Wyrok z dnia 2008-05-21 sygn. II AKa 104/08

Numer BOS: 2220481
Data orzeczenia: 2008-05-21
Rodzaj organu orzekającego: Sąd powszechny

Najważniejsze fragmenty orzeczenia w Standardach:

Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 21 maja 2008 r. (sygn. akt II AKa 104/08)

Ponieważ okazanie osoby lub rzeczy, jak również ewentualna konfrontacja, stanowią szczególne formy przesłuchania świadka, to w wypadku zatrzymania podejrzanego (osoby podejrzewanej) o przestępstwo określone w rozdziale XXV kodeksu karnego lub zatrzymania przy niej rzeczy mogących doprowadzić do identyfikacji sprawcy, przesłuchanie pokrzywdzonego, który w chwili czynu nie ukończył 15 lat, powinno uwzględniać nie tylko fazę swobodnej wypowiedzi i zadawania pytań świadkowi, lecz także fazę okazania pokrzywdzonemu podejrzanego (osoby podejrzewanej) lub okazania rzeczy według reguł określonych w art. 173 k.p.k.. Wynika to z potrzeby dążenia, by przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k. odbyło się tylko raz i nie prowadziło do powtarzania traumatycznych przeżyć świadka. Dla właściwego zorganizowania takiego przesłuchania możliwe jest wydawanie przez sąd poleceń organom policji w trybie art. 15 § 1 k.p.k. np. celem dobrania osób do czynności okazania.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2008 r. sprawy Romana J. oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. przy zast. art. 64 § 1 k.k., art. 200 § 1 k.k., art. 280 § 1 k.k. przy zast. art. 64 § 1 k.k., art. 280 § 1 k.k., art. 197 § 2 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 1 k.k. przy zast. art. 64 § 1 k.k. z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w O. z dnia 25 lutego 2008 r. sygn. akt III K 98/07 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonego Romana J. przekazał Sądowi Okręgowemu w O. do ponownego rozpoznania;

U z a s a d n i e n i e

Roman J. oskarżony został o to, że:

I. w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. na ulicy Z., okazując Krystianowi P. nóż oraz grożąc spowodowaniem uszkodzenia ciała zmusił małoletniego do wejścia pomiędzy zarośla doprowadzając pokrzywdzonego w powyższy sposób do stanu bezbronności, a następnie po przeszukaniu odzieży pokrzywdzonego dokonał kradzieży telefonu komórkowego m-ki Sony Ericsson K-300i wartość około 250 zł, działając na szkodę Tadeusza P., przy czym zarzucanego czynu dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie 29 maja 1988 roku do 17 stycznia 2006 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w O. sygn. III K 75/01 za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k., art. 208 d.k.k., art. 156 § 1 d.k.k. i art. 157 § 1 k.k., to jest o czyn z art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k.;

II. w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. na ulicy Z., wykorzystując stan bezbronności w jakim znajdował się Krystian P. dopuścił się innej czynności seksualnej dotykając narządów rodnych i pośladków małoletniego, to jest o czyn z art. 200 § 1 k.k.;

III.w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. na ulicy Z. stosując wobec Damiana D. przemoc fizyczną w postaci przytrzymywania za kaptur zmusił małoletniego do udania się w nieoświetlone miejsce, zmusił w/w do klęknięcia, przy czym grożąc uszkodzeniem ciała doprowadził w powyższy sposób pokrzywdzonego do stanu bezbronności, a następnie przeszukał odzież pokrzywdzonego dokonując kradzieży telefonu komórkowego m-ki Nokia 6310i wartości 50 zł, działając na szkodę Ireny M., przy czym zarzucanego czynu dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia okresie 29 maja 1988 roku do 17 stycznia 2006 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w O. sygn. III K 75/01 za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k., art. 208 d.k.k., art. 156 § 1 d.k.k. i art. 157 § 1 k.k., to jest o czyn z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k.;

IV.w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. na ulicy Z., wykorzystując stan bezbronności w jakim znajdował się Damian D., dopuścił się innej czynności seksualnej poprzez dotykanie i lizanie narządów rodnych małoletniego, wsadzenie do ust członka, całowanie w usta to jest o czyn z art. 200 § 1 k.k.;

V. w nocy z 5 6 stycznia 2007 roku w Z. na ulicy C., poprzez naciągniecie czapki, schwycenie za rękę, grożąc Pawłowi S. spowodowaniem przy pomocy okazanego noża uszkodzeniem ciała doprowadził pokrzywdzonego do stanu bezbronności, a następnie po przeszukaniu odzieży dokonał kradzieży telefonu komórkowego m-ki Sony Ericsson K 300i wartości 250 zł dopuszczając się nadto wobec w/w pokrzywdzonego innej czynności seksualnej polegającej na ściskaniu jąder, zmuszaniu do wzięcia do ust członka, wkładanie palca do odbytu oraz całowania w usta, przy czym zarzucanego czynu dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia okresie 29 maja 1988 roku do 17 stycznia 2006 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w O. sygn. III K 75/01 za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k., art. 208 d.k.k., art. 156 § 1 d.k.k. i art. 157 § 1 k.k., to jest o czyn z art. 280 § 1 k.k., art. 197 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.;

VI.w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. na ulicy Z., stosując wobec Piotra K. przemoc fizyczną w postaci przytrzymywania za kaptur zmusił małoletniego do udania się w nieoświetlone miejsce, po czym przytrzymując i grożąc zastosowaniem przemocy fizycznej w postaci uszkodzenia ciała. zmusił w/w do klęknięcia doprowadzając małoletniego do stanu bezbronności, a następnie przeszukał odzież pokrzywdzonego, przy czym zamierzonego celu w postaci przysporzenia majątkowego nie osiągnął z uwagi na brak mienia zdatnego do dokonania zaboru, przy czym zarzucanego czynu dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia okresie 29 maja 1988 roku do 17 stycznia 2006 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w O. sygn. III K 75/01 za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k., art. 208 d.k.k., art. 156 § 1 d.k.k. i art. 157 § 1 k.k., to jest o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k.;

VII.w dniu 8 grudnia 2006 r. w Z. na ulicy Z., wykorzystując stan bezbronności Piotra K. dopuścił się innej czynności seksualnej w ten sposób, iż zmusił małoletniego do lizania swoich genitaliów, całowania, to jest o czyn z art. 200 § 1 k.k..

Wyrokiem z dnia 25 lutego 2008r. sygn. III K-98/07 Sąd Okręgowy w O. orzekł następująco:

1) uznał Romana J. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2) uznał Romana J. w miejsce czynów opisanych w punktach II, IV i VII części wstępnej wyroku za winnego tego, iż działając w warunkach ciągu przestępstw:

- w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. przy ulicy Z., grożąc. małoletniemu poniżej 15 lat Krystianowi P., za pomocą noża spowodowaniem uszkodzenia ciała doprowadził go do poddania się innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu go po brzuchu, członku, pośladkach, braniu jego członka do ust i całowaniu go w usta tj. przestępstwa z art. 197 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

- w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. przy ulicy Z., stosując wobec małoletniego poniżej 15 lat Damiana D. przemoc w postaci przytrzymywania za kaptur, zmusił go do klęknięcia, po czym grożąc mu uszkodzeniem ciała doprowadził go do poddania się innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu, lizaniu i braniu do ust członka pokrzywdzonego, całowaniu go w usta oraz do całowania się z Piotrem K., tj. przestępstwa z art. 197 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

- w dniu 8 grudnia 2006 roku w Z. przy ulicy Z., stosując wobec małoletniego poniżej 15 lat Piotra Ka. przemoc w postaci przytrzymywania za odzież grożąc mu uszkodzeniem ciała doprowadził go do poddania się innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu go i lizaniu po członku, całowaniu w usta oraz całowaniu się pokrzywdzonego z Danielem D., tj. przestępstwa z art. 197 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. oraz w oparciu o art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 5 lat pozbawienia wolności;

3) uznał Romana J. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie VI części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., a nadto za winnego, w ramach czynu opisanego w punkcie V części wstępnej wyroku tego, ze w nocy z 5/6 stycznia 2007 roku w Z. na ulicy C., przemocą poprzez naciągnięcie czapki na oczy, chwycenie za rękę grożąc Pawłowi S. spowodowaniem uszkodzenia ciała doprowadził go do stanu bezbronności, a następnie po przeszukaniu odzieży, dokonał kradzieży telefonu komórkowego marki Sony Ericsson K310i o wartości 250 złotych, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 29 maja 1988 do 17 stycznia 2006 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w O. w sprawie III K 75 01 za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k., art. 208 d.k.k., art. 156 § 1 d.k.k. i 157 § 1 k.k., tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k.; przyjmując ponadto, że oskarżony Roman J. przypisanych mu czynów dopuścił się w warunkach ciągu przestępstw i za to na podstawie art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawiania wolności;

4) w ramach czynu opisanego w punkcie V części wstępnej wyroku uznał Romana J. za winnego tego, że w nocy z 5/6 stycznia 2007 roku w Z. przemocą polegającą na przytrzymywaniu za rękę, naciągnięciu czapki oraz grożąc spowodowaniem obrażeń ciała przy użyciu noża doprowadził Pawła S. do poddania się innej czynności seksualnej polegającej na ściskaniu jąder, zmuszaniu do wzięcia do ust członka, wkładaniu palca do odbytu oraz całowaniu w usta, tj. przestępstwa z art. 197 § 2 k.k. i za to na podstawie tego przepisu wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

5) na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. oraz art. 91 § 2 k.k. połączył Romanowi J. kary jednostkowe i za zbiegające się przestępstwa wymierzył mu karę łączną 10 (dziesięciu) lat pozbawienia wolności; (...)

Powyższy wyrok zaskarżył w całości obrońca z urzędu oskarżonego Romana J. adw. Jerzy G., który powołując się na przepisy art. 425 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 § 3 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść przez uznanie, że oskarżony Roman J. dopuścił się czynów opisanych w pkt I, II, IV i VII części wstępnej wyroku wyczerpujących znamiona przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., z art. 197 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. oraz czynów opisanych w pkt. Ill części wstępnej wyroku, pkt V części wstępnej wyroku i w pkt VI części wstępnej wyroku zakwalifikowanych jako przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., a także art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 64 § 1 k.k., a ponadto art. 197 § 2 k.k., za które skazany został w pkt. 1 wyroku na karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, w pkt. 2 wyroku na karę 5 lat pozbawienia wolności, w pkt. 3 wyroku na karę 4 lat pozbawienia wolności i w pkt. 4 wyroku na karę jednego roku pozbawienia wolności, z orzeczeniem w pkt. 5 wyroku kary łącznej w rozmiarze 10 lat pozbawienia wolności, podczas gdy w rzeczywistości zebrany w sprawie materiał dowodowy nie był na tyle jednoznaczny i spójny, aby mógł stanowić podstawę do uznania winy Romana J. za wszystkie zarzucane mu przestępstwa tym bardziej w sytuacji, że oskarżony nie przyznał się do popełnienia przypisanych mu czynów zaprzeczając aby był na miejscu zdarzenia, a zeznania osób pokrzywdzonych, a to Krystiana P., Damiana D., Pawła S., Piotra K. złożonych w śledztwie różnią się znacznie od ich zeznań składanych przed Sądem orzekającym.

Podnosząc powyższy zarzut obrońca oskarżonego Romana J. wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego Romana J. od stawianych mu zarzutów;

2) ewentualnie jego uchylenie i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi Okręgowemu w O. w innym składzie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego Romana J. zasługuje na uwzględnienie, gdyż Sąd I instancji nie przeprowadził postępowania jurysdykcyjnego z uwzględnieniem zasad: prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), obiektywizmu (art. 4 k.p.k.), in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.) oraz swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie wykorzystał wszelkich możliwości dowodowych, jakie dawały materiały zebrane w postępowaniu i w konsekwencji nie można było odrzucić zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, postawionego przez obrońcę oskarżonego.

Nie mogły budzić wątpliwości Sądu Apelacyjnego prawidłowe i wszechstronne ustalenia Sądu Okręgowego w O. co do tego, że przestępstwa na szkodę pokrzywdzonych: Krystiana P., Piotra K., Damiana D. i Pawła S. rzeczywiście zaistniały i miały taki przebieg, jak opisali je pokrzywdzeni. Sąd orzekający prawidłowo uznał, że przestępstwa popełnione na szkodę małoletnich miały postać zgwałcenia, a sprawca używał dla osiągnięcia celu przemocy oraz gróźb jej użycia. Zmiana kwalifikacji prawnej czynów była dopuszczalna także dlatego, że przedstawiciele ustawowi małoletnich: Krystiana P., Piotra K., Damiana D. złożyli wymagane prawem wnioski o ściganie karne sprawcy przestępstw (k. 4v, 11v, 16).

O ile nie budziły wątpliwości ustalenia faktyczne co do tego jak zachowywał się w poszczególnym wypadku sprawca przestępstwa, o tyle postępowanie dowodowe Sądu I instancji nie usunęło zasadniczych wątpliwości czy w wypadku wszystkich przestępstw objętych niniejszym postępowaniem karnym sprawcą był oskarżony Roman J.. Wspomniane wątpliwości dotyczyły w szczególności:

1) rysopisu sprawcy przestępstwa, w tym charakterystycznych danych o jego wyglądzie zewnętrznym, wieku, zaroście, cechach charakterystycznych, brzmieniu głosu, ubiorze;

2) danych jakie na własny temat wypowiadał sprawca przestępstwa, w tym podaniu swojego przezwiska;

3) zachowaniu się sprawcy wobec pokrzywdzonych, sposobach wykorzystania seksualnego pokrzywdzonych;

4) opisie narzędzia, jakim posługiwał się sprawca przestępstw.

Dane podawane w tym kontekście w zeznaniach świadków, w tym pokrzywdzonych nie były wzajemnie zbieżne i nasuwały zasadnicze wątpliwości co prawidłowości zidentyfikowania oskarżonego Romana J., tym bardziej że w toku całego postępowania karnego oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do popełnienia żadnego z zarzuconych mu przestępstw (k. 108-109, 119-120, 121-122, 123-124, 446-449).

Wspomniane wątpliwości wynikały w dużej mierze z rezygnacji w pierwszej fazie śledztwa z bezpośredniego przesłuchania pokrzywdzonych małoletnich: Krystiana P., Piotra K. i Damiana D., podczas gdy w ramach czynności wykrywczych organy ścigania ograniczyły się do przesłuchania ich rodziców, a także sporządzenia portretu pamięciowego przypuszczalnego sprawcy na podstawie relacji Piotra K. i Damiana D. Tymczasem opis podawany przez rodziców małoletnich (najprawdopodobniej na podstawie relacji małoletnich), a także portret pamięciowy sporządzony przez eksperta Laboratorium Kryminalistycznego KWP w O. (k. 24-25) w zdecydowany sposób odbierał od opisu sprawcy podawanego później przez małoletnich na przesłuchaniach. Niezrozumiałe było także poddanie oskarżonego Romana J. okazaniu świadkom zdarzenia po wielu miesiącach od przestępstw, kiedy zrozumiałe było, że przeżycia małoletnich świadków mogą być zacierane w pamięci, jak również zwlekanie z okazaniem świadkom noża i odzieży Romana J.

Podobne rozbieżności dotyczyły opisu przypuszczalnego sprawcy zdarzenia w relacjach małoletnich: Piotra K. i Damiana D. w stosunku do opisu wskazanego przez małoletniego Krystiana P., co nasuwało zasadnicze wątpliwości co do prawidłowości rozpoznania oskarżonego Romana J. jako sprawcy wszystkich przestępstw z udziałem małoletnich. Trzeba było przy tym pamiętać, że wszystkie przestępstwa na szkodę małoletnich miały miejsce tego samego dnia, to znaczy 8 grudnia 2006r. w późnych godzinach popołudniowych i na terenie Z. Zakładając, że popełnił je ten sam sprawca byłoby mało prawdopodobne, aby zmienił on w zasadniczy sposób swój wygląd zewnętrzny, w tym zwłaszcza aby miał inny zarost.

I. Opis wyglądu sprawcy i rozpoznanie przez małoletniego Krystiana P.

Podczas pierwszego przesłuchania ojca małoletniego Krystiana P. – świadka Tadeusza P. w dniu 8 grudnia 2006r. (k. 2-4) opisał on sprawcę jako mężczyznę w wieku około 40 lat, wzrostu około 170 cm, średniej budowy ciała, o włosach raczej ciemnych, średniej długości i przerzedzonych. Sprawca był ubrany w kurtkę ortalionową ciemnego koloru. Innych szczegółów ojciec małoletniego nie podawał.

Jego syn, małoletni Krystian P. został przesłuchany dopiero w dniu 15 stycznia 2007r. (k. 133-134), a zatem po ponad miesiącu od zdarzenia i po zatrzymaniu oskarżonego Romana J. Opisując wygląd sprawcy podawał go inaczej niż ojciec. Sprawca miał około 30- 40 lat, był 10-15 cm wyższy od chłopca (ale nie spytano ile wzrostu ma chłopiec). Miał krótko ścięte ciemne włosy, nie miał żadnego zarostu, był ogolony. Był przeciętny, ani gruby, ani chudy. Nie miał chyba czapki, natomiast miał kurtkę zimową.

Świadek Krystian P. zeznał, że funkcjonariusz policji pokazał mu dwa zdjęcia mężczyzny zrobione telefonem komórkowym i w 80-85 procentach był pewny, że to właśnie sprawca przestępstwa (k. 134v). W sposób oczywisty takie „rozpoznanie w 80-85 procentach” nie było pełnym, nienasuwającym wątpliwości rozpoznaniem sprawcy.

Mimo, iż od dnia 12 stycznia 2006r. był już zatrzymany i tymczasowo aresztowany oskarżony Roman J. (k. 66, 136-137), a także tego dnia zabezpieczono znaleziony przy nim nóż myśliwski (k. 67-69, 70) i odzież Romana J. (k. 100-102), to jednak z niezrozumiałych względów ani na przesłuchaniu małoletniego, ani bezpośrednio po nim, małoletniemu Krystianowi P. nie okazano osoby Romana J., ujawnionego przy nim noża i jego odzieży.

Kolejne czynności z udziałem świadka – małoletniego Krystiana P. wykonano w dniu 31 maja 2007r.. Okazano mu Romana J. „na żywo” wśród innych osób i umożliwiono posłuchanie brzmienia głosu osób okazywanych, a także okazano kurtki Romana J. Świadek Krystian P. oświadczył, że bez żadnych wątpliwości rozpoznaje jako sprawcę przestępstwa po twarzy. Potwierdził przy tym, że w okazania sprawca miał bródkę, której nie miał w dniu zdarzenia. Wśród innych osób okazywanych, głos oskarżonego Romana J. był także najbardziej podobny do głosu sprawcy (k. 281-282). Natomiast małoletni nie rozpoznał żadnej z kurtek oskarżonego i stwierdził, że podczas zdarzenia nie dotykał kurtki sprawcy.

W dniu 13 lipca 2007r. świadkowi Krystianowi P. okazano kilka noży myśliwskich. Jako najbardziej podobny do noża, którym posługiwał się sprawca, wskazał nóż znalezionym przy oskarżonym Romanie J. Stwierdził jednak przy tym, że poznał go po czarnej rękojeści, ale nóż sprawcy miał inne, mniejsze ząbki na ostrzu (k. 313-314).

W toku postępowania jurysdykcyjnego nie zdołano już przesłuchać małoletniego świadka Krystiana P., gdyż okazało się to niemożliwe z uwagi na rozpoznany u chłopca przez psychologa zespół stresu pourazowego i przeciwwskazania co do jego bezpośredniego przesłuchania (k. 561-565).

II. Opis wyglądu sprawcy i rozpoznanie przez małoletnich Piotra K. i Damiana D.

Matka małoletniego Piotra K. – świadek Ewa K. także została przesłuchana w dniu 9 grudnia 2006r. i stwierdziła, że jej syn, opisał sprawcę jako mężczyznę w wieku około 35 lat, wzrostu około 170 cm, średniej budowy ciała, o włosach ciemnych krótko ściętych. Miał twarz smukłą, z krótkim zarostem, tzw. szpicbródką, czyli wąsik połączony z bródką, uszy lekko odstające, duże zniszczone twarde dłonie. Był ubrany w ciemną kurtkę, ciemne spodnie, ciemne buty (k. 15-16).

Matka małoletniego Damiana D. – świadek Irena M. została przesłuchana w dniu 9 grudnia 2006r., a zatem następnego dnia po przestępstwie. Opisała relację syna co do wyglądu napastnika. Był wzrostu około 170 cm, średniej budowy ciała, w wieku około 35 lat. Miał ciemne krótko ostrzyżone włosy, bez widocznej łysiny, twarz smukłą, oczy pociągłe w kierunku na zewnątrz. Na policzkach nie miał zarostu, natomiast miał tzw. szpicbródkę, czyli wąsy połączone z bródką, krótko ostrzyżone. Miał duże dłonie twarde od wewnątrz, z twardymi odciskami. Sprawca był ubrany w czarną kurtkę do pasa, śliską, która się nie świeciła i nie miała napisów i innych kolorów, bez kołnierza i kaptura, z małą stójką. Miał spodnie niebieskie ciemne dżinsy bez znaków szczególnych, buty najprawdopodobniej ciemne adidasy, a także torbę koloru ciemnego z nieznanego materiału, z paskiem na ramię i rączką między tym paskiem (k. 9-11).

W dniu 10 stycznia 2007r. ekspert Laboratorium Kryminalistycznego KWP w O. Jerzy G. na podstawie opisu małoletnich Damiana D. i Piotra K. wykonał portret pamięciowy sprawcy zdarzenia (k. 24-25). Z treści sprawozdania biegłego wynika, że osobami opisującymi wygląd sprawcy byli Damian D. i Piotr K., jednak w aktach sprawy, poza postanowieniem o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego rysownika (k. 22), brak jest jakichkolwiek danych na temat w jakich okolicznościach wykonano portret pamięciowy i jakie dane o rysopisie sprawcy podawał ekspertowi każdy z małoletnich. Uniemożliwia to w istotny sposób stwierdzenie jakie dane obaj małoletni podawali temu ekspertowi rysownikowi, który z nich podał więcej danych o wyglądzie napastnika, a także czy portret pamięciowy powstawał podczas obecności każdego z małoletnich, czy został im okazany i czy potwierdzili wygląd przypuszczalnego sprawcy.

Wątpliwości te pogłębiło nie tylko to, że z rysunku eksperta (k. 25) nie wynika jednoznacznie, by sprawca przestępstwa miał wyraźną tzw. szpicbródkę, czyli bródkę z wąsikiem, jak to opisywały wcześniej matki chłopców. Co więcej, w treści sprawozdania z prac rysownika odnotowano dane o opisie słownym podanym przez świadka, a nie przez świadków, a także o tym, że świadek określa podobieństwo portretu do opisywanej osoby jako „średnie” (k. 24). Mogłoby to sugerować, że tylko relacja jednego z chłopców była podstawą do sporządzenia portretu pamięciowego, natomiast okoliczności tych nie wyjaśniono.

Pierwsze przesłuchania małoletnich Piotra K. i Damiana D. odbyły się po ponad miesiącu od napadu na nich, w dniu 15 stycznia 2007 r..

Małoletni świadek Piotr K. podczas pierwszego przesłuchania zeznał, że napastnik był niski, miał czarne włosy, pociągłą twarz i był ubrany w ciemną odzież. Po okazaniu portretu pamięciowego, Piotr K. stwierdził, że mężczyzna na portrecie jest podobny do napastnika i poznaje to po wydłużonej twarzy, po włosach i po zaroście. Stwierdził także, że Damian D. zapytał napastnika jak ma na nazwisko lub na imię, na co sprawca podał swoją ksywę na literę „S” (k. 128-130).

Z kolei, na tym przesłuchaniu małoletni świadek Damian D. opisał napastnika w sposób zbliżony do opisu podanego przez swoją matkę – Irenę M., natomiast w nieco odmienny sposób do sporządzonego portretu pamięciowego. Podał, że sprawca miał 30 lat, 170 cm wzrostu, był chudy, miał połączone wąsy z brodą. Nie wiedział jakiego koloru włosy miał napastnik. Miał w ręku czarną roboczą torbę na pasku i był ubrany chyba w czarną kurtkę ze skóry, chyba w dżinsy, a pod kurtką miał sweter (k. 131-132). Podczas tego przesłuchania nie pytano świadka Damiana D. o to, czy sprawca podał mu jakie ma przezwisko. Świadkowi okazano portret pamięciowy sporządzony przez eksperta i stwierdził, że napastnik jest podobny do mężczyzny z rysunku.

Podobnie jak w wypadku małoletniego Krystiana P., mimo iż od dnia 12 stycznia 2006r. oskarżony Roman J. był już zatrzymany i tymczasowo aresztowany (k. 66, 136-137), a także tego dnia zabezpieczono znaleziony przy nim nóż myśliwski (k. 67-69, 70) i odzież Romana J. (k. 100-102), to z niezrozumiałych względów ani na przesłuchaniu małoletnich Damiana D. i Piotra K., ani bezpośrednio po nich, małoletnim nie okazano osoby Romana J., ujawnionego przy nim noża i jego odzieży. Kolejne czynności z udziałem świadków – małoletnich Piotra K. i Damiana D. wykonano w dniu 31 maja 2007r.. Obu świadkom okazano „na żywo” Romana J. wśród innych osób i umożliwiono posłuchanie brzmienia głosu osób okazywanych, a także okazano kurtki Romana J. Świadek Piotr K. nie rozpoznał oskarżonego Romana J. jako napastnika i nie poznał jego głosu (k. 271-272), podobnie jak nie poznał żadnej z kurtek Romana J. (k. 273-274). Małoletni Damian D. także nie rozpoznał oskarżonego Romana J. jako napastnika i nie poznał jego głosu (k. 275-276), natomiast wskazał, że jedna z kurtek zabezpieczonych od oskarżonego przypomina mu w dotyku kurtkę sprawcy, jednak nie potrafił opisać wyglądu kurtki napastnika (k. 277-278).

Na rozprawie głównej świadek Piotr K. nie rozpoznał oskarżonego jako sprawcy przestępstw (k. 500-502), natomiast świadek Damian D. początkowo twierdził, że rozpoznaje oskarżonego Romana J. jako sprawcę przestępstwa, a kiedy ujawniono jego zeznania z okazania oskarżonego podczas śledztwa, zeznał, że jednak nie jest w stanie rozpoznać napastnika (k. 505-509). Ponieważ z zeznań małoletnich Piotra K. i Damiana D. wynikało jedynie, że sprawca groził, że ich „potnie” lub „pociacha” ale nie widzieli u niego noża, niecelowe było okazanie obu świadkom noża zatrzymanego przy oskarżonym Romanie J.

III. Opis wyglądu sprawcy i rozpoznanie przez pokrzywdzonego Pawła S.

O ile małoletni pokrzywdzeni podawali rysopis sprawcy, to świadek Paweł S. oświadczył, że w ogóle nie widział sprawcy w trakcie zdarzenia, które miało miejsce w dniu 5 stycznia 2007r. a zatem po blisko miesiącu od pozostałych napadów.

Na pierwszym przesłuchaniu (k. 40-43), jeszcze przed zatrzymaniem oskarżonego Romana J., świadek Paweł S. przyznał, że znajdował się bowiem pod znacznym wpływem alkoholu, a poza tym sprawca podszedł do niego od tyłu i od razu naciągnął mu czapkę na głowę, w wyniku czego nie widział go. Zapamiętał tylko, że napastnik miał na twarzy kilkudniowy zarost, chyba był średniej budowy ciała, miał około 30 lat i około 180 cm wzrostu.

Po zatrzymaniu oskarżonego Romana J. świadek Paweł S. został wezwany na komisariat w dniu 13 stycznia 2007r., a zatem kilka dni po popełnieniu przestępstwa na jego osobie. Na terenie komisariatu słyszał głos zatrzymanego mężczyzny o pseudonimie „Sraka”, czyli oskarżonego Romana J. i wtedy ocenił, że przypomina głos sprawcy w 60 procentach (k. 88-89). Pewności co do tego jednak wówczas nie miał.

W dniu 31 maja 2007 r., a zatem po czterech miesiącach od zatrzymania, świadkowi Pawłowi S. okazano oskarżonego Romana J. „na żywo” wśród innych mężczyzn. Świadek podał wówczas, że Roman J. wzrostem przypomina sprawcę, a także oświadczył, że zdecydowanie rozpoznaje go po głosie (k. 268-269).

Podczas przesłuchania na rozprawie głównej świadek Paweł S. wycofał się ze zdecydowanego rozpoznania oskarżonego Romana J. w 100 procentach. Po ujawnieniu jego zeznań ze śledztwa oświadczył, że podawał policjantowi, że rozpoznaje głos Romana J. jako sprawcy napadu w 80 procentach. Kiedy ujawniono, że oskarżony Roman J. od 2004r. ma pod napletkiem wszczepiony przedmiot o wymiarach 1x0,5 cm, ponownie przesłuchano na rozprawie świadka Pawła S. Przyznał wówczas, że podczas wykorzystywania seksualnego przez sprawcę, nie zaobserwował obcego ciała pod napletkiem (k. 606-607).

Sposób przesłuchania małoletnich pokrzywdzonych: Krystiana P., Piotra K. i Damiana D. podczas śledztwa zaprzeczał wymogom przewidzianym w art. 185a k.p.k., a ponadto był nieracjonalny.

Zgodnie z przepisem art. 185a § 1 k.p.k. w sprawach o przestępstwa określone w rozdziałach XXV i XXVI Kodeksu karnego, a zatem przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko rodzinie i opiece, pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przesłuchuje się w charakterze świadka tylko raz, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania, lub zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. Przesłuchanie przeprowadza sąd na posiedzeniu z udziałem biegłego psychologa, a prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego mają prawo wziąć udział w przesłuchaniu. W czynności tej może także wziąć udział przedstawiciel ustawowy albo opona pod której pieczą pozostaje małoletni, jeżeli nie ogranicza to swobody wypowiedzi przesłuchiwanego (art. 185a § 2 k.p.k.).

Można zrozumieć, że z pierwszymi przesłuchaniami małoletnich zwlekano do momentu zatrzymania oskarżonego Romana J., aby nie musieli oni wielokrotnie składać zeznań i ponownie składać relacji po zatrzymaniu przypuszczalnego sprawcy. Takie postępowanie niewątpliwie było zgodne z przepisem art. 185a § 1 k.p.k., gdyż nie narażało z góry małoletnich świadków na konieczność powtórnego ich przesłuchania celem potwierdzenia tożsamości sprawcy. Zasadą wynikającą z art. 185a k.p.k. jest bowiem tylko jednorazowe przesłuchanie małoletniego, a od tej zasady przewidziano wyłącznie dwa wyjątki. Po pierwsze: ujawnienie się okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania i po drugie: żądanie ponownego przesłuchania przez oskarżonego, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego.

W doktrynie wyrażano stanowisko, że przesłuchanie pokrzywdzonego przestępstwem określonym w rozdziale XXV kodeksu karnego, który w chwili czynu nie ukończył 15 lat powinno następować dopiero po przedstawieniu zarzutu podejrzanemu. W przeciwnym wypadku przepis art. 185a k.p.k. nie miałby większego znaczenia, gdyż z góry było oczywiste, że potrzebne byłoby kolejne przesłuchanie pokrzywdzonego w fazie in personam (por. K. Eichstaed – Glosa do uchwały SN z dnia 30 listopada 2004 r., sygn. I KZP 25/04 – Przegląd Sądowy 2006, nr 1, s. 151 - teza nr 1; a także A. Lach – Karnoprocesowe instrumenty zwalczania pedofilii i pornografii dziecięcej w Internecie – Prokuratura i Prawo 2005, nr 10, s. 52 – teza nr 1). Stanowisko to należy w pełni zaakceptować, jednak jego konsekwencje są daleko idące i nakazują szczególną troskę o takie zaplanowanie czynności przesłuchania przez sąd w trybie art. 185a § 1 k.p.k., aby zredukować do minimum potrzebę ponownego przesłuchania w przyszłości pokrzywdzonego, który nie ukończył 15 lat.

Przede wszystkim nic nie stoi na przeszkodzie, aby dopuścić do przesłuchania obrońcy podejrzanego, jeżeli ustanowił już obrońcę z wyboru albo wyznaczyć podejrzanemu obrońcę z urzędu, o ile zachodzą warunki obrony obligatoryjnej z art. 79 § 1 lub 2 k.p.k.. Wymaga to aktywności nie tylko ze strony organów prowadzących postępowanie przygotowawcze, ale także sądu przeprowadzającego czynność przesłuchania pokrzywdzonego, który nie ukończył 15 lat. W szczególności, sąd powinien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich okoliczności przestępstwa, uwzględniając także potrzebę ustalenia tożsamości sprawcy przestępstwa lub identyfikacji użytego przez niego narzędzia.

W literaturze wyrażano zresztą poglądy, że wykonanie czynności okazania lub konfrontacji jest możliwe także w fazie przesłuchania w trybie art. 185a k.p.k. (por. R.A. Stefański – Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat – Wojskowy Przegląd Prawniczy 2005, nr 4, s. 79, teza nr 7; a także J. Kosonoga – Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k. – Prokuratura i Prawo 2004, nr 1, s. 63 – teza nr 4).

W niniejszym postępowaniu nie było właściwe poprzestanie na przesłuchaniach pokrzywdzonych: Krzysztofa P., Piotra K. i Damiana D. przez Sąd Okręgowy bez okazania osoby Romana J., a w wypadku małoletniego Krystiana P. także okazania noża, którym posługiwał się sprawca. Rezygnacja z tych czynności doprowadziła do konieczności ponownego przesłuchania pokrzywdzonych podczas okazania osoby Romana J., które miały miejsce w dniu 31 maja 2007r. i okazania noża, które odbyło się w dniu 13 lipca 2007r.. Tak znaczny upływ czasu musiał nasuwać wątpliwości co do tego, czy nie doszło do wypaczenia wyników okazania.

Niezależnie od powyższych uwag, ujawnione wyżej rozbieżności w relacjach na temat wyglądu sprawcy przestępstw nakazywały potrzebę szczególnie wnikliwego przesłuchania świadków na temat jego wyglądu, a także ostrożność w ocenach, czy sprawcą był oskarżony Roman J.

Opis sprawcy przestępstw różnił się zasadniczo jeżeli chodzi o wzajemne relacje pokrzywdzonych: Piotra K. i Damiana D. w stosunku do zeznań Krystiana P. Ci pierwsi twierdzili, że sprawca miał charakterystyczną „szpicbródkę”, chociaż nie widać jej wyraźnie w sporządzonym rzekomo na podstawie ich relacji portrecie pamięciowym (k. 24-25), podczas gdy Krystian P. oświadczył, że sprawca nie miał w ogóle zarostu. Po tym świadek Krystian P. wręcz rozpoznał Romana J. na okazaniu zaznaczając, że wówczas miał brodę, której nie nosił w trakcie przestępstwa (k. 281-282).

Co więcej, opis podawany przez świadków: Krystiana P., Piotra K. i Damiana D. różnił się od opisu sprawcy, jaki przekazali ich rodzice. Wymagało to również wnikliwej analizy przez Sad I instancji, dlaczego ten opis się różnił i czy rodzice małoletnich pokrzywdzonych opierali się w opisie sprawców wyłącznie na relacjach swoich dzieci.

Można mieć także zasadnicze zastrzeżenia co do prawidłowości okazania pokrzywdzonemu Krystianowi P. noża zabezpieczonego u oskarżonego Romana J. (k. 313- 314, 308-312), a także prawidłowości okazania jego osoby pokrzywdzonemu Pawłowi S. (k. 268-269). Zgodnie z przepisem art. 173 § 1 k.p.k. okazanie powinno być przeprowadzone tak, aby wyłączyć sugestię, zaś w odniesieniu do okazania rzeczy §13 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 2 czerwca 2003 r. w sprawie warunków technicznych przeprowadzenia okazania (Dz. U. Nr 104, poz. 981 nakazywał, by podczas okazania rzeczy powinna być ona, w miarę możliwości, umieszczona wśród innych rzeczy tego samego rodzaju.

Okazanie noża pokrzywdzonemu Krystianowi P. nie spełniało warunków określonych wspomnianymi przepisami. Świadek podawał w zeznaniach, że sprawca posługiwał się nożem myśliwskim z czarną rączką, co nakazywało okazać mu kilka noży myśliwskich z czarną rękojeścią. Tymczasem wśród okazywanych noży tylko jeden miał czarną rękojeść i był to nóż zabezpieczony u oskarżonego Romana J.

Również wiele wątpliwości budziło przeprowadzenie okazania osoby Romana J. pokrzywdzonemu Pawłowi S., mimo że składając zeznania zastrzegł on, iż nie widział twarzy sprawcy. Podobnie wiele wątpliwości budziło porównanie brzmienia głosu Romana J. na tle głosów innych mężczyzn, skoro świadek Paweł S. wcześniej na komisariacie słyszał głos oskarżonego i twierdził, że jest on podobny wyłącznie w 60 procentach do głosy sprawcy (k. 88-89). W tej sytuacji, poważne zastrzeżenia budziły wnioski przedstawione przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jakoby świadek Paweł S. był w pełni wiarygodny, jeżeli chodzi o rozpoznanie głosu sprawcy, gdyż początkowo nie chciał rzucać podejrzeń na oskarżonego, a utwierdził się w podejrzeniach, gdy usłyszał głos sprawcy w Komisariacie Policji w Z. Jak podkreślał Sąd Okręgowy, rozpoznanie głosu sprawcy, które nastąpiło „krótko po zdarzeniu” było pewne i stanowcze. Stąd tylko upływem czasu od zdarzenia Sąd I instancji tłumaczył zeznania świadka Pawła S. z rozprawy głównej i zgłaszane przez niego wątpliwości co do rozpoznania głosu. (strony 10-11 uzasadnienia wyroku – k. 720 akt sprawy).

Zacytowane wnioski Sądu I instancji, co do rozpoznania głosu oskarżonego Romana J. jako głosu sprawcy, są z gruntu błędne. Jak wcześniej wykazano, po ośmiu dniach od przestępstwa, w dniu 13 stycznia 2007 r., gdy zatrzymano oskarżonego Romana J. świadek Paweł S. oświadczył, że jego głos przypomina głos sprawcy w 60 procentach i nie miał pewności co do tożsamości sprawcy (k. 88-89). To rzekomo pewne i stanowcze rozpoznanie miało miejsce po upływie ponad czterech miesięcy od zdarzenia, czyli w dniu 31 maja 2007 r. (k. 268-269). Nie można zatem mówić o tym, by nastąpiło krótko po zdarzeniu.

Nie ulegało wątpliwości także i to, że pomimo podobieństw w przebiegu przestępstw popełnionych na szkodę wszystkich pokrzywdzonych, działanie sprawcy w wypadku napadu na Pawła S. zdecydowanie odbiegało od działania wobec pozostałych pokrzywdzonych. Przede wszystkim w tym wypadku sprawca napadł na dorosłego mężczyznę, a ponadto proponował pokrzywdzonemu odbycie stosunku analnego i charakterystycznie ściskał go za jądra, każąc przy tym liczyć. Takie postępowanie sprawcy różniące się od przebiegu pozostałych napadów mogło sugerować, że popełnił je inny mężczyzna niż przestępstwa na szkodę małoletnich: Krystiana P., Piotra K. i Damiana D.

Niezależnie od wskazanych wyżej nieprawidłowości co do sposobu przeprowadzenia i oceny dowodów, Sad I instancji nie wykorzystał pewnych możliwości dowodowych, które rysowały się na tle zebranego materiału dowodowego i mogły w zasadniczy sposób przyczynić się do wyjaśnienia, czy oskarżony Roman J. był sprawcą zarzuconych mu przestępstw.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i na rozprawie nie zwrócono uwagi na ten fragment zeznań świadka Krystiana P., w którym zwracał uwagę, że tuż przez zaatakowaniem go przez sprawcę szła przed nim koleżanka. Świadek zeznał: „Ja szedłem do pani Ireny N.. Przede mną 20 metrów szła koleżanka Karolina N., to była córka tej pani. Nie wiem jak długo ten pan szedł za mną, ale on podszedł do mnie z tyłu, powiedział: chodź ze mną (…) Zawołałem po imieniu koleżankę, a wtedy ten pan wyciągnął nóż” (k. 133v). Taka treść zeznań świadka Krystiana P. sugerowała, że Karolina N. mogła widzieć napastnika i zapamiętać jego wygląd. Powinno to skłaniać do przesłuchania jej w charakterze świadka, a gdyby oświadczyła, że widziała napastnika, do okazania jej oskarżonego Romana J.

Chociaż w świetle informacji operatora sieci PTK Centertel (k. 428) Sąd Okręgowy odmówił wiary zeznaniom funkcjonariuszy policji: Andrzejowi S. z KPP w K. (k. 682-685) i Jackowi C. z KP w Z. (k. 685-686), a także ustaleniom obu świadków ze śledztwa, kiedy to wskazali, że telefony komórkowe skradzione małoletnim współpracowały z kartami SIM zakupionymi przez oskarżonego Romana J. (k. 63,64-65), to jednak nie pogłębił wiedzy na temat tego, skąd obaj policjanci mieli wiedzę o tym. Funkcjonariusze policji oświadczyli, że wiedzę o tym czerpali z wyników czynności operacyjnych, jednak zasłaniali się poufnością danych. Nie oświadczyli jednak czy chodzi o tajemnicą państwową, czy służbową. Powinno to skłonić Sąd Okręgowy do rozważenia, czy nie należało zwrócić się do właściwego organu o zwolnienie świadków z obowiązku zachowania tajemnicy państwowej w trybie art. 179 § 3 k.p.k. lub zwolnić obu świadków z zachowania tajemnicy służbowej w trybie art. 180 § 1 k.p.k.. Możliwe bowiem, że obaj świadkowie dysponowali informacjami istotnymi dla ustalenia tożsamości sprawcy przestępstwa, niezależnie od danych operatora sieci PTK Centertel (k. 428).

Sąd I instancji nie nadał należytej rangi dowodom w postaci opinii biegłych psychiatrów i seksuologa, którzy przeprowadzili badania sądowo-seksuologicznopsychiatryczne w trakcie śledztwa (k. 193-194, 195-197). Niezależnie od ustalenia osobowości oskarżonego Romana J. i ustalenia jego poczytalności tempore criminis badania psychiatryczne i seksuologiczne dawały możliwości wyjaśnienia szeregu okoliczności:

1) czy w przeszłości oskarżony Roman J. podejmował współżycie homoseksualne, a jeżeli tak to ile razy, z jakich motywów i czy pożycie to wiązało się u niego z satysfakcją seksualną?

2) jaki był powód umieszczenia przez oskarżonego Romana J. w 2004r. w zakładzie karnym obcego ciała na członku, jakie ma znaczenie seksualne takie działanie i czy fakt ten ma podłoże homoseksualne?

3) czy wielokrotne ściskanie jąder przez sprawcę i odliczanie przy tym (co miało miejsce w wypadku działania wobec pokrzywdzonego Pawła S.) ma jakiekolwiek symboliczne znaczenie homoseksualne, aa jeżeli tak to jakie?

Wydaje się niezbędne zadanie takich pytań biegłemu seksuologowi Piotrowi P., który w ten sprawie poddał badaniom oskarżonego Romana J. tym bardziej, że biegły w punkcie 1 wniosków opinii wspomniał o „incydentalnych zachowaniach homoseksualnych”, nie kwalifikując ich do zachowań dewiacyjnych. Stawia to pytanie skąd takie stwierdzenia w opinii biegłego.

Ponieważ w prowadzonym postępowaniu nie przeprowadzono wskazanych dowodów, przesądzało to o tym, że zaskarżony wyrok został wydany wbrew zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie i orzecznictwie, przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),

- stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),

- jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.).

Dowodzi tego m. in. szereg orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych (por. wyrok SN z 3.09.1998 r. sygn. V KKN 104/98 – Prokuratura i Prawo 1999, nr 2, poz. 6; wyrok S.A. w Łodzi z 20.03.2002 r. sygn. II AKa 49/02 – Prokuratura i Prawo 2004, nr 6, poz. 29). Przekonywało to o przedwczesnych ocenach Sądu Okręgowego w O. co do kategorycznych ustaleń o winie i sprawstwie oskarżonego Romana J. w świetle wszystkich postawionych mu zarzutów i nakazywało uwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego oraz uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w O.

IV. Zalecenia Sądu Apelacyjnego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy w O. powinien ograniczyć się do przeprowadzenia dowodów w taki sposób, by dążyć do ustalenia tożsamości sprawcy przestępstwa i wyjaśnienia czy sprawcą tym był w każdym przypadku oskarżony Roman J. W pierwszym rzędzie konieczne będzie ponowne przesłuchanie w charakterze świadków pokrzywdzonych: Krystiana P., Piotra K., Damiana D. i Piotra S., chyba, że nie będzie to możliwe, zwłaszcza ze względu na stan psychiczny małoletnich świadków. Mimo potrzeby przesłuchania pokrzywdzonych nie ma potrzeby skupiania się na okolicznościach przebiegu zdarzeń i zachowania sprawcy wobec nich, szerokim opisem czynności wykonywanych przez sprawcę, a także zachowania samych pokrzywdzonych wymuszonego przez napastnika. W tym zakresie wystarczy odczytanie zeznań złożonych dotychczas przez pokrzywdzonych w trybie art. 391 § 1 k.p.k..

Natomiast odbierając zeznania pokrzywdzonych: Krystiana P., Piotra K., Damiana D. i Piotra S., oczywiście z udziałem biegłego psychologa, Sąd I instancji powinien dążyć do:

- wyjaśnienia okoliczności związanych z różnicami w opisie wyglądu sprawcy przestępstwa, wynikającymi z zeznań pokrzywdzonych i ich rodziców;

- wyjaśnienia różnic w opisie wyglądu sprawcy w zeznaniach pokrzywdzonych na poszczególnych etapach postępowania (szczególnie kwestii zarostu tzw. szpicbródki);

- ustalenia tego co mówił o sobie sprawca, czy podawał swój pseudonim i czy był to pseudonim na „S”, zwłaszcza pseudonim „Sraka”;

- podczas przesłuchania pokrzywdzonych Piotra K. i Damiana D. należy wyjaśnić, czy opisywali wygląd napastnika biegłemu rysownikowi, a jeżeli tak to w jakim czasie od zdarzenia miało to miejsce, czy czynili to osobno, czy jednocześnie, a także czy biegły rysownik przy nich odtwarzał wygląd napastnika i czy potwierdzili przy rysowniku, że wyglądał tak jak na k. 25.

W dalszej kolejności należy zwrócić się Komendy Powiatowej Policji w K. o nadesłanie informacji, czy po zatrzymaniu oskarżonego Romana J. w dniu 12 stycznia 2007r. o godz. 20.00 (k. 66) wykonywano mu zdjęcia sygnalityczne, a jeżeli tak to o nadesłanie tych zdjęć celem ustalenia czy wygląd Romana J. był zbliżony do opisu podawanego przez pokrzywdzonych.

Ponadto w toku ponownego procesu należy ponownie przesłuchać rodziców pokrzywdzonych małoletnich, a zatem świadków: Tadeusza P., Ewy K. i Ireny M., zwracając uwagę na to jaki rysopis sprawcy podawali ich synowie i czy w ich opisie znajdowały się jakiekolwiek detale o znakach szczególnych sprawcy (w tym jego pseudonimie).

Wydaje się niezwykle ważne, by przesłuchać w charakterze biegłego eksperta Laboratorium Kryminalistycznego KWP w O. Jerzego G., wykonał portret pamięciowy sprawcy zdarzenia (k. 24-25) na okoliczności:

- czy podstawą sporządzenia tego portretu pamięciowego był opis podany przez obu małoletnich: Damiana D. i Piotra K.;

- kiedy opisywali oni wygląd napastnika rysownikowi, a jeżeli tak to w jakim czasie od zdarzenia miało to miejsce;

- czy biegły rysownik odbierał opis od chłopców osobno, czy jednocześnie;

- czy biegły rysownik odtwarzał wygląd napastnika pokrzywdzonym i czy potwierdzili przy rysowniku, że wyglądał tak jak na k. 25;

- czy opis podany biegłemu rysownikowi odpowiada opisowi podawanemu przez świadków: Piotra K. i Damiana D. podczas składania zeznań (zwłaszcza co do tzw. szpicbródki), czy też się różni i co do jakich detali.

W dalszej kolejności należy ustalić adres zamieszkania koleżanki małoletniego Krystiana P. – Karoliny N., a następnie przesłuchać ją w charakterze świadka, starając się ustalić czy ma ona jakąkolwiek wiedzę na temat przestępstwa popełnionego na szkodę Krystiana P., a w szczególności czy potrafi opisać napastnika i czy rozpoznaje jako napastnika oskarżonego Romana J.

Wydaje się również celowe przesłuchanie świadków – funkcjonariuszy policji: Andrzeja S. z KPP w K. (k. 682-685) i Jacka C. z KP w Z. (k. 685-686) na okoliczność jakimi danymi z czynności operacyjnych kierowali się odnotowując w notatkach urzędowych (k. 63,64-65), że telefony komórkowe skradzione małoletnim współpracowały z kartami SIM zakupionymi przez oskarżonego Romana J. Jeżeli świadkowie odmówią w tym zakresie zeznań powołując się na tajemnicę państwową, Sąd Okręgowy winien rozważyć potrzebę zwrócenia się do właściwego organu o zwolnienie świadków z obowiązku zachowania tajemnicy państwowej w trybie art. 179 § 3 k.p.k., a w wypadku, gdyby powoływali się na tajemnicę służbową – zwolnić obu świadków z zachowania tajemnicy służbowej w trybie art. 180 § 1 k.p.k..

Jednocześnie Sąd Okręgowy rozważy na podstawie informacji PTK Centertel (k. 428) lub ewentualnie innych dowodów, czy możliwe jest ustalenie danych właścicieli kart SIM oraz numerów kart SIM, z którymi współpracowały telefony komórkowe skradzione podczas przestępstw objętych niniejszym postępowaniem. W wypadku ustalenia tożsamości tych osób wydaje się celowe ich przesłuchanie w charakterze świadków celem ustalenia czy maja jakikolwiek związek z przestępstwami popełnionymi na szkodę pokrzywdzonych lub z oskarżonych Romanem J.

Sąd I instancji powinien także dodatkowo przesłuchać biegłego Piotra P. – seksuologa, który przeprowadził badania sądowo-seksuologiczne w trakcie śledztwa (k. 193-194) na okoliczność ustalenia:

1) czy w przeszłości oskarżony Roman J. podejmował współżycie homoseksualne, a jeżeli tak to ile razy, z jakich motywów i czy pożycie to wiązało się u niego z satysfakcją seksualną?

4) na jakiej podstawie biegły odnotował w punkcie 1 wniosków opinii (k. 194) o „incydentalnych zachowaniach homoseksualnych”, nie kwalifikując ich do zachowań dewiacyjnych.

Nie można zrezygnować także z ponownego przesłuchania świadka Grzegorza K. na okoliczność wejścia przez niego w posiadanie telefonów komórkowych skradzionych małoletnim pokrzywdzonym, a także przekazania przez niego noża oskarżonemu Romanowi J. Nie ma powodów, by unikać pytań i zaniechać ustaleń, za jakie przestępstwa był w przeszłości skazywany Grzegorz K. i czy wśród nich były czyny przeciwko wolności seksualnej i obyczajności lub przestępstwa z użyciem przemocy. Byłoby to przydatne, aby jednoznacznie ustalić lub wykluczyć jego związek z przestępstwami objętymi niniejszym postępowaniem, szczególnie, że bezdyskusyjne jest to, iż posiadał on telefony komórkowe pochodzące z przestępstw.

Wspomniane dowody pozwolą na zebranie pełnego materiału dowodowego, który pozwali na prawidłowe wyrokowanie w niniejszej sprawie. Jeżeli chodzi o pozostałe dowody, to Sąd Okręgowy może poprzestać na ich ujawnieniu w trybie art. 442 § 2 k.p.k., gdyż nie miały one wpływu na uchylenie zaskarżonego wyroku.

Podstawę przyznania adw. Aleksandrze K. – obrończyni oskarżonego z urzędu wynagrodzenia za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym by przepis art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jednolity: Dz. U. z 2002r., Nr 123, poz. 1058 z późniejszymi zmianami). Wysokość wynagrodzenia adwokackiego, w tym co do zwrotu podatku VAT, ustalono w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 5 oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późniejszymi zmianami).

Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie uwzględnił wniosku dotychczasowego obrońcy z urzędu adw. Jerzego G. o przyznanie wynagrodzenia za sporządzenie apelacji (k. 740) uznając, że wniosek ten nie znajduje podstawy prawnej, wynagrodzenie zasądzone przez Sąd I instancji uwzględnia także opracowanie apelacji i skierowanie jej do Sądu II instancji przez obrońcę z urzędu.

Jak słusznie stwierdził Sąd Najwyższy w zachowującym aktualność postanowieniu z dnia 28 czerwca 2005 r. sygn. WZ-50-05: „Sporządzenie apelacji należy do czynności związanych z wykonywaniem obowiązków obrońcy z urzędu przed sądem pierwszej instancji (art. 84 § 2 k.p.k.), w związku z czym takiemu obrońcy, gdy nie występuje on przed sądem drugiej instancji, nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za samo sporządzenie wymienionego środka odwoławczego (§ 14 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.)” (OSNKW 2005, z. 10, poz. 97).

Biuletyn Orzecznictwa Apelacji Wrocławskiej