Wyrok z dnia 2011-11-17 sygn. II AKa 147/11

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKa 147/11

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

z dnia 17 listopada 2011 r.

Na gruncie jednolitego systemu prawa karnego brak jest podstaw do odmiennej wykładni pojęcia „posiadanie” w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś odmiennej przy wykładni art. 171 § 1 k.k. Względy tak językowe, jak i spójności systemu prawa karnego przemawiają za tym, że „posiadanie przyrządu wybuchowego”, o jakim mowa w art. 171 § 1 k.k., oznacza świadome i faktyczne dysponowanie nim, niezależnie od czasu jego trwania.

Przewodniczący: sędzia SA Andrzej Mania

Sędziowie SA: Janusz Jaromin, Andrzej Wiśniewski (sprawozdawca)

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej (…), po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2011 r., sprawy Gerarda v. S., oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i inne, z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego, od wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt II K 21/11:

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a. uchyla orzeczenie o karze łącznej,

b. czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku kwalifikuje z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i na tej podstawie wymierza mu karę 1 miesiąca pozbawienia wolności,

c. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i do tej kary odnosi orzeczenie o zaliczeniu okresu zatrzymania oraz tymczasowego aresztowania,

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze i wymierza opłatę w wysokości 600 zł za drugą instancję.

Uzasadnienie:

Prokurator oskarżył Gerarda v. S. o to, że:

I. w okresie od grudnia 2009 r. do dnia 18 marca 2010 r. w K. oraz na terenie Holandii i Polski, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez przywóz na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany w łącznej ilości 6 835,24 g, tj. o czyn z art. 55 ust. 3 w związku z art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k.,

II. w marcu 2010 r. w K., wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzające w postaci 1,155 g kokainy, tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

III. w marcu 2010 r. w K., bez wymaganego zezwolenia, posiadał przyrządy wybuchowe w postaci ręcznego granatu bojowego typu M75 oraz bojowego zapalnika ze zwłoką czasową przeznaczonego do wywoływania detonacji granatów ręcznych typu M75, tj. o czyn z art. 171 § 1 k.k.,

IV. w maju 2008 r. w Z., w celu użycia za autentyczne poprzez wstawienie fotografii oraz zeskanowanego podpisu Tomasza G., podrobił prawo jazdy nr (...), wydane przez Prezydenta Miasta K., tj. o czyn z art. 270 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w K., wyrokiem z dnia 8 czerwca 2011 r.:

1) uznał oskarżonego Gerarda v. S. za winnego tego, że w okresie pomiędzy końcem 2009 r. a początkiem 2010 r., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, poprzez przemieszczenie z terytorium Holandii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (do K.) środków odurzających w postaci marihuany w ilości 6 835,24 g, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznych ilości środków odurzających, tj. czynu z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r. nr 179, poz. 1485) i za to, na podstawie art. 55 ust. 3 ww. ustawy w związku z art. 33 § 1 i § 3 k.k. w związku z art. 4 § 1 k.k., skazał go na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wymierza mu karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 50 zł każda,

2) uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt. II oskarżenia czynu z art. 62 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r. nr 179, poz. 1485, ze zm.) i za to, na podstawie art. 62 ust 1 powołanej ustawy, skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności,

3) na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r. nr 179, poz. 1485, ze zm.) orzekł wobec oskarżonego nawiązkę w kwocie 5 000 zł na rzecz Polskiego Towarzystwa Zapobiegania Narkomanii Ośrodka Rehabilitacjo–Readaptacyjnego w B.,

4) uznał oskarżonego za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt. III oskarżenia z art. 171 § 1 k.k. i za to, na podstawie art. 171 § 1 k.k., skazał go na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności,

5) uznał oskarżonego za winnego tego, że w maju 2008 r. w Z., w celu użycia za autentyczne, poprzez dostarczenie nieustalonej osobie danych osobowych, zdjęcia oraz zeskanowanego podpisu Tomasza G., udzielił jej pomocy w podrobieniu prawa jazdy nr (…), wydanego przez Prezydenta Miasta K., tj. czynu z art. 18 § 3 k.k. w związku z art. 270 § 1 k.k. i za to, na podstawie art. 19 § 1 k.k. w związku z art. 270 § 1 k.k., skazał go na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności, 

6) na podstawie art. 85 k.k. w związku z art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

7) na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył okres jego tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 21 marca 2010 r.,

8) zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych, w tym od opłaty.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości w części dotyczącej tego oskarżonego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1. naruszenie norm prawa procesowego w postaci art. 4 k.p.k. w związku z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. przez przyjęcie za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego złożonych na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. w zakresie, w jakim przyznał się on do wewnątrzwspólnotowego nabycia środków odurzających w postaci marihuany przez przemieszczenie ich z terytorium Królestwa Niderlandów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co miało wpływ na treść orzeczenia;

2. naruszenie norm prawa procesowego w postaci art. 4 k.p.k. w związku z art. 7 k.p.k. w związku z art. 201 k.p.k. a contrario przez przyjęcie za wiarygodną opinii nr H-3091/2010 wykonanej przez Laboratorium Kryminalistyczne KWP w Sz. pomimo wykorzystywania przez wykonujących badania i opiniujących aparatury specjalistycznej prawdopodobnie nieposiadającej odpowiednich atestów, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia suszu roślinnego wydanego przez Marcina Z., zabezpieczonego w wyniku przeszukania pomieszczeń mieszkalnych Witolda M., zabezpieczonego w wyniku oględzin samochodu marki VW-Polo nr rej. oraz zabezpieczonego w toku przeszukania komisu samochodowego przy ul. Diamentowej w K., jak również proszku zabezpieczonego w ww. komisie za substancje umieszczone w wykazie środków odurzających i substancji psychotropowych stanowiącym załącznik do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, co miało wpływ na treść orzeczenia;

3. naruszenie norm prawa procesowego w postaci art. 4 k.p.k. w związku z art. 7 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. przez przyjęcie, iż oskarżony dokonał przewozu środków odurzających w znacznej ilości z terytorium Królestwa Niderlandów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pomimo nieujawnienia wiarygodnych dowodów przemawiających za tą okolicznością, co miało wpływ na treść orzeczenia;

4. naruszenie norm prawa procesowego w postaci art. 4 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k. w związku z art. 7 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. przez przyjęcie, iż oskarżony sprzecznie z prawem w sposób trwały włączył do swojego stanu posiadania granat ręczny typu M75, podczas gdy oskarżony tej okoliczności konsekwentnie zaprzeczał oraz pomimo iż nie ujawniono żadnych dowodów przemawiających przeciwko jego wersji wydarzeń, co miało wpływ na treść orzeczenia;

5. obrazę prawa materialnego w postaci normy art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. przez jej niezastosowanie, co doprowadziło do nieprawidłowej subsumcji stanu faktycznego odnoszącego się do zarzutu z punktu II aktu oskarżenia;

6. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej, przez wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii bezwzględnej kary pozbawienia wolności w sytuacji posiadania przez oskarżonego substancji zabronionej w niewielkiej ilości, oczywiście na użytek własny oraz przyznania się przez niego do zarzucanego czynu oraz złożenie odpowiednich wyjaśnień już na wstępnym etapie postępowania.

Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżanego wyroku w jego punkcie 1 i 3 przez uniewinnienie oskarżonego Gerarda v. S. od czynów zarzucanych mu w punkcie I i III aktu oskarżenia, zmianę kwalifikacji czynu, o którym mowa w pkt. 2 wyroku na tę z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. oraz wymierzenie łagodniejszej kary za ten czyn oraz odpowiednią modyfikację wymierzonej kary łącznej z uwzględnieniem zaliczenia na poczet wymierzonej kary okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w postaci jego tymczasowego aresztowania od dnia 21 marca 2010 r.

Ponadto wniósł o przyznanie oskarżonemu zwrotu kosztów obrony zgodnie z normą art. 632 ust. 2 k.p.k.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Na uwzględnienie zasługiwał zarzut piąty apelacji obrońcy oskarżonego, a co za tym idzie – częściowo jej zarzut szósty.

Dokonana przez obrońcę oskarżonego korekta wniosków apelacyjnych okazała się o tyle nieistotna, iż z uwagi na zaskarżenie wyroku w całości, przedmiotem kontroli instancyjnej była całość rozstrzygnięć zawartych w wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 8 czerwca 2011 r. I tu z kolei odnotować należy fakt, że mimo iż przedmiotem zaskarżenia obrońca oskarżonego uczynił przedmiotowy wyrok w całości (dodając „w części dot. ww. oskarżonego”, co w sytuacji, gdy nie występowali inni oskarżeni było zbędne), nie przedstawił żadnego zarzutu, ani wniosku apelacyjnego dotyczącego czynu IV według numeracji części wstępnej zaskarżonego wyroku tożsamej z numeracją aktu oskarżenia, a mianowicie dotyczącego pomocnictwa do podrobienia dokumentu. Sąd odwoławczy orzeka w granicach środka odwoławczego (art. 433 § 1 k.p.k.), które wyznaczają wnioski i zarzuty wskazane w tym środku, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zważywszy, że z czterech przypadków, w których ustawa nakazuje na wyjście poza granice zaskarżenia, w odniesieniu do orzeczenia o czynie z art. 18 § 3 k.k. w związku z art. 270 § 1 k.k., zastosowanie znaleźć może przypadek bezwzględnych przesłanek odwoławczych lub rażącej niesprawiedliwości utrzymania orzeczenia w mocy (art. 439 i art. 440 k.p.k.), Sąd Apelacyjny utrzymał je w mocy poprzestając na stwierdzeniu, że nie zachodzi żaden z przypadków bezwzględnych przyczyn odwoławczych, jak też utrzymanie orzeczenia w mocy w odniesieniu do tego czynu nie nosi cech rażącej niesprawiedliwości, zważywszy na przyznanie się oskarżonego do czynu i treść zeznań Tomasza G.

W odniesieniu do zarzutów pierwszego i trzeciego apelacji obrońcy oskarżonego, uznać je należało za nietrafne, jako dowolne. Obrońca stracił bowiem z pola widzenia okoliczność, że to z wyjaśnień oskarżonego złożonych na jedynej rozprawie, która odbyła się w niniejszej sprawie wynika, iż marihuana została przez niego sprowadzona z Holandii i oskarżony przyznał się do tego czynu, nie dlatego, iż stosowany wobec niego areszt miał charakter „wydobywczy”, ale dlatego, że chciałby się rozliczyć z popełnionego przestępstwa. Oskarżony dwukrotnie w swych wyjaśnieniach podkreślił, że „źle się z tym czuje i chciałby to z siebie zrzucić” oraz że „lepiej się czuje jak się do tego przyznał i wie, że zostanie mu wymierzona stosowna kara”. Wbrew zatem temu, co podnosi skarżący, oskarżony przyznał się do popełnienia czynu I według numeracji części wstępnej zaskarżonego wyroku i przyznanie się do tego czynu w trakcie rozprawy nie było konsekwencją samego tylko stosowania tymczasowego aresztowania. Co więcej, oskarżony nie jest zobowiązany do składania wyjaśnień i z całą pewnością w trakcie rozprawy sądowej korzystał ze swobody wypowiedzi, której efektem jest przyznanie się do wszystkich czterech stawianych mu zarzutów. O tym, że oskarżony był jedyną osobą mającą świadomość tego, że w kołach pojazdów sprowadzanych z Holandii przewożona była marihuana, świadczą okoliczności ujawnienia czynu I. Gdyby bowiem inne osoby współpracujące z oskarżonym w prowadzeniu auto–handlu miały świadomość tego, że w oponach znajduje się marihuana i to w znacznej ilości, nie dostarczałyby nabywcy samochodu Volkswagen Polo kół z zawartością marihuany ryzykując odkrycie ich zawartości, tak jak w tym przypadku podczas rutynowej wymiany kół. Dlatego wbrew twierdzeniom skarżącego wyjaśnienia oskarżonego znajdują potwierdzenie w ustaleniach faktycznych poczynionych na podstawie zeznań świadków ujawnionych w stosownym trybie przez sąd I instancji. Na marginesie tych rozważań należy wskazać, że przyznanie się do popełnienia tego czynu było w ocenie drugiego z obrońców oskarżonego okolicznością, którą Sąd meriti powinien wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy, a jak wynika z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, rzeczywiście tak się stało.

Można mieć oczywiście wątpliwości, czy taka ilość marihuany, jaka została wskazana w zarzucie I. została przywieziona jednorazowo, ale w odniesieniu do tej kwestii, jedynym dowodem, jaki posiadał sąd I instancji są wyjaśnienia oskarżonego, który wskazał, że marihuana została przywieziona jednym transportem. Okoliczność ta dodatkowo czyni nietrafnym zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego, jakoby Sąd meriti nie dysponował żadnym materiałem dowodowym na okoliczność przywozu marihuany z Holandii, a dywagacje wyrażane w środku odwoławczym jakoby miejsce nabycia marihuany nie było znane są całkowicie dowolne i prowadzone w oderwaniu od wyjaśnień oskarżonego, jak już wcześniej wskazano, pozytywnie zweryfikowanych przez zeznania świadków. Nie rażą też kary orzeczone za czyn I, jako że orzeczona kara pozbawienia wolności nieznacznie przekracza dolną granicę zagrożenia karą, mimo iż ilość narkotyku znacznie przekraczała ustalony w orzecznictwie Sądu Najwyższego próg znacznej ilości jako wystarczającej do odurzenia jednorazowo kilkudziesięciu osób (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2011 r., IV KK 127/11, LEX nr 897769). Także kara pozbawienia wolności zważywszy na potencjalną wartość rynkową marihuany, która mogła zostać wprowadzona do obrotu i cele kary, nie może być uznana za karę rażąco niewspółmiernie surową. Stąd sąd odwoławczy nie podzielił zarzutów 1 i 3 apelacji obrońcy oskarżonego.

Nie jest też trafny zarzut drugi tejże apelacji. Przede wszystkim należy wskazać, że brak jest jakichkolwiek podstaw do podważania wyników badań przeprowadzonych przez Laboratorium Kryminalistyczne KWP w Sz. Postępowanie karne ukształtowane jest przy tym w taki sposób, że przed sądem prowadzą je kontradyktoryjnie dwie strony, wśród nich oskarżony i jego obrońca. W niniejszej sprawie ani oskarżony, ani obrońca, wśród wielu wniosków dowodowych nie wnioskowali o przeprowadzenie dowodu z atestów urządzeń użytych do wydania ekspertyz Laboratorium. Sąd odwoławczy, jako dokonujący kontroli postępowania sądu I instancji, nie dostrzega zatem żadnych mankamentów w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Sąd meriti. Oczywiście Sąd ten dysponuje możliwością przeprowadzenia dowodów z urzędu i możliwe jest stawianie zarzutu naruszenia przepisu art. 167 in fine k.p.k., wymaga to jednak wykazania jakie okoliczności wskazują na to, że Sąd meriti powinien powziąć wątpliwość co do atestowania urządzeń użytych do wydania ekspertyzy w sprawie, których nie dostrzegły strony i nie wystąpiły ze stosownym wnioskiem dowodowym. Zdaniem sądu odwoławczego, nie istnieje wyrażony w Kodeksie postępowania karnego wymóg każdorazowego żądania dostarczenia odpisów atestów takich urządzeń. Nie przeprowadzenie takiego dowodu nie jest zatem naruszeniem przepisów postępowania karnego. Obrońca oskarżonego nie naprowadził też żadnej okoliczności, która wskazywałaby, że urządzenia te działały nieprawidłowo lub uzyskane wyniki obarczone są niedokładnością. Wreszcie całkowitą dowolnością rażą rozważania jakoby urządzenia te nie posiadały stosownych atestów i dopuszczeń do użytkowania, bowiem na tę okoliczność skarżący nie przedstawił dowodu, ani nawet nie wskazał okoliczności, która przeprowadzenie takiego dowodu by nakazywała. Należało zatem uznać, że zarzut 2 apelacji obrońcy oskarżonego jest całkowicie nieuzasadniony.

Przechodząc do oceny zarzutu 4 apelacji obrońcy oskarżonego wskazać należy, że rzeczywiście w sprawie nie ma dowodów wskazujących na to, że oskarżony włączył przedmiotowy granat w sposób trwały do swojego majątku, ale okoliczność ta jest zupełnie pozbawiona znaczenia dla rozstrzygnięcia o sprawstwie oskarżonego co do czynu z art. 171 § 1 k.k. Skarżący traktuje bowiem pojęcie „posiadania” zawarte w tym przepisie w sposób właściwy dla prawa cywilnego i na tym polega błąd w jego rozumowaniu.

Na gruncie prawa karnego Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się w jaki sposób należy interpretować znamię ustawowe „posiadania” jakiegoś przedmiotu. Dokonując wykładni art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Sąd Najwyższy wypowiedział się, że „Posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest każde władanie takim środkiem lub substancją, a więc także związane z jego użyciem lub zamiarem użycia” (uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 27 stycznia 2011 r., I KZP 24/10, OSNKW 2011/1/2). W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że posiadaczem środka odurzającego jest ten kto „ma” środek odurzający lub substancję psychotropową, „podkreślając jednocześnie, że z tak rozumianym nie należy wiązać ani żadnego możliwego do zdefiniowania horyzontu czasowego, ani cywilistycznie pojmowanych atrybutów władztwa nad rzeczą. Wobec tego oznacza świadome i faktyczne dysponowanie rzeczą, niezależne od czasu jego trwania”. Sąd Apelacyjny w pełni podziela wywód Sądu Najwyższego zauważając, że nie sposób na gruncie jednolitego systemu prawa karnego znaleźć argumenty nakazujące dokonywanie odmiennej wykładni pojęcia „posiadanie” w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś odmiennej przy wykładni art. 171 § 1 k.k. Co więcej, dokonując wykładni nieobowiązującego przepisu art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy (Dz.U. nr 127, poz. 584) Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 14 października 1999 r. (I KZP 32/99, OSNKW 1999/11-12/68) również stwierdził, że „Pojęcie posiadania, stanowiącego znamię przestępstwa określonego w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, nie jest ograniczony do posiadania samoistnego lub zależnego w rozumieniu art. 336 k.c., lecz obejmuje każde faktyczne władanie wyrobami, w tym również wykonywane za kogo innego”. Podobny pogląd Sąd Najwyższy wyraził również w wyroku z dnia 10 maja 2002 r., III KKN 400/99, LEX nr 53323.

Dokonując wykładni przepisu art. 263 § 2 k.k. stanowiącego o przestępstwie posiadania broni palnej lub amunicji, Sąd Najwyższy również stwierdził, że „odrzucić należy tożsamość rozumienia zwrotu posiadania na gruncie szeroko rozumianego prawa karnego i cywilnego. Nie do przyjęcia byłaby choćby definicja wynikająca z art. 338 k.c. – niebędącego przecież posiadaczem”. Sąd Najwyższy podkreślił zarazem różnice między znaczeniem cywilistycznym i karnoprawnym terminu „posiadanie”.

Jeżeli zatem konsekwentnie Sąd Najwyższy wykłada pojęcie „posiadania” na gruncie prawa karnego w znaczeniu odmiennym niż w prawie cywilnym, Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw do tego, aby znamię „posiadania przyrządu wybuchowego”, o którym mowa w art. 171 § 1 k.k., interpretować odmiennie. Przemawiają za tym względy tak językowe, jak i spójności systemu prawa karnego. Wobec tego „posiadanie przyrządu wybuchowego” oznacza świadome i faktyczne dysponowanie, niezależne od czasu jego trwania. Oskarżony zaś w sposób świadomy podjął faktyczną decyzję o zaniechaniu przekazania Policji znalezionego granatu wraz z zapalnikiem. Jego zachowanie stanowi zatem posiadanie przyrządu wybuchowego i nie ma znaczenia okres jego trwania, ani brak chęci trwałego włączenia do swojego majątku, jako że okoliczności nie mają znaczenia przy dokonywaniu wykładni pojęcia „posiadania” w karnoprawnym znaczeniu. W konsekwencji Sąd uznał zarzut 4. apelacji obrońcy oskarżonego za oczywiście bezzasadny.

Oczywiście trafny jest zarzut obrazy prawa materialnego w odniesieniu do czynu kwalifikowanego z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a polegający na posiadaniu niewielkiej ilości kokainy. Nie znalazła uznania Sądu a quo linia obrony polegająca na powoływaniu się na błąd co do prawa. W ocenie sądu odwoławczego, w przypadku oskarżonego nie można nawet mówić o zaistnieniu błędu co do prawa, bowiem oskarżony nie próbował nawet zasięgnąć informacji o penalizacji w Polsce zachowania polegającego na posiadaniu nieznacznej ilości narkotyku na własne potrzeby. Oskarżony zastosował prostą ekstrapolację holenderskiego stanu prawnego i uznał, że stan taki obowiązuje w Polsce. Nawet zatem przyjmując istnienie błędu co do prawa, należałoby błąd taki uznać za nieusprawiedliwiony, a zatem niezwalniający od odpowiedzialności karnej.

Rację ma natomiast skarżący przywołujący obrazę prawa materialnego, bowiem w obrębie art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, oprócz typu podstawowego zamieszczonego w ust. 1 tego artykułu i typu kwalifikowanego z ust. 2, funkcjonuje także typ uprzywilejowany określony w art. 62 ust. 3, będący wypadkiem mniejszej wagi. Jeżeli rozważyć ilość i przeznaczenie kokainy posiadanej przez oskarżonego Gerarda v. S., należało uznać, iż jego zachowanie stanowiło właśnie wypadek mniejszej wagi uregulowany w tym przepisie, stąd należało dokonać zmiany kwalifikacji prawnej czynu II. Konsekwencją zmiany oceny prawnej tego czynu była konieczność rozważenia adekwatności wymiaru kary za ten czyn. Sąd I instancji prawidłowo z katalogu kar wybrał karę pozbawienia wolności i taką też karę należało zastosować po zmianie kwalifikacji prawnej. Ma na to wpływ wzgląd na oddziaływanie społeczne kary. W przypadku orzeczenia kary pozbawienia wolności Sąd byłby zobowiązany orzec karę łączną pozbawienia wolności z zastosowaniem pełnej absorpcji, jako że wyrok zaskarżony został wyłącznie na korzyść oskarżonego, stąd orzeczenie kary łącznej pozbawienia wolności z zastosowaniem choćby częściowej kumulacji należałoby uznać za orzeczenie na niekorzyść oskarżonego. Sąd odwoławczy uważa, iż kara ta powinna być ukształtowana na poziomie minimalnym – jednego miesiąca, z uwagi na niewielki stopień społecznej szkodliwości czynu oraz wzgląd na prewencję tak ogólną, jak i oddziaływanie wychowawcze na oskarżonego. Nadto, z uwagi na kierunek środka odwoławczego, kara ta musi być miarkowana w odniesieniu do dotychczas orzeczonej kary trzech miesięcy pozbawienia wolności za czyn w typie podstawowym. W ocenie sądu odwoławczego, oskarżony nie zasługuje na zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary. Wielość przypisanych mu jednocześnie czynów zabronionych, ich waga i różnorodzajowość dóbr, w które godziły, mimo braku uprzedniej karalności na terytorium Polski przemawia przeciwko przyjęciu pozytywnej prognozy kryminologicznej, iż oskarżony w przyszłości nie popełni czynu zabronionego.

Zmiana kary orzeczonej za jeden z czynów powoduje konieczność uchylenia dotychczasowej kary łącznej pozbawienia wolności, co implikuje obowiązek orzeczenia nowej kary łącznej na podstawie wszystkich zbiegających się kar, w tym nowo orzeczonej kary miesiąca pozbawienia wolności. Wymiar kary łącznej w realiach niniejszej sprawy jest czynnością stosunkowo prostą, a to z uwagi na to, że sąd I instancji zastosował pełną absorpcję, zaś wyrok został zaskarżony wyłącznie na korzyść oskarżonego. Ponieważ najsurowsza z kar jednostkowych nie uległa zmianie, jako karę łączną należało orzec karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Z uwagi na to, że zaliczenie okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania odnosiło się do poprzednio orzeczonej kary łącznej, należało zastrzec, iż orzeczenie wydane na podstawie art. 63 § 1 k.k. odnosi się do nowej kary łącznej pozbawienia wolności.

Dlatego nie znajdując podstaw do ingerencji z urzędu w zaskarżony wyrok, Sąd Apelacyjny w Szczecinie na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

I. uchylił dotychczasową karę łączną pozbawienia wolności,

II. czyn przypisany oskarżonemu w punkcie 2 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku zakwalifikował z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i na tej podstawie wymierzył mu karę 1 miesiąca pozbawienia wolności,

III. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i do tej kary odniósł orzeczenie o zaliczeniu okresu zatrzymania oraz tymczasowego aresztowania.

W pozostałym zakresie Sąd utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.

O kosztach sądowych Sąd orzekł na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. uznając, że apelacja skarżącego nie została uwzględniona w całości, w związku z czym ponosi on koszty sądowe za postępowanie odwoławcze. Opłaty zostały wymierzone na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 3 ust. 1, art. 6 i art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. nr 49, poz. 223, ze zm.).