Wyrok z dnia 2010-07-21 sygn. II AKa 165/10

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKa 165/10

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lipca 2010 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA Cezary Wójcik

Sędziowie: SA Bohdan Tracz (sprawozdawca) SA Zbigniew Makarewicz

Protokolant Agnieszka Góral - Izdebska

przy udziale A. G. prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w L. 

po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2010 r. sprawy A. B. oskarżonego z art.62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art.18 § 1 kk w zw. z art.55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in. z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 28 stycznia 2010 r., sygn. akt II K 94/09

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę A. B. przekazuje Sądowi Okręgowemu w Radomiu do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

 A. B. został oskarżony o to, że:

I. ( VI a/o) od daty bliżej nieustalonej do dnia 23 września 2008 r. w R. wbrew przepisom ustawy posiadał środki odurzające w postaci amfetaminy w znacznej ilości nie mniejszej niż 1409,30 gram tj. o czyn z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

II. (VII a/o) od daty bliżej nieustalonej do dnia 23 czerwca 2008 r. w R. wbrew przepisom ustawy kierując wykonaniem czynu zabronionego zlecił K. O. (1) wywóz z terenu RP do Królestwa Norwegii środków odurzających w postaci amfetaminy w znacznej ilości nie mniejszej niż 8340 gram oraz 71, 5 grama kokainy tj. o czyn z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

III. (VIII a/o) w dniu 27 maja 2008 r. w S. nakłonił K. O. (1) do wyłudzenia z Referatu (...) Starostwa Powiatowego w M. dowód rejestracyjny na samochód marki M. o nr rej. (...) wiedząc, że K. O. (1) nie jest właścicielem rejestrowanego pojazdu, posługując się jednocześnie podrobionymi niemieckimi dokumentami zakupu tego pojazdu tj. o czyn z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 272 kk i art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk.

Sąd Okręgowy w Radomiu wyrokiem z dnia 28 stycznia 2010 roku:

I. A. B. uznał za winnego dokonania czynu określonego w pkt I (VI a/o) aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II. w granicach zarzucanych w akcie oskarżenia czynów, określonych w pkt II (VII a/o) i

III (VIII a/o) A. B. uznał za winnego tego, że: w krótkich odstępach czasu od daty bliżej nieustalonej do dnia 23 czerwca 2008 r., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wywiezienia środków odurzających z terenu RP do Królestwa Norwegii, kierując wykonaniem czynu zabronionego zlecił K. O. (1): - od daty bliżej nieustalonej do dnia 23 czerwca 2008 r. w R. wbrew przepisom ustawy wywóz środków odurzających w postaci amfetaminy w znacznej ilości nie mniejszej niż 8340 gram oraz 77, 55 grama kokainy, - w dniu 27 maja 2008 r. w S. wyłudzenie z Referatu (...) Starostwa Powiatowego w M. poświadczenia nieprawdy w dowodzie rejestracyjnym samochodu marki M. o nr rej. (...) w odniesieniu do właściciela rejestrowanego samochodu, przez podstępne wprowadzenie w błąd funkcjonariusza publicznego tj. przez posłużenie się podrobionymi niemieckimi dokumentami zakupu tegoż pojazdu jako autentycznymi, tj. przestępstwa określonego w art. 18 § 1 kk w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zb. z art. 272 kk w zb. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na powołanej podstawie skazał go, wymierzając karę na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2007 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 33 § 1 i 3 kk w wymiarze 5 (pięciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych, ustalił wartość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych; III. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk orzeczone kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył oskarżonemu karę łączną 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności;

IV. zwolnił oskarżonego w całości od ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego. Zarzucił zaskarżonemu wyrokowi: 1. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

a) art. 170 § 1 pkt 5 kpk polegającą na bezzasadnym oddaleniu wniosku dowodowego obrony o przesłuchanie na rozprawie świadka K. O. (1) w sytuacji, gdy wniosek zmierzał do urzeczywistnienia zasady bezpośredniości oraz prawa do obrony,

b) art. 394 § 2 kpk poprzez jego zastosowanie do wyjaśnień K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1) złożonych w Norwegii w sytuacji, gdy ujawnienie protokołów wyjaśnień złożonych poprzednio przez świadka w charakterze podejrzanego odbywa się na podstawie art. 391 § 1 i 2 kpk, a ponadto gdy waga tych dowodów przemawia za ich bezpośrednim przeprowadzeniem,

c) art. 4, 167 i 366 § 1 kpk polegającą na nie przeprowadzeniu wszystkich niezbędnych a dostępnych dowodów, w tym: - nie przesłuchanie w drodze międzynarodowej pomocy prawnej świadków K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1), wraz z konfrontacją D. B. z K. O. oraz okazaniem fotografii oskarżonego D. B., - nie zabezpieczenie i nie ujawnienie na rozprawie kartki zapisanej pismem odręcznym z instrukcjami i telefonem odbiorcy znalezionej przy K. O., - nie zabezpieczenie i nie ujawnienie na rozprawie listów K. O. do świadek B. M. (1), - nie sporządzenie bilingu z rozmów telefonu należącego do świadka B. M. nr (...) celem ustalenia istnienia połączenia do oskarżonego na nr (...) w dniu 23.06.2008 r. ok. godz. 21, - nie sporządzenie bilingu z rozmów telefonu należącego do oskarżonego celem ustalenia czy w nocy z 21 na 22.06.2008 r. oskarżony rozmawiał z D. B. (1), oraz czy było takie połączenie w dniu 23.06.2008 r. po godz. 21, - nie przeprowadzeniu oględzin telefonów znalezionych przy K. O. w celu ustalenia telefonu należącego do oskarżonego, - nie przeprowadzeniu przeszukania w mieszkaniu K. O. celem odnalezienia kluczy do garażu wynajmowanego przez oskarżonego I. G., - nie przesłuchanie w charakterze świadków siostry i szwagra świadka M. S. – właścicielki garażu i nie okazanie im oskarżonego, świadka S. G. i zdjęcia K. O., w celu ustalenia, kto korzystał z garażu, - nie ustalenie, który bank udzielił K. O. kredytu na zakup motocykla i nie zażądanie informacji o stanie rachunku, celem ustalenia sytuacji majątkowej świadka,

d) art. 4, art. 7, art. 410 i art. 424 § 1 pkt 1 kpk polegającą na dowolnej a nie swobodnej ocenie dowodów, a mianowicie wyjaśnień K. O., D. B., K. W., zeznań S. G., M. S., I. O., P. R. i pierwszych zeznań B. M. (1) oraz opinii biegłego z zakresu fonoskopii poprzez nie rozważenie ich całokształtu, wewnętrznych oraz wzajemnych sprzeczności, jak też braku oparcia w logice i doświadczeniu życiowym,

e) art. 4 i 410 kpk poprzez pominięcie przy ocenie dowodów i wyrokowaniu części materiału dowodowego, a mianowicie: - wyjaśnień K. W. na temat przyczyn wyjazdu K. O. do Norwegii oraz że powiedział on w trakcie drogi, iż wiezie przesyłkę z W., - protokołu z przesłuchania K. O. z dnia 02.07.2008 r. z którego wynika, że podczas pierwszego kontaktu z policją norweską z własnej inicjatywy wypowiadał wiele razy słowo „amfetamina” nie będąc poinformowany o tym co zostało skonfiskowane z samochodu, którym jechał,

f) art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez: - brak analizy i oceny raportu Urzędu Celnego o naruszeniu przepisów celnych k. 2088 – 2090, opinii daktyloskopijnej dot. narkotyków k. 283 – 286, raportu dodatkowego dot. badania odcisków palców k. 2140 – 2145, tymczasowego przeglądu danych odnośnie ruchu telefonicznego k. 2150 – 2163, protokołu oględzin zabezpieczonych przedmiotów telefonicznych k. 2111 – 2116, - nie wskazanie dokładnych godzin połączeń oraz numerów telefonów, a tym samym z czego wynika, że to właśnie oskarżony inicjował lub odbierał z K. O. i D. B., - nie ustalenie gdzie dokładnie oskarżony ukrył środki odurzające, - nie wyjaśnienie dlaczego oskarżony nie powiedział D. B. o innych miejscach ukrycia narkotyków,

g) art. 201 kpk poprzez uznanie, że opinia biegłego z zakresu fonoskopii nie budzi żadnych wątpliwości i jest wiarygodna w sytuacji, gdy opinia jest niepełna, niejasna, wewnętrznie sprzeczna oraz metodologicznie uboga.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku a polegający na dowolnym ustaleniu, że:

a) w schowkach ukrytych pod siedzeniem przednim pasażera ukryte były paczki z amfetaminą w sytuacji, gdy z raportu Urzędu Celnego o naruszeniu przepisów celnych k. 2088 – 2090 wyraźnie wynika, że w schowkach tych żadnych paczek nie znaleziono,

b) oskarżony ukrył w samochodzie 18 paczek ze środkami odurzającymi, w tym nie mniej niż 8340 gram amfetaminy i 77,55 gram kokainy w sytuacji, gdy z raportu Urzędu Celnego o naruszeniu przepisów celnych k. 2088 – 2090 wyraźnie wynika, że w samochodzie, ujawniono 19 paczek zawierających 10680, 6 grama amfetaminy i 125, 2 grama kokainy,

c) w znalezionych w samochodzie K. O. paczkach znajdowało się łącznie 8340 grama mieszanki substancji zawierającej siarczan amfetaminy oraz 77, 55 grama mieszanki substancji koki chlorowodoru kokainy w sytuacji, gdy nie ma na to wystarczających dowodów, albowiem stwierdzenie takich okoliczności wymaga wiadomości specjalnych, a w sprawie niniejszej nie przeprowadzono dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu badań fizykochemicznych ani na polecenie prokuratury ani na polecenie sądu, jak też nie uzyskano stosownego dowodu w drodze pomocy prawnej,

d) to oskarżony ukrył narkotyki w garażu w sytuacji, gdy dostęp do garażu miał nie tylko oskarżony ale także wspólnik S. G. (2), wynajmująca M. S. oraz K. O., e) oskarżony zlecił wyłudzenie poświadczenia nieprawdy w dowodzie rejestracyjnym poprzez posłużenie się sfałszowaną fakturą w sytuacji, gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego wskazuje, że fałszując fakturę oskarżony jedynie pomógł K. O. wyłudzić nieprawdę.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest zasadna.

Trafnie wskazuje apelacja, że Sąd Okręgowy „ uznał sprawstwo oskarżonego w zasadzie na podstawie dowodów / wyjaśnień świadków i dokumentów/, których osobiście nie przeprowadził, co więcej, które nie zostały zebrane ( sporządzone , utrwalone) w toku postępowania przygotowawczego w niniejszej sprawie. Uzasadnienie Sądu Okręgowego /str. 4/ nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ustalenia faktyczne co do obu czynów przypisanych oskarżonemu zostały poczynione na podstawie „ zeznań świadków: K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1)”. Zauważyć należy, że choć Sąd Okręgowy ustalając stan faktyczny powołuje się na zeznania świadków to faktycznie powołuje się na wyjaśnienia złożone przez te osoby. Osoby te nie zostały przesłuchane w charakterze świadków, ujawniono ich wyjaśnienia.

Rozstrzygnięcie zarzutów apelacji wymagało odpowiedzi na zasadnicze pytania:

1/ czy Sąd Okręgowy mógł wprowadzić do swego postępowania dowodu przeprowadzone przez organy wymiaru sprawiedliwości Królestwa Norwegii;

2/ czy mógł oprzeć się na wyjaśnieniach K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1)”, złożonych przed organami norweskim, bez wcześniejszego przesłuchania tych osób w charakterze świadków;

3/ czy ranga tych dowodów, mających kluczowe znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności oskarżonego uzasadniało , ujawnienie ich w trybie art.394 § 2 k.p.k., a tak Sąd Okręgowy uczynił wydając postanowienie /k.2880/ o ujawieniu ich bez odczytywania.

Problematyka wprowadzenia do polskiego procesu dowodów zgromadzonych w postępowaniu karnym prowadzonym przez inne państwo była przedmiotem rozważań w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2002 r., V KKN 122/00. Opublikowana teza tego postanowienia miała brzmienie: „Dopuszczalne jest odczytanie na rozprawie w odpowiednim zakresie, na zasadach określonych w art. 391 k.p.k., protokołów zeznań świadka złożonych przez niego w postępowaniu przygotowawczym, prowadzonym przez prokuratora państwa obcego albo organ działający pod jego nadzorem lub przed sądem państwa obcego, jeżeli sposób przeprowadzenia tych czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej, mimo że czynności te nie zostały podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora (art. 587 k.p.k.) ani też przed przejęciem ścigania (art. 590 § 4 k.p.k.). OSNKW 2002/7-8/60, Biul.SN 2002/6/25,LEX 53740.

W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Najwyższy zawarł rozważania, niewątpliwie przydatne dla rozstrzygnięcia także w niniejszej sprawie, stwierdzając:” zdaniem Sądu Najwyższego orzekającego w tym składzie, nie ma jednak przeszkód - lege non distinguente - do odczytania na rozprawie, na mocy art. 391 k.p.k., również zeznań świadka złożonych w postępowaniu przygotowawczym toczącym się za granicą lub przed sądem obcego państwa. Przepis ten nie określa bowiem, czy chodzi o protokoły zeznań złożonych przez świadka w postępowaniu wyłącznie przed organem polskim, czy też mogą być to również protokoły z postępowania zagranicznego. Rozróżnienie takie - niemożliwe do przyjęcia na tle brzmienia ustawy - byłoby niezasadne, nacechowane automatyzmem.

Nie ma żadnych racjonalnych argumentów przemawiających za przyjęciem tezy, że odstępstwa od zasady bezpośredniości postępowania sądowego są dopuszczalne jedynie w wypadku "wprowadzania" do procesu, w warunkach określonych w art. 391 § 1 k.p.k., protokołów sporządzonych przez krajowe organy wymiaru sprawiedliwości (sądy, prokuratora lub organy działające pod jego nadzorem), lecz już nie na rzecz identycznych protokołów sporządzonych w zagranicznym postępowaniu. Byłoby to założenie formalistyczne, polegające na apriorycznym i mechanicznym uznaniu tych protokołów za niepełnowartościowe, nie nadające się do wykorzystania w polskim postępowaniu karnym.

Równie fałszywe byłoby jednak podążenie tropem odwrotnym i automatyczne uznanie wszystkich protokołów zeznań świadków sporządzonych w zagranicznym postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem państwa obcego za równorzędne pod względem wartości dowodowej z protokołami krajowymi.

Nasuwają się zatem dwie uwagi.

Co do zasady, nie ma żadnych ustawowych przeciwwskazań dla wykorzystania w trybie art. 391 k.p.k. protokołów zeznań złożonych przez świadka w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym za granicą lub przed sądem państwa obcego. Dodać trzeba jednak, że z powodu oczywistych różnic między systemami prawnymi państw należących do tego samego nawet kręgu kulturowego i tradycji prawnej, konieczne jest każdorazowe dokonanie analizy porównawczej, czy sposób przeprowadzenia czynności dowodowych i ich rejestracji w formie protokołów nie jest sprzeczny z analogicznymi regulacjami krajowymi. Sprawdzenie takie jest konieczne, aby zagwarantować, że protokoły zagraniczne, które zastąpią bezpośrednie zeznania świadka, zostały sporządzone w sposób równie rzetelny (przynajmniej jeśli chodzi o wymagania prawne) jak protokoły dokumentujące czynności dowodowe sporządzane według norm polskich. Analiza dokonywana na tle okoliczności konkretnej sprawy wykaże, czy prawne standardy rejestracji czynności dowodowych w danym państwie obcym są - w porównaniu z rygorami przewidzianymi przez nasze ustawodawstwo - niższe (protokołów takich nie będzie można wykorzystać w krajowym postępowaniu karnym), podobne lub też wyższe niż obowiązujące w Polsce (nie ma wtedy przeszkód do wykorzystania takich protokołów w toczącym się w Polsce postępowaniu karnym).

Innymi słowy, przy odstępowaniu przez sąd od zasady bezpośredniości na rzecz protokołów zeznań świadków sporządzonych w postępowaniu zagranicznym (art. 391 k.p.k.) niezbędne jest wprowadzenie dodatkowego kryterium korzystania z tych protokołów. Wynika ono z odpowiedniej interpretacji tego przepisu w kontekście różnic prawnych między systemem prawnym Polski a systemem obowiązującym w państwie, w którym zostały przeprowadzone i zarejestrowane czynności dowodowe (np. przesłuchanie świadków). Sąd jest zatem zobowiązany do sprawdzenia, czy sposób przeprowadzenia i zarejestrowania dowodu przez organ zagraniczny prowadzący postępowanie przygotowawcze (prokuratora lub organ działający pod jego nadzorem) lub sąd państwa obcego nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Chodzi tu przy tym o skonfrontowanie regulacji obcych z regulacjami polskimi nie w sposób formalistyczny, zestawiając szczegółowe rozwiązania dotyczące np. protokołów (por. np. art. 144, 145, 144-155 k.p.k.) i porównując, czy kwestia szczegółowa została w identyczny sposób uregulowana w prawie zagranicznym. Należy sprawdzić, czy sposób przeprowadzenia czynności przez organy państwa obcego nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Polsce. Zasady - to "założenia, tezy stanowiące podstawową treść jakiejś doktryny" (Jedenastotomowy słownik języka polskiego, pod red. W. Doroszewskiego).

Wśród zasad polskiego porządku prawnego, które w sposób fundamentalny kształtują model procesu karnego (i to zarówno jeśli chodzi o wpływ na ustawodawstwo karnoprocesowe, jak i o oddziaływanie na rzeczywisty przebieg poszczególnych postępowań karnych), należy wymienić przede wszystkim zasady konstytucyjne oraz zasady zawarte w umowach międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, które mają pierwszeństwo przed sprzecznymi z nimi postanowieniami ustawowymi (art. 91 ust. 2 Konstytucji). Należy do nich przede wszystkim wyrażona w art. 45 ust. 1 Konstytucji zasada prawa do sprawiedliwego procesu oraz zasada prawa do obrony we wszystkich stadiach prowadzonego przeciwko danej osobie postępowania karnego. Obie te zasady zostały zapisane także w art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. c Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r. (R. to a fair trial) i rozwinięte w bogatym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Zasady te powinny być przede wszystkim odniesieniem dla sądu przy analizie, czy czynności rejestrujące przeprowadzone przez sąd państwa obcego lub organy tego państwa prowadzące postępowanie przygotowawcze można uznać za rzetelnie dokumentujące daną czynność dowodową oraz zgodne z zasadami porządku prawnego w Polsce.

Należy zatem dokonać analizy nie tylko samych protokołów, sporządzonych w państwie obcym, ale również - w odpowiednim zakresie - jego ustawy karnej procesowej oraz Ustawy Zasadniczej, a także zbadać, czy państwo to jest stroną umowy międzynarodowej zawierającej klauzule gwarancyjne dotyczące postępowania karnego, lub przyznającej prawa podmiotom uczestniczącym w takim postępowaniu (np. Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności).

Oprócz przytoczonych argumentów przemawiających za dopuszczalnością odczytywania na rozprawie zeznań świadka złożonych w zagranicznym postępowaniu karnym, należy wskazać na argumenty natury systemowej.

Otóż - jak była o tym wcześniej mowa - art. 587 k.p.k. pozwala na odczytanie na rozprawie w trybie (między innymi) art. 391 k.p.k. sporządzonych na wniosek polskiego sądu lub prokuratora protokołów z wymienionych w nim czynności dowodowych, dokonanych przez sądy lub prokuratorów państw obcych albo organy działające pod ich nadzorem, jeżeli sposób ich przeprowadzenia nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten autonomicznie reguluje sposób odczytywania protokołów sporządzonych w ramach pomocy prawnej, a więc protokołów, które inaczej by nie powstały, bo zostały sporządzone na wniosek władz polskich. Zgodnie jednak z brzmieniem art. 590 § 4 k.p.k., dowody zebrane za granicą (i utrwalone w protokołach) przed przejęciem ścigania, choćby czynności dowodowe nie były podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora mogą zostać odczytane na rozprawie w trybie art. 587 k.p.k., odsyłającego do art. 389, 391 i 393 k.p.k. Inaczej mówiąc, także czynności dowodowe przeprowadzone i utrwalone w zagranicznym postępowaniu karnym (dokonane przez sądy lub prokuratorów państw obcych albo organy działające pod ich nadzorem) prowadzonym przez te organy niezależnie, bez inicjatywy organów polskiego wymiaru sprawiedliwości (w odróżnieniu do art. 587 k.p.k., który taką inicjatywę expressis verbis przewiduje), mogą być wykorzystane jako pełnoprawne dowody w polskim postępowaniu karnym wszczętym na skutek przejęcia ścigania (oczywiście z zachowaniem warunku określonego w art. 587 in fine k.p.k.). Nie ma żadnego racjonalnego argumentu, który przemawiałby za dzieleniem toczących się postępowań karnych na dwie grupy: "lokalnych" postępowań karnych (gdzie niedopuszczalne miałoby być korzystanie w trybie art. 391 k.p.k. z zeznań utrwalonych w niezależnie prowadzonym karnym postępowaniu zagranicznym) i postępowań karnych wszczętych w wyniku przejęcia ścigania karnego (art. 590 § 2 k.p.k.), w których można wykorzystywać dowody zebrane za granicą przed przejęciem ścigania, choćby czynności dowodowe nie były podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora (art. 590 § 4 k.p.k.). Oba wymienione postępowania karne niczym się nie różnią (poza formalną odrębnością w ich inicjacji), prowadzone są dalej na tych samych zasadach. Żaden argument nie przemawia za tym, żeby w jednym z nich protokoły zeznań świadka zgromadzone w postępowaniu zagranicznym były wykorzystywane, a w drugim nie.

W istocie rzeczy ustawodawca akceptuje wykorzystanie na rozprawie w trybie art. 391 k.p.k. protokołów z tak zarejestrowanych czynności dowodowych, dokonanych nawet poza ramami pomocy prawnej wykonywanej przez organy państwa obcego na wniosek polskiego sądu lub prokuratora, jeżeli nie są one sprzeczne z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie ma więc przeszkód, aby wykorzystywać te materiały w każdym toczącym się postępowaniu karnym.

Reasumując, należy stwierdzić, iż dopuszczalne jest odczytanie na rozprawie w odpowiednim zakresie, na zasadach określonych w art. 391 k.p.k., protokołów zeznań świadka złożonych przez niego w postępowaniu przygotowawczym, prowadzonym przez prokuratora państwa obcego albo organ działający pod jego nadzorem lub przed sądem państwa obcego, jeżeli sposób przeprowadzenia tych czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej, mimo że czynności te nie zostały podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora (art. 587 k.p.k.) ani też przed przejęciem ścigania (art. 590 § 4 k.p.k.).

Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego, że brak jest racjonalnych powodów przemawiających za niemożnością wprowadzenia do procesu czynności dowodowych, w tym zeznań świadków, przeprowadzonych przez organy państw obcych. Odstępowanie od zasady bezpośredniości i odczytanie przed sądem polskim zeznań świadka sporządzonych w postępowaniu karnym prowadzonym w państwie obcych w sytuacji, gdy świadek przebywa za granicą, powinno być zawsze poprzedzone wyczerpaniem wszystkich możliwości przesłuchania świadka w sposób bezpośredni, a jeśli możliwości takie obiektywnie nie istnieją - wnioskowaniem o przeprowadzenie tej czynności przez polskie przedstawicielstwo konsularne lub dyplomatyczne (art. 586 § 1 k.p.k.) albo organy procesowe obcego państwa (art. 586 § 2 k.p.k.).

Na wyjątkowy charakter art.391§1 k.p.k. zwrócił znów uwagę Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. V KO 63/09 stwierdzając: „Art. 391 § 1 k.p.k. wprawdzie przewiduje możliwość odstępstwa od obowiązującej w polskim procesie karnym, a zwłaszcza w postępowaniu sądowym, zasady bezpośredniości m.in. w wypadku niemożności dotarcia do świadka, a więc wówczas, gdy świadek przebywa za granicą, lub nie można mu było doręczyć wezwania, albo nie stawił się z powodu nie dających się usunąć przeszkód. Ale zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze podkreśla się, że ze względu na wyjątkowy charakter tego przepisu nie może on być interpretowany w oderwaniu od pozostałych norm Kodeksu postępowania karnego, a w szczególności tych, które zobowiązują sądy, aby dążyły do wykrycia prawdy.

Za niedopuszczalne należy więc uznać odstępstwo od zasady bezpośredniości w wypadkach, gdy zeznanie świadka ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zwłaszcza dla ustalenia winy oskarżonego. Nie powinno się także stosować tego przepisu bez uprzedniego wykorzystania możliwości przesłuchania świadka na rozprawie, a więc przed stwierdzeniem, czy rzeczywiście zachodzą nie dające się usunąć przeszkody w dochowaniu zasady bezpośredniości, a głównie w zapewnieniu oskarżonemu rzetelnego procesu i prawa do obrony.” LEX nr 550553.

Powyższe rozważania co potrzeby podjęcia starań o przesłuchanie w charakterze świadków K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1)” będzie miał na uwadze Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Dla wykazania zasadności apelacji koniecznym jest wskazanie, że Sąd Okręgowy nie miał podstaw do odczytania wyjaśnień K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1) złożonych przez nich przed organami wymiaru sprawiedliwości Królestwa Norwegii. W niniejszej sprawie wymienione osoby nie miały statusu świadków, nie były w tym charakterze przesłuchane, zaniechał tej czynności prokurator, nie doszło do ich przesłuchania w tym charakterze przez Sąd Okręgowy.

Przepis § 2 art.391 k.p.k. zezwala na ujawnianie w sytuacjach określonych w § 1 także uprzednich wyjaśnień osoby występującej obecnie jako świadek, a więc oświadczeń, które składała w charakterze podejrzanego lub oskarżonego. Koniecznym warunkiem zastosowania art.391 § 2 k.p.k. – odczytania uprzednio złożonych wyjaśnień - jest dopuszczenie dowodu z zeznań świadka, który wcześniej w innej sprawie miała status podejrzanego , czy oskarżonego. Jest oczywistym, ze uprawnienia i obowiązki oskarżonego i świadka są różne. Oskarżony, składając wyjaśnienia, nie ma obowiązku mówienia prawdy. Może zatem zatajać pewne informacje lub przedstawiać bieg wydarzeń tak, aby ukazać się w korzystniejszym świetle.

Zakres obecnie obowiązującego prawa do obrony przyznaje oskarżonemu prawo do tego typu postępowania. Co więcej, tego typu działanie nie może powodować niekorzystnych dla oskarżonego konsekwencji. Jednakże skutkiem zastosowania art. 391 § 2 k.p.k. może stać się sytuacja, w której złożone przez oskarżonego wyjaśnienia o wątpliwej wartości dowodowej trafiają do materiału dowodowego i dlatego konieczna jest możliwość uzyskania przez sąd meriti , stosownie do art.389 § 2 k.p.k., wypowiedzi świadka co do treści odczytanego protokołu i wyjaśnienia zachodzących sprzeczności.

Odpowiedzią na postawione na wstępie uzasadnienia – str. 7 - pytania jest stwierdzenie, że dowody przeprowadzone przez organa wymiaru sprawiedliwości innego państwa mogą być wprowadzone do polskiego procesu , jednak w niniejszej sprawie ujawnienie jako dowodów wyjaśnień oskarżonych , którzy w niniejszej sprawie nie są oskarżonymi a nie zeznawali jako świadkowie było niedopuszczalne.

W tym kontekście zasadny jest zarzut obrazy art.394 § 2 k.p.k.. Treści tego art. nie można rozpatrywać w oderwaniu od art.391 § 1 i 2 k.p.k.. Z art.394 § 2 k.p.k. wynika wprost, że protokoły podlegające odczytaniu można uznać za ujawnione bez odczytywania. Odnieść to należy zwłaszcza do sytuacji wskazanej w art. 392 i 393, a także do niektórych przypadków wynikających z art. 391 § 1, np. gdy chodzi o świadka przebywającego za granicą, co do którego zaniechano wzywania na wniosek prokuratora, świadka zmarłego, świadka, któremu nie można doręczyć wezwania itd., ale już nie, gdy chodzi o rozbieżność między obecnymi i poprzednimi zeznaniami.

Naruszenia art.394 § 2 k.p.k. Sąd Apelacyjny upatruje w tym, że posłużył on sądowi meriti do wprowadzenia do procesu wyjaśnień osoby, która nie uzyskała statusu świadka. W niniejszej sprawie nie doszło do przesłuchania w charakterze świadków K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1). Sąd Okręgowy powinien więc zastosować przepis art. 585 k.p.k. stanowiący, że w trybie międzynarodowej pomocy prawnej można dokonywać czynności niezbędnych, np. gdy w ogóle nie doszło do przesłuchania świadka. Z tego względu zasadne są zarzuty apelacji dotyczące naruszenia zasady bezpośredniości , których konsekwencją było naruszenie zasady prawa oskarżonego do obrony przez uniemożliwienie obronie zadania pytań świadkom, których wyjaśnienia ujawniono, a nawet uniemożliwienie ustosunkowania się do ich treści. Tak przeprowadzony proces nie był w pełni procesem rzetelnym. Te względy uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Uchylenie wyroku czyni zbędnym ustosunkowywanie się do pozostałych zarzutów apelacji. Do kompetencji Sądu meriti będzie należeć rozpoznanie wniosków dowodowych zgłaszanych przez obronę.

W niniejszej sprawie wydaje się być niemożliwe bezpośrednie przesłuchanie przez Sąd Okręgowy w charakterze świadków K. O. (1), D. B. (1) i K. W. (1), którzy prawdopodobnie odbywają kary związane z pozbawieniem wolności w norweskich zakładach karnych. W sytuacji gdy możliwości bezpośredniego przesłuchania świadka nie istnieją koniecznym jest wnioskowanie o przeprowadzenie tej czynności przez organy procesowe obcego państwa – Królestwa Norwegii -(art. 586 § 2 k.p.k.)

Opracowując wniosek Sąd Okręgowy powinien mieć na uwadze wskazówki zawarte w komentarzu do art. 585 kodeksu postępowania karnego autorstwa G. J., A. S., Postępowanie w sprawach karnych ze stosunków międzynarodowych. Komentarz, Oficyna, 2010. Przed opracowaniem wniosku o udzielenie pomocy prawnej koniecznym jest wezwania obrony do sporządzenia listy pytań do świadków.