Wyrok z dnia 2008-10-14 sygn. II AKa 120/08

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKa 120/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 października 2008 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Mania (spr.)
Sędziowie:	SA Stanisław Stankiewicz SO del. do SA Piotr Brodniak
Protokolant:	st. sekr. sądowy Magdalena Budnik

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ewy Szatkowskiej

po rozpoznaniu w dniu 14 października 2008 r. sprawy:

1)

P. G.

2)

D. Z. (1)

oskarżonych z art. 267 § 1 kk w zb. z art. 279 § 1 kk w zb. z art. 287 § 1 kk w zw.

z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego D. Z. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 11 czerwca 2008 r. sygn. akt III K 218/07

I. zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. kwotę 732 (siedemset trzydzieści dwa) złote, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu D. Z. (1) z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

III. zwalnia oskarżonego D. Z. (1) w całości od ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym, w tym od opłaty, zaś w części dotyczącej oskarżonego P. G. wydatkami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

Piotr Brodniak Andrzej Mania Stanisław Stankiewicz

Sygn. akt: II AKa 120/08

UZASADNIENIE

P. G. i D. Z. (1) zostali oskarżeni o to, że:

w okresie od dnia 9 maja 2007r. do dnia 10 maja 2007r. w S., działając wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, bez uprawnienia, po uprzednim przełamaniu elektronicznych zabezpieczeń prowadzonego przez Bank (...) SA rachunku bankowego (...) sp. z o.o. z/s w S. o nr (...) uzyskali nie przeznaczoną dla nich informację odnośnie stanu salda, a następnie zmienili zapis danych informatycznych w elektronicznym systemie bankowym w ten sposób, że z rachunku pokrzywdzonej spółki na rachunek D. Z. (1) prowadzony w (...) Bank SA za nr (...) dokonali niżej wymienionych transakcji – przelewów:

1. kwoty 100.000 zł w dniu 9 maja 2007r. o godzinie 23.53.22,

2. kwoty 100.000 zł w dniu 10 maja 2007r. godz. 00.03.02,

3. kwoty 60.000 zł w dniu 10 maja 2007r. godz. 00.10.23,

4. kwoty 40.000 zł w dniu 10 maja 2007r. godz. 00.21.32,

tj. sumy 300.000 zł, którą to następnie kwotę przelali na dalsze rachunki bankowe, tj.:

- w dniu 11 maja 2007r. sumę 20.000 zł na konto o nr (...) prowadzone przez (...) Bank SA dla A. B.,

- w dniu 11 maja 2007r. sumę 100.000 zł na konto o nr (...) prowadzone prze (...) Bank SA dla P. G.,

- w dniu 10 maja 2007r. sumy 28.000 zł, 2.000 zł oraz 10.000 zł, zaś w dniu 11 maja 2007r. sumy 15.000 zł i 25.000 zł, tj. łącznie kwotę 80.000 zł na konto nr (...) prowadzone przez (...) Bank SA dla K. S., czym działali na szkodę (...) Sp. z o.o. oraz Banku (...),

tj. o czyn z art. 267 § 1 k.k. w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Po rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2008r., sygn. III K 218/07 uznał P. G. i D. Z. (1) za winnych tego, że:

w okresie od dnia 9 maja 2007r. do dnia 10 maja 2007r. w S., działając wspólnie i w porozumieniu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, znając hasło dostępu do konta bankowego spółki z o.o. (...) o numerze (...) prowadzonego w banku (...) SA, korzystając z nielegalnie uzyskanych kodów do tego rachunku, umożliwiających dokonywanie transakcji drogą elektroniczną, dokonali przelewów z tego rachunku na utworzony w tym celu w (...) Bank SA o nr (...), rachunku D. Z. (1), kwot: w dniu 9 maja 2007r. o godzinie 23.53.22 – 100.000 zł, w dniu 10 maja 2007r. o godz. 00.10.23 – 60.000 zł, o godz. 00.21.32 – 40.000 zł., a nadto działając w zamiarze przywłaszczenia w dniu 10 maja 2007r. o godz. 00.03.02 zlecili dokonanie przelewu kwoty 100.000 zł, lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na zwrot tej kwoty bez zaksięgowania jej na koncie D. Z. (1),

tj. przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to przestępstwo na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył kary:

- P. G. 2 lat pozbawienia wolności, - D. Z. (1) 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Nadto Sąd:

- na podstawie art. 69 § 1 k.k., 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec P. G. warunkowo zawiesił na okres próby 5 lat;

- na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził od oskarżonych solidarnie obowiązek naprawienia szkody poprzez wpłatę kwoty 14.420,92 zł na rzecz spółki (...) Sp. z o.o.;

- na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec P. G. zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 11 maja 2007r. do 9 stycznia 2008r.;

- zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych, w tym opłaty na rzecz Skarbu Państwa;

- zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. kwotę 1.080 zł tytułem udzielonej oskarżonemu obrony z urzędu. Apelacje od powyższego wyroku wywiedli: prokurator do obu oskarżonych oraz obrońca D. Z. (1).

Obrońca oskarżonego D. Z. (1) zarzucił wyrokowi:

I. obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a mianowicie:

1. art. 4 k.p.k. poprzez naruszenie zasady obiektywizmu, przejawiające się w oparciu orzeczenia odnośnie roli jaką odegrał w przestępstwie D. Z. (1) tylko i wyłącznie na fragmentach wyjaśnień P. G. oraz bezpodstawne zdezawuowanie pozostałego materiału dowodowego przemawiającego na korzyść oskarżonego, tj. wyjaśnień D. Z. (1) oraz zeznań K.

S. w zakresie w jakim zeznawał on, iż nie widywał u siebie w domu D. Z. (1) co przeczy ustaleniom, iż dokonywali ono wspólnie przelewów z konta spółki (...);

2. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie wadliwej bo niezgodnej z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która przejawiła się w:

a. uznaniu za wiarygodne i decydujące dla rozstrzygnięcia wyjaśnień P. G. w zakresie w jakim przedstawił on rolę i zaangażowanie w przestępstwo D. Z. (1) w sytuacji gdy P. G., co zostało udowodnione, od początku postępowania próbował umniejszyć swoją rolę w przestępczym procederze, m.in. początkowo pomawiając M. P., iż to ona była pomysłodawcą przestępstwa,

b. uznaniu, iż oskarżony P. G. nie miał powodów by niesłusznie wiązać D. Z. (1) z popełnionym czynem, w sytuacji gdy, jak już wspomniano wyżej, od początku postępowania P. G. próbował umniejszyć swoją rolę jako pomysłodawcy i głównego wykonawcy przestępstwa bezpodstawnie pomawiając M. P.,

c. uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego D. Z. (1) w zakresie w jakim podał, iż jego rola w przestępstwie ograniczała się tylko do założenia konta bankowego i udostępnienia go P. G., w sytuacji gdy z innych dowodów, m.in. zeznań K. S. wynika, iż nie widział on D. Z. (1) w swoim mieszkaniu w dniach dokonywania przelewów.

II. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego D. Z. (1) kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku i 6 miesięcy, albowiem prawidłowa ocena materiału dowodowego wskazuje, iż rola D. Z. (1) w popełnionym przestępstwie była marginalna, pomysłodawcą i wykonawcą przestępstwa był P. G. w związku z czym wymierzenie oskarżonemu kary wydatnie złagodzonej wydaje się bardziej odpowiednie i pełniej odzwierciedlałoby zasady wymiaru kary określone w art. 53 § 1 i 2 k.k., ponadto rozpatrywanie o braku pozytywnej prognozy kryminologicznej odnośnie oskarżonego D. Z. (1) tylko w oparciu o wcześniejszą karalność z art. 209 § 1 k.k. i co za tym idzie orzeczenie bezwzględnej kary pozbawienia wolności nie jest zdaniem obrońcy prawidłowe,

III. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 46 § 1 k.k. która przejawiła się w jego błędnym zastosowaniu, albowiem w sytuacji gdy brak było wniosku pokrzywdzonego niemożliwym było orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, nadto orzekanie o obowiązku naprawienia szkody było bezprzedmiotowe albowiem w sprawie karnej przeciwko K. S. został już orzeczony obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej tym przestępstwem, w związku z czym niedopuszczalnym jest aby w obrocie prawnym znajdowały się dwa odrębne tytuły wykonawcze dotyczące tego samego roszczenia,

IV. obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 279 § 1 k.k., która pojawiła się w błędnej subsumcji prawnej, polegającej na uznaniu, iż zachowanie oskarżonego w niniejszej sprawie wyczerpał znamiona czynu spenalizowanego w art. 279 § 1 k.k.

Podnosząc powyższe obrońca wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie poprzez wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania art. 279 § 1 k.k. oraz wydatne złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności poprzez orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania bez obowiązku naprawienia szkody, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Szczecinie.

Natomiast prokurator zarzucił wyrokowi:

- obrazę prawa materialnego, tj. przepisu art. 13 § 1 k.k. poprzez jego niezastosowanie w kwalifikacji prawnej czynu części rozstrzygającej wyroku, mimo iż w opisie tegoż czynu poprzez użycie zwrotu „zlecili dokonanie przelewu kwoty lecz zamierzonego celu nie osiągnęli” Sąd ewidentnie wskazał na usiłowanie dokonania jednego z zachowań przypisanych oskarżonym, a nie na jego dokonanie, a z materiału dowodowego, w szczególności w postaci dokumentacji bankowej oraz wyjaśnień oskarżonych wynikało, iż P. G. oraz D. Z. (1) nie objęli władztwa nad pieniędzmi albowiem te nigdy nie zostały zaksięgowane na rachunku bankowym odbiorcy przelewu, a nadto w treści uzasadnienia wyroku Sąd przyznał, iż wskutek omyłki pisarskiej nie uzupełnił opisu czynu przypisanego w formie usiłowania,

- obrazę prawa materialnego, tj. przepisu art. 267 § 1 k.k. poprzez jego wyeliminowanie z opisu czynu zarzucanego oskarżonym, choć ze zgromadzonego materiału dowodowego sprawy przyjętego przez Sąd za podstawę orzekania, w tym wyjaśnień P. G. oraz M. P. wynikało, iż P. G. uzyskał dostęp do listy haseł jednorazowych nielegalnie (co Sąd sam zauważa w opisie czynu przypasanego oskarżonym) w ten sposób, że w czasie nieobecności osób upoważnionych do dokonywania przelewów pobrał ją z szuflady biurka B. K. i zeskanował ją, a także poprzez oddziaływanie na osobę M. P. uzyskał hasło dostępu do rachunku spółki (...), czym wypełnił znamię przełamania szczególnego zabezpieczenia i uzyskał informację – dostęp do konta, do którego nie był uprawnionym, a zatem zrealizował przesłanki z art. 267 § 1 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez

- zmianę opisu czynu części rozstrzygającej wyroku przez zastąpienie zwrotu „nielegalnie uzyskanych” zwrotem „uzyskanych bez uprawnień w drodze uprzedniego przełamania szczególnych zabezpieczeń”,

- zmianę opisu czynu części rozstrzygającej wyroku poprzez zastąpienie błędnie podanego numeru rachunku bankowego D. Z. (1), tj. numeru „ (...)” prawidłowym numerem „ (...)”,

- zmianę kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym a zakwalifikowanego z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na z art. 267 § 1 k.k. w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zb. z art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Wywiedzione apelacje tak obrońcy jak i prokuratora są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. W odpowiedzi na nie zauważyć bowiem należy iż sąd I instancji kierując się nakazem – wynikającym z art. 2 § 2 k.p.k. – dążenia do prawdy, prawidłowo i w sposób wyczerpujący, na ile było to oczywiście możliwe, zgromadził i ujawnił w sprawie materiał dowodowy. Zadośćuczynił tym samym wymogom art. 410 k.p.k. Uzasadnienie wyroku – odpowiadające dyspozycji art. 424 k.p.k. – pozwala zaś bezspornie na pełną kontrolę procesu myślowego, który przebiegał w czasie narady, a który doprowadził sąd orzekający do wniosku o sprawstwie i winie obu oskarżonych. Jego treść, w konfrontacji z materiałem dowodowym, nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że rozumowanie sądu jest alogiczne, czy też sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, a w konsekwencji, że przyjęte ustalenia są wadliwe, jak twierdzi obrońca oskarżonego D. Z. (1). Chybiony z przyczyn formalnych jest też jego zarzut jakoby sąd procedując w sprawie dopuścił się obrazy art. 4 k.p.k. poprzez naruszenie zasady obiektywizmu. Przepis ten stanowi bowiem jedynie ogólną dyrektywę, adresowaną do organów prowadzących postępowanie i zarzut jego naruszenia, bez wskazania innych konkretnych przepisów procedury, które miałyby zostać naruszone, nie może stanowić samoistnej podstawy apelacji / kasacji. Podobnie rzecz się ma z zarzutem obrazy zasady „in dubio pro reo”. W sprawie nie wystąpiły bowiem okoliczności tego rodzaju, których usunąć było nie sposób i które w konsekwencji należało interpretować na korzyść oskarżonego. Istota problemu w tej / jego (D. Z.) części sprowadzała się zaś praktycznie jedynie do oceny z jednej strony wyjaśnień P. G., który przyznał się do popełnienia zarzucanego czynu i złożył wyczerpujące wyjaśnienia, z drugiej zaś wiarygodności wyjaśnień oskarżonego D. Z. (1). W takiej sytuacji sąd orzekający zobligowany był do dokonania ustaleń faktycznych w oparciu o zasadę swobodnej oceny dowodów. Z tej właśnie zasady – zgodnie z art. 7 k.p.k. – jedynie skorzystał przydając przymiot wiarygodności wyjaśnieniom P. G.. Racjonalizm postąpienia sądu orzekającego – zdaniem Sądu Apelacyjnego – nie budzi żadnych zastrzeżeń. P. G. szczerze bowiem wyjaśnił okoliczności, które jego samego stawiają w nie najlepszym świetle. Jakkolwiek początkowo rzeczywiście wskazywał na M. P. jako na inicjatorkę przestępstwa, czemu zasadnie sąd I instancji odmówił wiary, to jednak swojej znaczącej w nim roli praktycznie nie pomniejszał. Okoliczność tę zresztą następnie, w późniejszej fazie procesu, jak ujął to sąd orzekający na stronie 13 uzasadnienia, skorygował. W sprawie brak jest zaś powodów dla których miałby on kłamliwie pomówić D. Z. (1). Sąd Apelacyjny tego rodzaju okoliczności nie znajduje. Wszak tenże to jego dobry kolega, który był nawet zorientowany w kłopotach finansowych rodziny S., w tym B. S.. Do tego, na co słusznie zwraca uwagę sąd I instancji, kiedy w dniu 20 września 2007r. przedstawiono mu zarzut, D. Z. (1) przyznał się do jego popełnienia i wyraził wolę naprawienia szkody, a także zgodę na wymierzenie mu kary dwóch lat i jednego miesiąca pozbawienia wolności (k. 805 – 806). Miał zatem niewątpliwie pełną świadomość tego w czym uczestniczył. Na rozprawie oskarżony potwierdził zresztą, iż wiedział, że pieniądze, które będą przelane na jego konto w L. Bank są „nielegalne”. Za udostępnienie konta miał dostać 40.000 zł (k. 1240). Nie bez znaczenia pozostaje tu zaś okoliczność, iż to oskarżony Z. był tym, który w L. Bank założył konto i następnie w ramach przestępczego porozumienia udostępnił P. G. wszelkie konieczne jego dane i hasła. Bez jego udziału dokonanie przypisanego obu oskarżonym przestępstwa nie było w ogóle możliwe. Nie sposób tu też przyjąć, aby nie był on po prostu po ludzku ciekawy przebiegu przestępnych operacji. Wszystko to zaś łącznie wskazuje, iż był on jednak obecny w mieszkaniu rodziny S. przy dokonanych w okresie od 9 do 11 maja 2007r. za pomocą internetu operacjach bankowych. Można powiedzieć, iż praktycznie je nadzorował. Przypomnieć w tym miejscu też należy, iż w dniu 9 maja 2007r. o godzinie 23.53.22 z rachunku bankowego (...) sp. z o.o. z/s w S. o nr (...) prowadzonego w Banku (...) SA na rachunek właśnie oskarżonego D. Z. (1) prowadzony w (...) Bank SA za nr (...) dokonano przelewu 100.000 zł, dalej: w dniu 10 maja 2007r. kolejnych kwot, a mianowicie 60.000 zł (godz. 00.10.23) oraz 40.000 zł (godz. 00.21.32), podjęto też próbę dokonania przelewu kolejnych 100.000 zł (godz. 00.03.02), z odroczonym terminem realizacji, co jednak nie doszło do skutku.

Dalszych przelewów (operacji bankowych) dokonywano już z konta D. Z. (1), m.in. w dniu 10 maja 2007r. na konto nr (...) prowadzone przez (...) Bank SA dla K. S. przelano kwoty 28.000 zł, 2.000 zł oraz 10.000 zł (godz. 17.00, 17.14, 22.46) oraz w dniu 11 maja 2007r. – 15.000 zł i 25.000 zł (godz. 8.22 i 10.48), tj. łącznie kwotę 80.000 zł. Ostatniego z w/w dni konto oskarżonego zostało zablokowane (k. 387).

Następnie już K. S. ze swego rachunku w dniu 10 maja 2007r. o godzinie 18.05 wypłacił gotówkę w kwocie 28.000 zł. Pieniądze te miały być początkowo przeznaczone na uregulowanie w dniu 11.05.07r. zaległości czynszowych za mieszkanie S.. Nie doszło to jednak do skutku. Zaległości winny być bowiem uregulowane przelewem bankowym. W konsekwencji z powyższej kwoty oskarżony D. Z. (1) otrzymał 10.000 zł, P. G. 5.400 zł, natomiast K. S. 12.600 zł. Wcześniej jednak jeszcze tego samego dnia oskarżeni G. i Z. z bankomatu położonego w S. przy ul. (...) z konta K. S.

pobrali kwotę 2.000 zł. Jej wyłącznym beneficjentem był D. Z. (1). Faktów tych oskarżony w swoich wyjaśnieniach nie zakwestionował. W tych realiach, przyjęcie za skarżącym, iż oskarżony Z. jedynie założył konto i udostępnił je następnie P. G. w zamian za gratyfikację finansową byłoby niedorzeczne. Byłby to też niewątpliwie zdumiewający przypadek, że oskarżony bez uzgodnień pojawił się był właśnie w czasie dokonywanego przestępstwa, pobierania pieniędzy i ich podziału.

W takim układzie o wiarygodności P. G., a co za tym idzie prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych przesądza niewątpliwie także logika sytuacyjna widoczna na tle inkryminowanego zdarzenia. Nie jest przy tym też prawdą jakoby w/w co do roli i udziału w przestępstwie D. Z. (1) był niekonsekwentny. P. G. od początku bowiem wskazywał, iż przypisanego czynu dopuścił się działając wspólnie i w porozumieniu z D. Z. (1). I tak do protokołu z dnia 11.05.2007r. wyjaśnił, iż D. Z. (1) miał założyć konto a na nie miały zostać przelane pieniądze, „bardzo duża suma pieniędzy”. Stwierdził także, iż widział się z nim w dniu przesłuchania, tj. w dniu 11.05.08r. w godzinach od 10.00 do 12.00 (k. 47 – 50). Podobnie w protokole z dnia 13.05.2007r. Wówczas to stwierdził dodatkowo, iż operacji dokonywali wspólnie. We dwójkę z oskarżonym Z. siedzieli przy komputerze (k. 130 – 33). W kolejnym protokole wyjaśnił natomiast, iż oskarżony Z. wiedział, że w zamian dostanie 75.000 zł (k. 436 – 39). W takim to układzie, uwzględniając fakty wynikające z obiektywnych danych dotyczących poszczególnych operacji bankowych, oczywistym jawi się konstatacja sądu, iż obaj oskarżeni przy popełnieniu przestępstwa działali wspólnie i w porozumieniu. Innego wniosku logicznie wyprowadzić tu nie sposób. W takim też układzie wyjaśnienia oskarżonego Z. to nic innego jak jedynie nieudolna i taktyczna zarazem próba bagatelizowania popełnionego przestępstwa i jego ważkiej w nim roli. Wyraz realizacji – jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 15 uzasadnienia wyroku – przyjętej linii obrony. Tyle i nic ponad to.

Poczynionych ustaleń nie podważają również zeznania K. S. przede wszystkim dlatego, że jego zeznania same w sobie są wysoce wątpliwe. Nazbyt widoczne jest w nich minimalizowanie własnego udziału w przestępstwie oraz roli w nim osób trzecich. W dniu pierwszego przesłuchania, tj. 12.05.2007r. w/w twierdził bowiem, iż w ogóle nie wiedział skąd na jego koncie znalazły się pieniądze (116 – 119). W kolejnym twierdził, iż nie zna (...). Nie pamiętał też, czy w ostatnich dniach P. G. z jakimś kolegą przychodził do nich i używał jego komputera, choć to właśnie jego komputer służył do popełnienia przestępstwa (k. 137 – 39). Następnie – po 2 miesiącach – przypomniał sobie, iż D. Z. (1) widział jednak w życiu dwa razy. Przypomniał sobie też, iż był on u niego w domu z P. G. na tydzień przed zatrzymaniem. Byli wówczas w pokoju, w którym stał komputer i mogli z niego korzystać. Nadto twierdził, iż nie przekazywał im numeru swego rachunku bankowego (k. 443 – 45). W takim układzie przywoływane przez obrońcę wyjaśnienia / zeznania K. S. niczego w sprawie nie podważają, bo po prostu podważać nie mogą. Od tego obrońca D. Z. (1) niewątpliwie abstrahuje.

Przyjęte ustalenia faktyczne jako mające oparcie w materiale dowodowym sprawy, zgodne zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania – zdaniem Sądu Apelacyjnego – korzystają w pełni z ochrony przewidzianej art. 7 k.p.k. i jako takie nie mogą być zasadnie zakwestionowane. Reasumując: sprawstwo i wina oskarżonego D. Z. (1) nie budzą żadnych wątpliwości.

Prawidłowa jest także kwalifikacja prawna czynu przypisanego obu oskarżonym. Sąd Apelacyjny podziela przy tym również stanowisko Sądu Okręgowego wyrażone na stronie 17 uzasadnienia wyroku, iż obaj oskarżeni, w tym D. Z. (1) swoim działaniem wyczerpali m.in. także ustawowe znamiona przestępstwa z art. 279 § 1 k.k., mające oparcie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2006r., sygn. V KK 144/04, a zwłaszcza w jego uzasadnieniu (OSNwSK 2004 poz. 1533, s. 743). Przez zabezpieczenie, które pokonuje sprawca kradzieży z włamaniem należy bowiem rozumieć nie tylko samą konstrukcję pomieszczenia zamkniętego bądź specjalne zamknięcie tego pomieszczenia (jak przyjmowano w okresie obowiązywania Kodeksu karnego z 1969r.), lecz także inne specjalne zabezpieczenia rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych, dokumentów, energii lub magnetycznej karty bankowej, a co w przypadku wprowadzenie elektronicznego kodu dostępu przez osobę nieuprawnioną musi prowadzić do przełamania przeszkody elektronicznej chroniącej rzecz ruchomą. I dalej cytując za sądem orzekającym: „jurydyczna istota kradzieży z włamaniem nie polega bowiem na przeniknięciu sprawcy do zamkniętego pomieszczenia lecz na zaborze zabezpieczonych rzeczy ruchomych przy użyciu włamania, a więc zachowania polegającego na usunięciu przeszkody materialnej lub elektronicznej zamykającej dostęp do mienia”. Sąd Apelacyjny zarzut obrazy art. 279 § 1 k.k. uznaje zatem za chybiony. Nie przekonuje tu przywołana przez skarżącego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 1980r., sygn. VII KZP 48/78 – wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie odpowiedzialności karnej za przestępstwa określone w art. 208 k.k. (OSNKW 1980 z. 8, poz. 65). Uchwała ta nie uwzględnia bowiem obiektywnych zmian jakie zaszły w rzeczywistości na przestrzeni ponad 28 lat, licząc od daty jej podjęcia. Nie przekonuje też argument, iż przepis art. 287 § 1 k.k. jest ponoć wadliwy, gdyż nigdy nie wystąpi samodzielnie, lecz zawsze musi występować w zbiegu z art. 279 § 1 k.k. Pogląd ten jest bowiem poprawny jedynie wówczas, gdy wpływaniu na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych lub zmianie, usunięciu albo wprowadzeniu nowy zapis danych informatycznych towarzyszyć będzie wyjęcie jednostek pieniężnych z władztwa dotychczasowego posiadacza i ich włączenie do majątku sprawcy. Przestępstwo z art. 287 § 1 k.k., na co słusznie zwraca uwagę sąd I instancji na stronie 19 uzasadnienia wyroku, dokonane jest tymczasem już z chwilą wprowadzenia zmian lub innej opisanej w tym przepisie ingerencji w urządzenie lub system do gromadzenia, przetwarzania lub przesyłania informacji za pomocą techniki komputerowej. Efektywna szkoda nie należy zatem do jego znamion. Dla jego bytu obojętny jest także konieczny na gruncie art. 279 § 1 k.k. zamiar przywłaszczenia.

Chybiony jest także podniesiony w apelacji obrońcy zarzut obrazy art. 46 § 1 k.k. Zgodnie bowiem z art. 49a k.p.k. (przepis dodany przez nowelizację z dnia 10 stycznia 2003r., Dz. U. Nr 17, poz. 155, a co obrońca pomija milczeniem), jeżeli nie wytoczono powództwa cywilnego, aż do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej „wniosek o orzeczenie środka karnego obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody (art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 39 pkt 5 k.k.) mogą złożyć: pokrzywdzony i podmioty wykonujące prawa pokrzywdzonego (art. 49 § 1 – 4 k.p.k.), prokurator (art. 49a k.p.k.) i zastępcy procesowi pokrzywdzonego, a w wypadku śmierci pokrzywdzonego (art. 52 § 1 k.p.k.) osoby najbliższe dochodzące przysługujących im roszczeń określonych w przepisach art. 446 § 1 i 3 k.c. oraz w art. 445 § 3 pierwsza część zdania k.c.” (zob. postanowienie SN z dnia 28.04.2008r., sygn. I KZP 6/08, OSNKW 2008 z. 6, poz. 42). W sprawie wnioski te do obu oskarżonych prokurator sformułował już we wniosku o skazanie oskarżonych bez rozprawy, zawartym w akcie oskarżenia (k. 925), zatem niewątpliwie przed pierwszym przesłuchaniem pokrzywdzonego, które miało miejsce dopiero na rozprawie w dniu 3 marca 2008r. (k. 1241). Poza sporem pozostaje też, że nie wytoczono powództwa cywilnego. Beneficjentem obowiązku naprawienia szkody, określonego w przepisie art. 46 § 1 k.k. pozostaje podmiot pokrzywdzony w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., a więc osoba fizyczna, lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo, tj. spółka z o.o. (...). Spełnione są przy tym także i pozostałe przesłanki orzeczenia obowiązku naprawienia szkody. Jest nim, oprócz wniosku, skazanie sprawcy (stwierdzenie winy sprawcy) za przestępstwo wymienione w tym przepisie. Obejmuje ono m.in. skazanie za przestępstwo przeciwko mieniu. Kolejnym spełnionym warunkiem jest zaistnienia realnej szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu. W takim to układzie sąd orzekający złożone wnioski zobowiązany był rozpoznać i zarazem uwzględnić. O obrazie art. 46 § 1 k.k. mowy tu być zatem nie może.

Na przeszkodzie nałożeniu na oskarżonych P. G. i D. Z. (1) obowiązku naprawienia szkody nie stał też na przeszkodzie fakt, iż w punkcie III wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 18 grudnia 2007r., sygn. III K 218/07 K. S. – na podstawie art. 72 § 2 k.k. – zobowiązano do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przez zapłatę na rzecz Banku (...) S.A. w W. kwoty 17.420 ,92 zł w terminie do dnia 27 grudnia 2010r. (k. 1157v.). Obowiązek naprawienia szkody tkwi wprawdzie korzeniami w prawie cywilnym, jednakże stosowany jako środek karny, jest w swojej istocie sankcją penalną. Prawnokarna istota tego obowiązku decyduje zatem o tym, że jego stosowanie ma pozostawać przede wszystkim w zgodzie z zasadami prawa karnego. Tych zaś nałożony wyrokiem obowiązek naprawienia szkody nie narusza. Wręcz przeciwnie pozostaje w nimi w zgodzie. Nałożenie obowiązku naprawienia szkody wyklucza zatem nie tyle inny tytuł wykonawczy, ale jego wykonanie dobrowolne bądź w drodze egzekucji, czyli mówiąc wprost unicestwienie szkody. W sprawie nic takiego nie miało jednak miejsca. Tylko zatem w przypadku naprawienia szkody nałożenie obowiązku jej naprawienia jest prawnie niedopuszczalne. W chwili orzekania nie istnieje bowiem wówczas szkoda. W realiach sprawy o powadze rzeczy osądzonej mowy być zatem nie może. Niebezpieczeństwa powstania dwóch tytułów wykonawczych nie należy zaś przeceniać. Prawo cywilne procesowe wyposaża bowiem dłużnika w instrument prawny służący jako środek przeciwko bezzasadnej egzekucji w postaci przewidzianego w art. 840 k.p.c. powództwa przeciwegzekucyjnego.

Sąd Apelacyjny podzielił także wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku okoliczności przedmiotowo – podmiotowe przypisanego D. Z. (1) czynu oraz wynikające z jego danych osobopoznawczych, rzeczowo wyspecyfikowane na stronach 20 – 23 uzasadnienia wyroku. W konsekwencji uznał, iż dolegliwość wymierzona D. Z. (1) nie przekraczają stopnia jego winy, jest współmierna do stopnia społecznej szkodliwości czynu i właściwie winna spełnić oczekiwane zadania w zakresie społecznego oddziaływania kary i cele szczególnoprewencyjne. Jeśli przy tym zważyć, iż kara pozbawienia wolności została orzeczona praktycznie w dolnej granicy ustawowego zagrożenia (art. 279 § 1 k.k.), to żadną miarą nie sposób uznać jej za karę rażąco niewspółmiernie surową,. Brak jest też merytorycznych powodów, aby do oskarżonego Z. zastosować dobrodziejstwo warunkowego zawieszenia wykonania kary. Rozważając bowiem do sprawcy warunkowe zawieszenie wykonania kary, sąd – zgodnie z art. 69 § 2 k.k. – zobligowany jest wziąć pod uwagę postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób jego życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Okoliczności te winny uzasadniać przypuszczenie, że pomimo niewykonania kary sprawca przestępstwa będzie przestrzegał porządku prawnego, a w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa i jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary. W przypadku D. Z. (1) jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia są bez wątpienia tego rodzaju, że zdecydowanie sprzeciwiały się i sprzeciwiają zastosowaniu do niego już po raz czwarty dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności. Oskarżony był bowiem w przeszłości, na co słusznie zwraca uwagę sąd orzekający, 3 - krotnie karany sądownie, w tym dwukrotnie za uchylanie się od obowiązku alimentacji oraz za posiadanie narkotyków. Zastosowane wówczas dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia orzeczonych kar pozbawienia wolności okazały się nieskuteczne. Nie doprowadziły bowiem do pozytywnych zmian w zachowaniu oskarżonego. W tej sytuacji oczywistym jest brak jakichkolwiek uzasadnionych i rzeczowych podstaw do przyjęcia, iż oskarżony w przyszłości będzie przestrzegał porządku prawnego. Prognoza kryminologiczna do oskarżonego jest bez wątpienia negatywna. To zaś wyklucza zastosowanie do niego po raz czwarty tego dobrodziejstwa. Zważywszy na charakter przypisanego oskarżonemu czynu także zresztą i względy na społeczne oddziaływanie kary, czy też potrzeby w zakresie prawidłowego kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa sprzeciwiały się i sprzeciwiają się zastosowaniu do D. Z. (1) dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wymierzonej mu kary. Powyższe w konsekwencji czyni apelację jego obrońcy chybioną.

II.

W odpowiedzi na apelację prokuratora Sąd Apelacyjny zauważa natomiast, iż artykuł 267 k.k. penalizuje zachowania polegające na bezprawnym uzyskaniu informacji objętych ochroną, jak również podejmowanie zachowań zmierzających bezpośrednio do ich uzyskania (stosowanie podsłuchu). Bezpośrednim przedmiotem ochrony jest tu szeroko rozumiane prawo do dysponowania informacją, mające charakter prawa podmiotowego. Jego sprawcą może być zaś wyłącznie osoba, która sama nie jest uprawniona do uzyskania określonej informacji, w szczególności nie jest jej dysponentem. Ze względu na istotę czynności wykonawczych przestępstwo to możliwe jest do popełnienia wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Musi być przy tym popełnione przez uzyskanie informacji, któremu towarzyszy przełamanie elektronicznego, magnetycznego lub innego szczególnego jej zabezpieczenia. To na skutek przełamania zabezpieczenia, np. przy użyciu programu służącego do odgadywania haseł, hacker – sprawca zapoznaje się z nie przeznaczoną dla niego informacją. Nie stanowi zatem przestępstwa z art. 267 § 1 k.k. bezprawne posługiwanie hasłami lub kodami umożliwiającymi dostęp do informacji. Z taką zaś sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w rozważanej sprawie. Wyklucza to możliwość przyjęcia w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym powyższego artykułu. Nie nastąpiło tu bowiem uzyskanie przez sprawcę / sprawców nie przeznaczonej dla niego / nich informacji na skutek przełamania specjalnych jej zabezpieczeń. Oskarżony P. G. – jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 11 uzasadnienia – bowiem „miał realny dostęp do kodów znajdujących się w firmie i choć nie posiadał do tego uprawnień, mógł je wykorzystać. Kody (...) znajdowały się w biurze firmy, a ich forma i brak zabezpieczenia umożliwiały łatwe ich odczytanie”. Nie do zaaprobowania pozostaje przy tym także stanowisko prokuratora jakoby nielegalne, tj. bez zgody posiadacza, czy też nawet przy użyciu podstępu, uzyskanie kodów i haseł dostępu do konta (...) spółki (...) tożsame było pojęciu przełamania. Podobnie twierdzenie jakoby pozyskane informacje były zastrzeżone i należycie zabezpieczone. Ma ono niewątpliwie charakter życzeniowy. Oskarżony P. G. pozyskał bowiem nie przeznaczone dla niego informacje nie podejmując żadnych szczególnych starań, a jedynie nadużywając zaufania swojego pracodawcy. Na rozprawie M. P. przyznała zresztą, iż P. G. nie miał dostępu do hasła, ale pracując w pomieszczeniu biurowym mógł je usłyszeć. Świadek nie pamiętała przy tym nawet, czy kartka z kodami znajdowała się w jakiejś kopercie, czy była w ogóle zabezpieczona (k. 1289). To, że nie były one zabezpieczone (np. w szufladzie) przyznaje zresztą sam skarżący. To dopiero w następstwie czynu oskarżonych – jak wynika z kolei z zeznań A. H. (k. 1242) – dokonano w spółce zmian poprzez zabezpieczenie kodów w kasie pancernej. O jakimkolwiek przełamaniu zabezpieczenia w tych realiach nie sposób w ogóle mówić. Wykorzystanie lekkomyślności, czy też niedbalstwa posiadacza konta, jego dysponenta, nie mieści się zatem w pojęciu przełamania. W realiach dowodowych sprawy nie sposób zresztą w ogóle mówić o jakimkolwiek oddziaływaniu oskarżonego na osobę M. P., czy też umiejętnym kierowaniem jej osobą, abstrahując od faktu, iż twierdzenia te w sprawie pozbawione są merytorycznego znaczenia. Sąd Apelacyjny nie podziela również stanowiska skarżącego jakoby osoba fizyczna – człowiek mógł być szczególnym zabezpieczeniem nietechnicznym, w rozumieniu art. 267 § 1 k.k., który oskarżony P. G. ponoć przełamał. „Istotą bowiem tego przestępstwa – jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 18 uzasadnienia wyroku – jest to, że sprawcy nie znają haseł i kodów dostępu i dopiero po zastosowaniu szczególnych technik, bądź omijają te zabezpieczenia, bądź je przełamują”. W tej sytuacji Sąd Okręgowy słusznie art. 267 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym pominął. Zarzut obrazy tego przepisu jest zresztą nie do zaaprobowania także i dlatego, że nie ma obrazy prawa materialnego, gdy wada orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę. W sprawie autor apelacji kwestionuje przyjętą w wyroku kwalifikację prawną czynu, ponieważ w działaniu oskarżonych dopatruje się innego od przypisanego mu działania, domaga się zarazem zastąpienia w opisie przypisanego oskarżonym czynu zwrotu „nielegalnie uzyskanych”, zwrotem „uzyskanych bez uprawnień w drodze uprzedniego przełamania szczególnych zabezpieczeń”. W takim zaś układzie podstawą apelacji powinien być zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. Sąd Apelacyjny podziela przy tym stanowisko prokuratora wyrażone na rozprawie apelacyjnej, iż swoim faktycznym działaniem oskarżeni, a zwłaszcza oskarżony P. G. wyczerpali także znamiona przestępstwa z art. 269b § 1 k.k., który to przepis penalizuje m.in. bezprawne (nieuprawnione) pozyskiwanie haseł komputerowych, kodów dostępu lub innych danych umożliwiające dostęp do informacji przechowywanych w systemie komputerowym lub sieci teleinformatycznej. Poprawienie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym – w trybie art. 455 § 1 k.p.k. – przez przyjęcie w niej także art. 269b § 1 k.k. na etapie postępowania odwoławczego nie było jednak możliwe. Sąd odwoławczy władny jest bowiem poprawić kwalifikację prawną czynu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów jedynie wówczas gdy nie zmienia ustaleń faktycznych. Pojęcie „pozyskiwania” (przy uwzględnieniu realiów sprawy) tożsame jest pojęciu uzyskania, wejścia w posiadanie. Pozyskaniem jest także nabycie lub skopiowanie określonych haseł czy kodów. Tego zaś opis czynu nie oddaje. Sąd I instancji przyjął był bowiem jedynie, iż oskarżeni znając hasło dostępu do konta bankowego spółki z o.o. (...) o numerze (...) prowadzonego w banku (...) S.A. i korzystając z nielegalnie uzyskanych kodów do tego rachunku, umożliwiających dokonywanie transakcji drogą elektroniczną, dokonali przelewów, a w konsekwencji przywłaszczenia mienia. Konieczne tu zatem byłoby doprecyzowanie zachowania oskarżonych, a to z braku zaskarżenia ustaleń faktycznych jest prawnie niedopuszczalne.

Odnosząc się zaś do zarzutu obrazy art. 13 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny zauważa, iż zgodnie z art. 11 § 1 k.k. jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Kwalifikacja prawna takiego czynu – po myśli art. 11 § 2 k.k. – ma oddawać jego pełną zawartość kryminalną, charakteryzować jego bezprawie uwzględniane w charakterystyce typów czynów zabronionych, których znamiona czyn sprawcy realizuje. W myśl art. 11 § 3 k.k. jeżeli czyn sprawcy wyczerpuje znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach ustawy karnej sąd skazuje za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów, wymierza zaś karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą. Zasady wyrażone w art. 11 § 2 i 3 k.k. mają zastosowanie również do przestępstwa ciągłego, a to oznacza, iż mają tu również odpowiednie zastosowanie reguły wyłączające wielość ocen. I tak charakter subsydiarny (milczący) ma przepis określający formę stadialną w stosunku do przepisu określającego formę bardziej zaawansowaną na drodze przestępczej tego samego typu czynu zabronionego. Odpowiedzialność za usiłowanie ma miejsce zatem tylko wtedy, gdy czyn nie stanowi dokonania czynu zabronionego. Czyn przypisany oskarżonym P. G. i D. Z. (1) został niewątpliwie dokonany. Nie ma zatem potrzeby w kwalifikacji prawnej czynu ciągłego, na który składają się zachowania przestępne w postaci dokonanej oraz usiłowanej przywoływania przepisów kwalifikujące zachowania usiłowane. W takim też wypadku wymiar kary następuje za dokonanie (na podstawie przepisu części szczególnej kodeksu karnego), a nie na podstawie art. 14 § 1 k.k. w związku ze stosownym artykułem części szczególnej kodeksu karnego. Sąd Apelacyjny nie podziela zatem stanowiska sądu orzekającego w tej kwestii wyrażonego na stronie 19 uzasadnienia wyroku. Powyższe oznacza, iż także i apelacja prokuratora jest chybiona.

III.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny, podzielając zasadność wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11 czerwca 2008r., sygn. III K 218/07 i nie znajdując żadnych podstaw do uwzględnienie wywiedzionych apelacji – na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. – zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

O zwolnieniu oskarżonego D. Z. (1) od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn. Dz. U. 1983 Nr 49, poz. 223 z późn. zm.), zaś o obciążeniu Skarbu Państwa wydatkami postępowania odwoławczego w części dotyczącej P. G. na podstawie art. 636 § 1 k.p.k., natomiast o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu D. Z. (1) w postępowaniu odwoławczym orzeczono zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 5 i § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348).

Piotr Brodniak Andrzej Mania Stanisław Stankiewicz