może występować niezależnie od wskazanych przez ustawę szczególnych okoliczności.

Oceniając zamiar dostawcy usługi medialnej w postaci osiągnięcia skutku reklamowego, należy przede wszystkim uwzględnić sposób prezentacji towaru lub usługi, który ma zachęcić odbiorcę do jej nabycia (por. J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 1994, s. 148-149; E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2022, s. 419-420).

Co do zasady nie można się zgodzić ze stanowiskiem, że przekaz w całości poświęcony tylko jednemu produktowi sam w sobie musi mieć charakter ukrytej reklamy, gdyż w ten sposób dochodzi do jego nadmiernego wyeksponowania. Jak bowiem wynika z powyższych uwag, przedmiot wypowiedzi, z perspektywy funkcji wypowiedzi, co do zasady nie przekłada się na jej charakter. Innymi słowy, to nie to, czego dotyczy przekaz, lecz to jak został on skonstruowany, determinuje ocenę, czy jego celem jest osiągnięcie skutku reklamowego. Okoliczność, że przekaz w całości poświęcony jest jednemu produktowi, w oderwaniu od innych okoliczności, w szczególności jego formy, nie określa więc jego charakteru.

Podobnie nie można się zgodzić ze stanowiskiem, że samo w sobie użycie w przekazie wyrażeń ocennych powoduje, iż funkcja sugestywna wypowiedzi zaczyna dominować nad jej funkcją deskryptywną. Wypowiedzi ocenne mogą bowiem np. opisywać reakcję rynku na dany towar lub usługę, a zatem stanowić element obiektywnej informacji. Podobnie dotyczyć one mogą cech określonego towaru, jak np. w przypadku urządzeń elektronicznych, ich budowy, łatwości użytkowania, rozdzielczości etc. W doktrynie wskazuje się wprost, że rzeczowe omówienie wad i zalet jakichś produktów w audycjach poświęconych takim prezentacjom, które – należy podkreślić – z natury rzeczy wymaga posłużenia się wyrażeniami ocennymi, nie posiada charakteru kryptoreklamy (J. Sobczak (w:), Radiofonia i telewizja. Komentarz, Kraków 2001, art. 16b, art. 16c).

Konsekwentnie nie samo występowanie wyrażeń ocennych, wartościujących, lecz cel ich użycia w ramach przekazu, determinuje jego charakter. W przypadku przekazu o charakterze reklamowym celem tym jest zamiar skłonienia kogoś do określonego zachowania, w szczególności wyboru towaru lub usługi. Wyrażenia ocenne mogą na taki zamiar wskazywać, w szczególności w razie ich nagromadzenia w ramach jednego przekazu, jednakże każdorazowo wymagają one ustalenia ich funkcji w obrębie danego przekazu.

Wyrok SN z dnia 11 grudnia 2024 r., II NSKP 61/23

Standard: 84949 (pełna treść orzeczenia)