Wyrok z dnia 2000-01-12 sygn. IV KKN 269/99

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt IV KKN 269/99

Wyrok z dnia 12 stycznia 2000 r.

Przewodniczący: sędzia SN Wiesław Kozielewicz.

Sędziowie SN: Tomasz Grzegorczyk (spr.), Aniela Popowicz.

Protokolant: Elżbieta Brejniak.

Uzasadnienie

Prokurator Rejonowy w K. oskarżył Mariusza I. i Mariusza W. o to, że wspólnie z inną osobą, co do której postępowanie prowadzi się odrębnie, w dniu 18 września 1996 r. w K., grożąc Andrzejowi S. natychmiastowym użyciem broni oraz bijąc go po całym ciele, a przez to powodując ogólne potłuczenie (...) uprowadzili go i pozbawili wolności, przykuwając kajdankami do drzewa i zabrali mu w celu przywłaszczenia co najmniej 150.000 złotych, tj. o czyn z art. 210 § 2 i 165 § 1 oraz 156 § 1 k.k. z 1969 r., a Mariusza I. nadto, że w dniu 11 września 1996 r. w W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając z innymi osobami, do których postępowanie prowadzi się odrębnie, grożąc Mirosławowi G. gwałtownym zamachem na mienie, a to utracenie samochodu marki Audi 80 (...), żądał od niego kwoty 3.000 DM, z której otrzymał 2.000 DM, przy czym popełnił to także w warunkach powrotu do przestępstwa, tj. o czyn z art. 211 i 60 § 1 k.k. z 1969 r., zaś Mariusza W. także o to, że w dniu 11 września 1996 r. w P., wspólnie z innymi osobami, do których postępowanie prowadzi się odrębnie (...), zabrał w celu krótkotrwałego użycia samochód BMW 525 na szkodę Wernera K., a następnie porzucił go niezabezpieczony w dniu 18 września w K., tj. o czyn z art. 213 § 2 k.k. z 1969 r. i o to, że w tym samym miejscu i czasie po włamaniu się do opisanego samochodu BMW zabrał z niego w celu przywłaszczenia elementy wyposażenia pojazdu i inne przedmioty o łącznej wartości 404,25 złotych, czyli o czyn z art. 208 d.k.k.

Wyrokiem z dnia 21 października 1998 r. Sąd Wojewódzki w K. uznał Mariusza I. winnym obu zarzucanych mu czynów, przy czym w zakresie czynu pierwszego przyjął, że wartość zabranych pieniędzy wyniosła 50.000 złotych i zakwalifikował ten czyn z art. 280 § 2, 189 § 1, 157 § 1, 275 § 1 i 276 w zw. art. 11 § 2 i 64 § 1 k.k. z 1997 r., zaś czyn drugi z art. 282 i 64 § 1 k.k. z 1997 r. i wymierzył mu za pierwszy z czynów karę 10 lat pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny po 50 złotych każda, a za drugi - karę 3 lat pozbawienia wolności i 50 stawek dziennych grzywny także po 50 zł każda, orzekając karę łączną 10 lat pozbawienia wolności i 120 stawek dziennych grzywny po 50 zł każda; nadto zaś orzekł pozbawienie go praw publicznych na lat 5. Mariusza W. Sąd uniewinnił od wszystkich stawianych mu zarzutów.

W wyniku apelacji złożonej jedynie przez obrońców M.I. Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z dnia 25 lutego 1999 r. utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. Od tegoż wyroku kasację wnieśli obrońcy skazanego podnosząc zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego mający wpływ na treść orzeczenia, a to art. 4 k.p.k. wobec nieuwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść skazanego, art. 5 § 2 k.p.k. przez tłumaczenie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść M.I., art. 7 k.p.k, wynikającą z naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów i art. 457 k.p.k. wobec braku należytego wskazania czym kierował się Sąd Odwoławczy wydając wyrok i powodów, dla których zarzuty apelacyjne uznał na nieuzasadnione. W dalszym wywodzie kasacji skarżący wskazali, że w odniesieniu do obydwu czynów przypisanych skazanemu oparto się na dowodzie z zeznań świadka (świadków), który oceniono dowolnie, nie wyjaśniając wątpliwości, jakie zeń wynikały oraz na dowodzie osmologicznym, który z uwagi na sposób przeprowadzenia był wątpliwej jakości, tym bardziej że ponowiony wobec współoskarżonego W. nie dał wyniku pozytywnego i ostatecznie doprowadził do jego uniewinnienia, mimo podobnych wskazań odnośnie tegoż oskarżonego wynikających z zeznań świadka.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Jeżeli chodzi o zarzuty wysuwane odnośnie skazania za czyn popełniony na szkodę Mirosława G., kasacja nie jest zasadna. Ustalenia sądu w tym zakresie oparto przede wszystkim na zeznaniach kilku świadków, funkcjonariuszy policji uczestniczących w zasadzce na osobę, która miała odebrać pieniądze żądane od pokrzywdzonego. Każdy ze świadków zaobserwował zarówno osobę, która następnie wzięła z kontenera na śmieci gazetę z pieniędzmi, jak i drugiego z mężczyzn, który szedł wzdłuż bloków, uniósł rękę do góry, gwizdał, a którym po zatrzymaniu okazał się M.I. Każdy ze świadków znajdował się w innym miejscu, stąd też każdy widział i słyszał oskarżonego fragmentarycznie. Sąd I instancji dokonał szczegółowej oceny tych dowodów na tle oświadczeń dowodowych oskarżonego oraz św. J.R., współuczestnika tego czynu, odpowiadającego w odrębnym postępowaniu, i wyjaśnił różnice w wypowiedziach świadków, ocenił wyjaśnienia oskarżonego (k. 1014-1024), a rozumowaniu sądu nie można zarzucić nielogiczności i dowolności. Podnoszone w kasacji różnice wypowiedzi świadków były już przedmiotem szczegółowej analizy Sądu Odwoławczego (k. 1111-1113) i także tej analizie nie można zarzucić żadnego rażącego naruszenia. Wprawdzie w postępowaniu przygotowawczym zatrzymanego M.I. początkowo zwolniono i dopiero po badaniach osmologicznych na próbkach pobranych od niego i z samochodu Audi 80, ale z punktu widzenia postępowania sądowego, którego to wyniki decydują o przypisaniu lub nie zarzucanego czynu, kwestia ta nie ma decydującego znaczenia, jako że ustalenia sądu oparte są tu w pierwszym rzędzie na zeznaniach świadków, a tym dowodom, sposobie ich przeprowadzenia i dokonanej ocenie nie można - jak wyżej wskazano - zarzucić rażącego naruszenia prawa. Wynik badań osmologicznych stał tu jedynie dodatkowo wsparciem rozumowania sądu. Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy w tym zakresie kasacje oddalił jako niezasadną.

Odmiennie podejść natomiast należy do zarzutów kasacyjnych tyczących pierwszego z przypisanych skazanemu czynów, tj. przestępstwa popełnionego na szkodę A.S. Sąd oparł tu swe orzeczenie na zeznaniach pokrzywdzonego i badaniach osmologicznych. Pokrzywdzony zeznając na rozprawie rozpoznał w M.I. osobę, która obserwowała go raz przed uprowadzeniem oraz była kierowcą samochodu BMW, którym go uprowadzono i tym ze sprawców, który groził mu pistoletem, zaś w M.W. napastnika, który bił go metalowym prętem i jechał obok niego na tylnym siedzeniu (k. 774). Sąd nie dał wiary pokrzywdzonemu co do rozpoznania M.W., wskazując (k. 1029 i 1037-1038), że doszło doń dopiero na rozprawie, że wcześniej go nie rozpoznawał, a w zeznaniach wskazywał, iż były to osoby zamaskowane, a nadto że przeprowadzony ponownie w toku postępowania sądowego dowód z badań osmologicznych nie dał przekonywającego wyniku co do tego oskarżonego (2 na 11 rozpoznań). Odmiennie oceniono to zeznanie co do rozpoznania M.I., podnosząc, że pokrzywdzony rozpoznał go już wcześniej w trakcie okazania z fotografii i zaznaczając, że "należy tu mieć na uwadze wyniki badań osmologicznych, które w sposób jednoznaczny wskazują na osk. I. właśnie jako kierowcę BMW oraz posiadacza zegarka zgubionego na miejscu zdarzenia" (k. 1042).

Już Sąd odwoławczy zauważył (k. 1113), że rozpoznanie M.I. z fotografii "nie było tak jednoznaczne, jak to przyjął Sąd Wojewódzki", gdyż z protokołu okazania (k. 443) wynika jedynie, że zdaniem pokrzywdzonego osoba, której twarz fotografia obrazowała, była jedynie "najbardziej podobna" do śledzącego go przed rozbojem i "wyglądem przypomina tego z napastników, który był kierowcą samochodu m-ki BMW". W ocenie Sądu Odwoławczego rozbieżność ta nie miała jednak istotnego znaczenia, skoro pokrzywdzony "na rozprawie zidentyfikował jako M.I. w człowieka, którego rozpoznał w śledztwie i zeznał, że oskarżony ten zarówno go śledził jak i uczestniczył w rozboju" (k. 1113-1114). Oba sądy nie dostrzegły jednak pewnego istotnego elementu, który w ocenie dowodu całkowicie został pominięty. Otóż w zeznaniach pokrzywdzonego zarówno na rozprawie, jak i wcześniej (k. 260-262, 442) charakteryzował on napastników jako osoby o wzroście od nieco powyżej 170 do nieco powyżej 180 cm o "szczupłej sylwetce", "szczupłej budowie ciała", "szczupłej twarzy", tymczasem w rozpoznaniu z fotografii zastrzega, że "ten mężczyzna ma co prawda tęższą twarz ale tak samo grube ciemne brwi i przystojną w sumie twarz", zaś z zeznań innych osób i oświadczeń samego oskarżonego wynika, że ważył on wówczas ponad 100 kg (np. k. 810), a w tym układzie trudno już uznać, że był to osobnik szczupły. Jeżeli zatem sam pokrzywdzony na fotografii oskarżonego okazanej mu w kilka miesięcy po zdarzeniu stwierdza, że twarz ta jest tęższą niż osoby uczestniczącej w rozboju, sąd nie może pominąć tego aspektu sprawy i przejść nad nim do porządku dziennego, skoro i z innych dowodów wynika, że oskarżony był wówczas zdecydowanie tęższy niż w trakcie zdarzenia i podczas rozprawy, na której dochodzi do ponownego rozpoznania. W aktach sprawy brak przy tym pozostałych fotografii, wśród których okazywano pokrzywdzonemu osobę oskarżonego, trudno zatem ocenić, czy zestaw tych fotografii odpowiadał wymogom prawidłowego okazania. W istocie zatem ocena dowodu z zeznań pokrzywdzonego wykroczyła poza granice swobodnej oceny dowodów i nacechowana jest dowolnością, z uwagi na niewypowiedzenie się sądów co do wszystkich znanych im aspektów ważkich dla prawidłowej jego oceny. Stanowi to rażące naruszenie prawa, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia.

Istotne zastrzeżenia budzi też potraktowanie badań osmologicznych w odniesieniu do analizowanego czynu. Sądy uznały wynik tych badań za szczególnie ważny, potwierdzający zeznania pokrzywdzonego i jednoznacznie wskazujący na sprawstwo oskarżonego (k. 1037, 1042, 1115). Badania osmologiczne przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego rzeczywiście wskazywały na obecność obu oskarżonych w samochodzie BMW, a wobec oskarżonego M.I. także odnośnie zegarka znalezionego na miejscu pozostawienia, przykutego do drzewa, uprowadzonego uprzednio, pokrzywdzonego. Zarówno ślady zapachowe, jak i próby zapachowe oraz ich identyfikację przeprowadzały organy ścigania. W toku postępowania sądowego powołany został biegły (prof. dr hab. J.W. z Instytutu Ekspertyz Sądowych w K.), który wypowiedział się "odnośnie prawidłowości pobrania i zabezpieczenia śladów i prób zapachowych oraz prawidłowości przeprowadzenia eksperymentu osmologicznego" (k. 936-939). Zauważyć jednak należy, że, jak trafnie wskazano m.in. w wyroku SN z 5 listopada 1999 r. (V KKN 440/99, niepub.), o ile sama czynność zabezpieczenia śladu zapachowego może nastąpić nawet w trybie art. 308 k.p.k., o tyle badanie osmologiczne powinno być przeprowadzone w formie ekspertyzy i zakończone wydaniem opinii biegłego.

Biegły z zakresu osmolologii powinien być powołany nie dla zaopiniowania prawidłowości badań osmologicznych przeprowadzonych przez organy ścigania, lecz dla ich przeprowadzenia przy pomocy specjalistów (osób pobierających próby zapachowe, przestawiających je podczas badań i przewodników psów), a w opinii swej powinien ustosunkować się także, w oparciu o materiały sprawy, odnośnie prawidłowości zabezpieczenia śladów zapachowych. Ślady zapachowe z tego samego miejsca lub rzeczy (dowodu) winny być przy tym pobrane kilka razy, aby mogły być wykorzystane podczas ewentualnych kolejnych eksperymentów, zaś próby zapachowe - dla wzmocnienia wartości wyniku badań - należy pobierać przede wszystkim z tych części ciała, które stykały się z dowodem, z którego pobrano ślad zapachowy. Zabezpieczenia śladów oraz pobieranie prób zapachowych powinno też odbywać się - jak wskazywano już w orzecznictwie, w tym m.in. w cytowanym wyroku SN z 5 listopada 1999 r. oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 29 września 1998 r. (II AKa 142/97, Palestra 1999, nr 7-8, z glosą J. Dzierżanowskiej) -z godnie ze aktualnymi wskazaniami wiedzy i zasadami określonymi m.in. w opracowanych przez Centrum Szkolenia Policji i Centralne Laboratorium Kryminalistyczne dokumentach: "Metodyka pobierania, zabezpieczania, powielania i rozpoznawania zabezpieczonych śladów zapachowych ludzi" oraz "Wytyczne metodyczne dotyczące zabezpieczania, przechowywania, powielania i rozpoznawania zabezpieczonych śladów zapachowych ludzi oraz organizowania i aktualizowania zbiorów tych śladów".

W sprawie niniejszej badania osmologiczne z udziałem biegłego przeprowadzono jedynie wobec oskarżonego M.W. w toku procesu przed sądem. Biegły w swej pierwszej opinii wskazując, że ślady zapachowe w toku postępowania przygotowawczego zabezpieczono prawidłowo, uchylił się od oceny prawidłowości pobrania śladów porównawczych i ocenił wartość diagnostyczną eksperymentu jako co najwyżej średnią (k. 935). W wyniku jego przesłuchania prokurator wniósł o ponowienie badań po pobraniu nowych prób zapachowych od oskarżonych, a wniosek ten poparli obrońcy oskarżonych, z tym że oskarżony M.I. nie zgodził się na pobranie nowych prób i wnosił o ponowienie badań w oparciu o zabezpieczony dotąd materiał (k. 943v). Sąd na rozprawie w dniu 15 czerwca 1998 r. postanowił wówczas o ponowieniu badań z udziałem biegłego ale jedynie wobec oskarżonego W. "przy uwzględnieniu ponownie pobranej próby" (k. 944). Wbrew wymogom art. 155 k.p.k. z 1969 r. sąd nie wypowiedział się w ogóle odnośnie wniosku tyczącego badań w stosunku do M.I., nakazując jedynie biegłemu uzupełnienie opinii co do poprawności pobrania prób zapachowych od obu oskarżonych w postępowaniu przygotowawczym. W uzasadnieniu wyroku sąd ten wskazał, że nie miał wątpliwości co do jednoznaczności wyniku pierwszych badań wobec M.I., miał je natomiast wobec M.W., ale nie z uwagi na to, z jakich części ciała pobierano próby, lecz ze względu na to, że psy raz połączyły ten sam ślad z obu oskarżonymi (z fotela kierowcy BMW), innym razem nie (z pedałów). Zauważyć wszak należy, że przy drugich badaniach, które przeprowadzono z udziałem biegłego, i które nie dały wyniku pozytywnego, pobrano próby zapachowe od oskarżonego M.W. z tych miejsc ciała, które stykać się mogły z miejscami pobrania śladu zapachowego, podczas gdy przy pierwszych badaniach pobrano jej od obu oskarżonych spod pachy, a w uzupełniającej opinii biegły podniósł, że takie pobranie nie ma uzasadnienia w cytowanych wyżej dokumentach metodycznych Policji (k. 974), zaś podczas przesłuchania uznał też, że i względy metodologiczne nie uzasadniają takiego pobierania prób zapachowych (k. 942v) i że badanie ma wówczas mniejszą wartość diagnostyczną (k. 992v). Sąd I instancji przyjął jednak, że wynik eksperymentu w odniesieniu do M.I. jest mimo to "jednoznaczny i w pełni przekonujący", gdyż przeprowadzono go "zgodnie z obowiązującymi zasadami" (k. 1037). Zarówno w orzecznictwie, jak w piśmiennictwie wskazuje się, że badania osmologiczne to nowa, nie zweryfikowana jeszcze do końca metoda kryminalistyczna, gdzie sama efektywność badań śladów zapachowych przy użyciu specjalnie przeszkolonych psów uzależniona jest od zbyt wielu, nie w pełni zbadanych, czynników, które w istotny sposób wpływać mogą na stopień ich wiarygodności, co nakazuje szczególną ostrożność w korzystaniu z tego dowodu (zob. np. cytowane wyroki SN z 5 listopada 1999 i Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 29 września 1998; T. Hanausek. Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 1997, s. 146-147, tenże Meandry osmologii, Pal. 1998, nr 1-2, s. 41-46; J. Widacki. Kilka uwag o identyfikacji zapachów ludzkich przez psa na użytek procesu karnego, Pal. 1998, nr 11-12, s. 102 -108; J. Dzierżanowska. Glosa, Pal. 1999, nr 7-8, s. 195-196). W tym miejscu należy zauważyć, iż zasady te nie były w pełni dotrzymane, gdyż skoro w opinii biegłego podnoszono niską wartość diagnostyczną pierwszego badania, sąd powinien rozważyć, co przemawia przeciwko takiej sugestii, zwłaszcza po wyniku badań ponownych zastosowanych wobec M.W. Sam fakt, że biegły nie wykluczył przydatności próby pobranej spod pachy, nie oznacza jeszcze pełnej poprawności badań osmologicznych, które i tak przeprowadzono wobec M.I. bez wymaganego - jak wyżej wskazano - udziału biegłego. Podnieść ponadto należy, że kwestia zgody oskarżonego na pobranie od niego ponownej próby zapachowej nie ma żadnego znaczenia, gdyż jak wskazano w cytowanym już wyroku SN z 5 listopada 1999 r., "w pełni zasadna jest tu analogia do zabezpieczania np. linii papilarnych". Pobieranie od oskarżonego próbek zapachu do badań osmologicznych, jako badanie nie połączone z naruszeniem integralności ciała, odbywa się w trybie przewidzianym w art. 74 § 2 pkt 1 k.p.k., w tym także w ramach czynności wskazanych w art. 308 § 1 k.p.k. i poddanie się temu badaniu jest obowiązkiem oskarżonego. Zauważył to już sąd odwoławczy, ale stwierdził, iż wnioskuje, "że Mariusz I. wolał uniknąć tego, by nie utracić możliwości krytykowania dowodu, a to z obawy o dodatkowe potwierdzenie identyczności jego zapachu" (k. 1117). Wniosek taki jest niedopuszczalnym domniemaniem wyprowadzanym z faktu, że oskarżony żądał ponownych badań, ale na podstawie wcześniej zabezpieczonej próby jego zapachu. Tego typu żądanie było dopuszczalne, ale nie musiało być przez sąd uwzględnione, właśnie z uwagi na przepis art. 74 § 2 pkt 1 k.p.k. Badania osmologiczne posłużyły zatem sądom do wsparcia dowodu z zeznań pokrzywdzonego, które oceniono - jak wskazano wcześniej - z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, a same badania niestety dotknięte były uchybieniami, jako że sądy nie przeprowadziły badań osmologicznych z udziałem biegłego, a powołano go jedynie dla zbadania poprawności badań dokonanych przez specjalistów, nie oceniły z należytą ostrożnością wątpliwości wysuwanych przez biegłego co do wartości diagnostycznej badań, uznały brak zgody oskarżonego na ponowne pobranie od niego próby zapachowej za wystarczający argument nieponawiania badań i wyciągnęły z braku tej zgody nieuzasadnione materiałem dowodowym wnioski, co też stanowi naruszenie art. 4 i 7 k.p.k.

W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy uznał, iż w zakresie dotyczącym czynu popełnionego wobec A.S. doszło do wskazanych rażących naruszeń prawa mogących mieć wpływ na treść orzeczenia i uchylił zarówno wyrok Sądu Odwoławczego, jak Sądu I instancji, przekazując temu ostatniemu sprawę do ponownego rozpoznania. Uchylono w związku z tym także rozstrzygnięcie co do kary łącznej i zgodnie z art. 527 § 4 k.p.k. nakazano zwrot oskarżonemu wniesionej opłaty kasacyjnej. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy sąd powinien raz jeszcze dokonać eksperymentu osmologicznego z udziałem biegłego i po prawidłowym pobraniem próby zapachowej oskarżonego M.I., a także wyjaśnić kwestię wyglądu oskarżonego w dacie zdarzenia i rozbieżności w zeznaniach pokrzywdzonego na tle tegoż wyglądu i oświadczenia złożonego przez pokrzywdzonego przy okazaniu fotografii, w związku z podawanym przez niego opisem sylwetek sprawców uprowadzenia.