Uchwała z dnia 1992-06-12 sygn. III CZP 48/92

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt III CZP 48/92

Uchwała 7 sędziów z dnia 12 czerwca 1992 r.

Przewodniczący: Prezes SN S. Rudnicki. Sędziowie SN: H. Ciepła, S. Dmowski, T. Ereciński (sprawozdawca), K. Kołakowski, A. Nalewajko, Z. Świeboda.

Sąd Najwyższy z udziałem prokuratora I. Kaszczyszyn rozpoznał wniosek Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 1992 r. o udzielenie odpowiedzi na następujące zagadnienia prawne:

1. Czy w świetle art. 20 ust. 3 i art. 21 pkt b Konwencji o Prawach Dziecka (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526), przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. i obowiązującej w Polsce od dnia 7 lipca 1991 r., zasada pierwszeństwa przysposobienia dziecka przez rodzinę polską oznacza, iż orzeczenie przysposobienia przez osoby stale zamieszkałe poza krajem uzależnione jest od ustalenia przez właściwe organy, że podejmowane na terenie Polski próby umieszczenia dziecka w zastępczym środowisku rodzinnym okazały się bezskuteczne?
2. Czy i w jakim stopniu postanowienia art. 21 pkt e oraz art. 35 Konwencji ograniczają możliwość płatnego, indywidualnego pośrednictwa adopcyjnego, a zarazem nakładają obowiązek korzystania w ramach istniejących struktur organizacyjnych z pośrednictwa wyspecjalizowanych instytucji pozasądowych współpracujących z odpowiednimi organizacjami zagranicznymi na podstawie stosownych porozumień i umów?

podjął następującą uchwałę:

1. Przysposobienie dziecka polskiego, związane z przeniesieniem do innego kraju, może nastąpić, jeżeli nie ma możliwości umieszczenia go na równorzędnych warunkach w rodzinie zastępczej lub adopcyjnej na terenie Polski. W postępowaniu tym decydujące znaczenie ma nadrzędny interes dziecka (art. 20 ust. 3 i art. 21 lit. b Konwencji o Prawach Dziecka, Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526).
2. Przepisy art. 21 lit. d i e oraz art. 35 Konwencji wymagają, by pośrednictwo adopcyjne prowadzone było przez organy kompetentne i wyspecjalizowane, współpracujące z odpowiednimi organizacjami zagranicznymi na podstawie stosownych porozumień i umów; nie ograniczają natomiast wprost kręgu podmiotów zajmujących się pośrednictwem adopcyjnym.

Uzasadnienie

W ostatnich latach obserwuje się w Polsce znaczny wzrost liczby spraw o przysposobienie obywateli polskich przez wnioskodawców stale zamieszkałych za granicą. Obserwacja praktyki sądowej wskazuje, że w wielu wypadkach dochodzi do orzeczenia o adopcji przez osoby stale zamieszkałe za granicą takich dzieci, które ze względu na swój wiek miałyby ogromne szanse na adopcję w Polsce. Nie można jednak z góry zakładać, że przysposobienie przez osoby zamieszkałe za granicą samo przez się spowoduje wynarodowienie małoletniego i jest sprzeczne z jego dobrem.

Problematyka przysposobienia uregulowana jest przede wszystkim w art. 114 i nast. k.r.o. W tych przepisach, tak jak i w przepisach procesowych (art. 585-589 k.p.c.), brak jest jednak uregulowania adopcji poza granice kraju, czy to przez obywateli obcych zamieszkałych stale za granicą. Brak norm precyzujących zasady postępowania w fazie przygotowania przysposobienia, tj. w fazie poprzedzającej wniesienie wniosku do sądu, oraz określających, jakie podmioty mogą prowadzić pośrednictwo adopcyjne, powoduje, że poza pozasądowymi placówkami specjalistycznymi (np. funkcjonującymi w ramach Towarzystwa Przyjaciół Dziecka) działają liczne osoby prywatne, instytucje i dyrektorzy domów dziecka samodzielnie nawiązujący kontakt z obywatelami obcych państw z zamiarem przekazania dzieci do adopcji za granicę.

W zakresie praw dzieci i rodziców szczególne znaczenie ma ratyfikowana przez Polskę Konwencja o Prawach Dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526). W pierwszej kolejności rozważenia wymaga kwestia stosowania tej Konwencji przez sądy i stosunku postanowień konwencyjnych do prawa wewnętrznego.

Konstytucja z 1952 r. nie zawierała przepisów co do stosowania konwencji międzynarodowych i ich miejsca w systemie prawnym, jak również nie wskazywała mechanizmów transformacji norm traktatowych w normy wewnętrzne. Po nowelizacji Konstytucji w 1989 r. z art. 32g wynika tylko, że umowy międzynarodowe ratyfikuje i wypowiada Prezydent oraz że ratyfikacja umów międzynarodowych pociągających za sobą znaczne obciążenie finansowe państwa lub konieczność zmian w ustawodawstwie wymaga uprzedniej zgody Sejmu.

Stanowisko doktryny w kwestii stosunku prawa traktatowego do prawa wewnętrznego było niejednolite i wykazywało istotne rozbieżności. Większość autorów uważała, że umowy międzynarodowe nie wymagają ani transformacji, ani inkorporacji i że obowiązują one prioprio vigore, a z chwilą ratyfikowania i opublikowania w "Dzienniku Ustaw" stają się częścią polskiego porządku prawnego oraz mają priorytet w razie konfliktu z przepisami prawa wewnętrznego. Reprezentowany był jednak również pogląd, że w razie konfliktu normy traktatowej z normą prawa wewnętrznego ta ostatnia ma pierwszeństwo, ponieważ traktat nie jest źródłem prawa polskiego i nie ma mocy ustawy. Zasadność takiego poglądu uległa jednak osłabieniu po wprowadzeniu art. 32g Konstytucji, a zwłaszcza w świetle zapoczątkowanej przez Sejm praktyki, że zgodę na ratyfikację umowy międzynarodowej parlament wyraża w formie ustawy.

Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach uznał moc własną obowiązywania traktatów międzynarodowych w porządku prawnym PRL - np. w orzecz. z dnia 18 maja 1970 r., I CR 58/70, OSNCP 1971, z. 5, poz. 86; uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej z dnia 5 października 1974 r., OSNCP 1975, z. 5, poz. 72; por. również OSNCP 1971, z. 10, poz. 167 i OSNCP 1977, z. 2, poz. 28. Zajmował jednak i stanowisko odmienne - por. np. wyrok SN z dnia 22 lutego 1971 r., I CR 506/70, "Biuletyn SN" 1971, poz. 126, postanowienie z dnia 25 sierpnia 1987 r., I PRZ 8/87, OSNCP 1987, z. 12, poz. 199.

Stosunek norm konwencyjnych do prawa wewnętrznego ma być wyraźnie przesądzony w przyszłej Konstytucji RP oraz w projektowanej ustawie dotyczącej zawierania, obowiązywania i utraty mocy obowiązującej umowy międzynarodowej. Proponowane w tym zakresie rozwiązania wskazują zdecydowanie na pryzmat prawa traktatowego nad prawem wewnętrznym. Dopóki to jednak nie nastąpi, dopóty można uznać, tak jak czyniło to orzecznictwo w okresie międzywojennym, że uchwalenie ustawy o wyrażeniu zgody na ratyfikację umowy międzynarodowej oznacza transformację traktatu w prawo krajowe o randze ustawowej. Ponieważ Sejm uchwalił ustawę o wyrażeniu zgody na ratyfikację Konwencji o Prawach Dziecka i została ona opublikowana w "Dzienniku Ustaw", oznacza to, że konwencja ta zrównana została z ustawą i może być stosowana przez sądy jako ustawa, z wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również to, że wolą parlamentu niewątpliwie było traktowanie Konwencji jako elementu prawa krajowego. Przejawiało się to w fakcie, że Senat zaproponował wprowadzenie do ustawy wyrażającej zgodę na ratyfikowanie wyraźnej normy stanowiącej, że Konwencja o Prawach Dziecka wraz ze zgłoszonymi zastrzeżeniami ma moc prawa obowiązującego na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Przyczyną odrzucenia przez Sejm tej poprawki nie było zanegowanie jej merytorycznej zasadności, lecz przekonanie, że niezbędne jest uregulowanie tego problemu w normie konstytucyjnej. Obecne sformułowanie art. 32g Konstytucji kwestii tej nie przesądza, mówiąc tylko o zgodzie Sejmu na ratyfikację niektórych umów międzynarodowych, bez przesądzenia formy tej zgody (uchwała czy ustawa).

Obowiązujące w Polsce ustawy, z wyjątkiem norm kolizyjnych oraz dotyczących kwestii jurysdykcji krajowej, nie zawierają szczególnych unormowań dotyczących przysposobienia dziecka przez osobę stale zamieszkałą za granicą. W rozważanym zakresie prawo wewnętrzne, w kwestiach regulowanych Konwencją, zawiera więc luki, co powoduje, że możliwe jest bezpośrednie stosowanie i wykładnia przepisów konwencyjnych przez sądy oraz konieczne jest ukształtowanie takiej praktyki stosowania wewnętrznej regulacji, która zapewniałaby maksymalną zgodność istniejącego porządku prawnego z wymaganiami wynikającymi z Konwencji o Prawach Dziecka. Zauważyć jednak trzeba jednocześnie, że postulatywny charakter większości postanowień Konwencji ("państwa-strony zapewnią", "podejmą właściwe kroki", "będą respektowały" itp.) utrudnia ich interpretację i bezpośrednie stosowanie. Stwierdzić ponadto trzeba, że ratyfikowanie traktatu międzynarodowego nakłada na państwo obowiązek dostosowania ustawodawstwa wewnętrznego do wymagań przewidzianych w Konwencji. Przygotowywana nowelizacja przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, kodeksu postępowania cywilnego i prawa międzynarodowego prywatnego, mająca na celu stworzenie prawnych gwarancji pierwszeństwa rodzin polskich przy przysposobieniu, nie wyszła poza stadium wstępne i nie została skierowana do parlamentu.

Pomimo wskazanych wątpliwości, art. 21 Konwencji może być stosowany bezpośrednio, ponieważ formułuje nie tylko zalecenia pod adresem państw-stron konwencji, ale zawiera też konkretne wskazówki, które powinny być uwzględnione przez organy stosujące prawo, w tym i sądy państwowe.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że art. 21 Konwencji wysuwa na czoło nadrzędny interes dziecka. Wynika stąd zasadniczy wniosek, że wszelkie dalsze, zawarte w tym przepisie, dyrektywy mogą być uwzględnione tylko o tyle, o ile nie pozostają one w sprzeczności z dobrem dziecka. Pojęcie interesu dziecka lub zbliżone występuje w różnych przepisach Konwencji, co stwarza potrzebę określenia zakresu tego pojęcia oraz jego stosunku do pojęcia dobra dziecka używanego w polskim prawie rodzinnym.

Podstawowym przepisem w tym zakresie jest art. 3 Konwencji, który nakazuje we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze kierować się dobrem dziecka jako wartością nadrzędną. Tekst francuski Konwencji, opublikowany w "Dzienniku Ustaw", używa w art. 3, 9, 18, 21 i in. określenia l'interet superieur de l'enfant. Określenie to w urzędowym przekładzie polskim tłumaczone jest niejednolicie (np. art. 3 i 18 - "najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka", art. 9 - "najlepiej pojęte interesy dziecka"). Jest to trudne do zaakceptowania, gdyż tłumaczenie tych samych zwrotów językowych użytych w różnych przepisach tej samej umowy międzynarodowej nie może być różne. Z porównania sytuacji użycia analizowanego zwrotu wynika, że chodzi tu o wyrażenie myśli, że interes dziecka wymaga preferencyjnego traktowania w stosunku do innych interesów. Bardziej prawidłowe byłoby więc tłumaczenie tego określenia jako "nadrzędny interes dziecka". Wyrażenie to ma zatem takie samo znaczenie, jak "dobro dziecka traktowane jako wartość nadrzędna". Artykuł 3 Konwencji formułuje bezwzględny obowiązek prawny i odnosi się m.in. do każdej indywidualnej decyzji stosowania prawa przez sąd. Oznacza to, że stosowanie norm prawnych przez organy sądowe musi uwzględniać preferencyjne traktowanie dobra dziecka. Zalecenie to jest zgodne z dotychczasowym stanowiskiem orzecznictwa sądowego, które przyjmowało, że nakaz ochrony dobra dziecka ma walor ogólny jako normatywnie pojęta zasada prawa rodzinnego (przyjęto to już w uchwale składu 7 sędziów SN z 13-30 listopada 1953 r.: "dobro dziecka jest zasadniczym założeniem wyjściowym przy wykładni przepisów prawa dotyczących stosunków między rodzicami i dziećmi", i w różnej postaci powtarzano w wielu późniejszych orzeczeniach). Praktyczny sens konstrukcji swoistości i odrębności interesu dziecka przyjętej w omawianej Konwencji ujawnia się wyraźnie wtedy, gdy interes dziecka porówna się z innymi, konkurencyjnymi interesami. Konwencja wyraźnie uznaje w pewnych sytuacjach odrębność interesów dzieci i rodziców. Funkcjonalne podporządkowanie odpowiedzialności, praw i obowiązków rodziców interesom dziecka znajduje np. wyraz w przepisach Konwencji, które nakazują rodzicom spełnianie funkcji wychowawczych, kierując się "nadrzędnym interesem dziecka" (art. 18 ust. 1). O ile art. 5, 9, 10 i 18 Konwencji uwzględniają interesy rodziców co do tego, by dziecko przebywało łącznie z nimi i by rodzice mogli kierować jego wychowaniem i podejmować decyzje dotyczące jego spraw, o tyle inna jest sytuacja opisana w art. 21 Konwencji. Przepis ten nakazuje bowiem, aby przede wszystkim uwzględniany był nadrzędny interes dziecka, a cała procedura adopcyjna, a więc i kontrola jej przesłanek dokonywała się z upoważnienia kompetentnych władz.

Istotnym zagadnieniem jest również stosunek interesu dziecka do interesu społecznego. Dotychczasowa literatura i orzecznictwo podkreślały raczej zbieżność tych pojęć. Trafnie zwraca się jednak ostatnio uwagę, że koncepcje zmierzające do zacierania różnicy między dobrem dziecka a interesem społecznym kryją w sobie niebezpieczeństwo takiego interpretowania pojęcia dobra dziecka, jak wymaga tego interes społeczny. Kierując się postanowieniami Konwencji, a zwłaszcza art. 3, należy jednak wyjść z założenia, że wartością pierwotną i nadrzędną jest dobro dziecka. Realizacja tej wartości wymaga, oczywiście, wzięcia pod uwagę także interesu społecznego, ponieważ dziecko powinno być tak wychowane, aby było przygotowane do życia w społeczeństwie. Jednakże wzgląd ten może stanowić jedynie fragment całej perspektywy ujmowania pojęcia dobra dziecka. W demokratycznym państwie prawnym trzeba wyjść nie od priorytetu społeczeństwa, lecz od jednostki ludzkiej jako wartości nadrzędnej, i z tego punktu widzenia obdarzać dziecko szczególną troską.

Treść pojęcia dobro dziecka, ustalona wedle wskazań obowiązującego prawa polskiego, odpowiada w ogólnych zarysach pojęciu nadrzędnego interesu dziecka, rekonstruowanego na podstawie przepisów Konwencji. Jednocześnie postanowienia Konwencji mogą służyć do dalszego precyzowania pojęcia dobra dziecka. Na uwagę zasługują tu zwłaszcza te sformułowania Konwencji, które wskazują, że dziecko dla pełnego i harmonijnego rozwoju powinno wychowywać się w środowisku rodzinnym, w "atmosferze szczęścia, miłości i zrozumienia" i że powinno być w pełni przygotowane do życia w społeczeństwie "jako indywidualnie ukształtowana jednostka, wychowywana w duchu pokoju, godności, tolerancji, wolności, równości i solidarności" z tym zastrzeżeniem, że bierze się pod uwagę "znaczenie tradycji i wartości kulturalnych każdego narodu dla ochrony i harmonijnego rozwoju dziecka". Wreszcie, z art. 5 Konwencji wynika również, że właściwe kierowanie dzieckiem ma być realizowane w sposób odpowiadający rozwijającym się zdolnościom dziecka, przy jednoczesnym zapewnieniu mu warunków życia i rozwoju (por. też art. 6 ust. 2, art. 24 i 27 Konwencji).

Poczynione spostrzeżenia natury ogólnej oraz prymat nadrzędnego interesu dziecka przy interpretacji art. 21 Konwencji prowadzą do wniosku, że zasada pierwszeństwa adopcji "krajowej", o której mowa w pytaniu I Prezesa SN, nie może być rozumiana w sposób mechaniczny. Ponadto złożoność stanów faktycznych, indywidualny charakter zasadniczej przesłanki interesu dziecka utrudnia ustalenie warunków i przesłanek ogólnych, które miałyby zastosowanie do wszystkich możliwych sytuacji.

Adopcję związaną z przeniesieniem dziecka do innego kraju należy zgodnie z art. 21 pkt b Konwencji traktować jako "zastępczy środek opieki nad dzieckiem", co może nastąpić, gdy dziecku w żaden inny, odpowiedni sposób nie można zapewnić opieki na terenie Polski. Powyższe postanowienie Konwencji nakłada na sądy orzekające w sprawach o adopcję dziecka polskiego przez cudzoziemców obowiązek wyjaśnienia, tj. dokonania stosownych ustaleń, czy dane dziecko może być przysposobione przez odpowiednią rodzinę polską albo czy może być umieszczone w polskiej rodzinie zastępczej. Dopiero w razie stwierdzenia, że dziecko nie ma szans na adopcję krajową, można rozważać ewentualne przysposobienie takiego dziecka przez osoby zamieszkałe poza granicami kraju. Należy bowiem podkreślić, że zarówno z postanowień Konwencji, jak i z orzecznictwa Sądu Najwyższego do art. 114 k.r.o. wynika, że zachowanie tożsamości narodowej małoletniego stanowi tylko jeden z elementów "dobra dziecka". W postępowaniu tym decydujące znaczenie ma zatem uwzględnienie nadrzędnego interesu dziecka.

Sąd orzekający o przysposobieniu powinien więc współdziałać z instytucjami wyspecjalizowanymi w dziedzinie organizacji zastępczych środowisk rodzinnych dla dzieci pozbawionych szans wychowania w rodzinach naturalnych. Przy wyborze odpowiednich rozwiązań należy w sposób właściwy uwzględniać wskazania dotyczące zachowania ciągłości w wychowaniu dziecka oraz jego tożsamości etnicznej, religijnej, kulturowej i językowej (art. 20 ust. 3 Konwencji). Może to m.in. spowodować uznanie pierwszeństwa obywateli polskich lub osób pochodzenia polskiego zamieszkałych za granicą. Wskazania te nie mają jednak charakteru bezwzględnego.

Sąd ma obowiązek każdorazowego ustalenia, czy wobec dziecka, co do którego został zgłoszony wniosek o adopcję przez osoby zamieszkałe stale za granicą, były podejmowane wcześniej próby umieszczenia go w rodzinie adopcyjnej lub ewentualnie w rodzinie zastępczej. Wobec słabości aparatu pomocniczego sądów rodzinnych konieczne jest zwrócenie się w tym zakresie do instytucji pozasądowych. Jedną z nich jest działający od 1990 r. Centralny Bank Informacji o Dzieciach Zakwalifikowanych do Rodzin Przybranych przy Krajowym Ośrodku Adopcyjno-Opiekuńczym TPD. Bank ten gromadzi informacje o dzieciach mających uregulowaną sytuację prawną, których powierzenie rodzinom "krajowym" przez wojewódzkie ośrodki adopcyjno-opiekuńcze w zakresie lokalnym z różnych przyczyn nie jest możliwe, i rozsyła informacje do innych ośrodków adopcyjnych. Jeśli w ciągu miesiąca nie wpłyną do Banku zgłoszenia ze strony rodzin "krajowych", Krajowy Ośrodek Adopcyjno-Opiekuńczy TDP rozpatruje sprawę zgłoszonych dzieci z punktu widzenia ewentualnej adopcji zagranicznej. Jak się wydaje, obecnie jest to jedyna instytucja spełniająca wymagania zawarte w art. 21 pkt e Konwencji. Nie wyklucza to jednak zwracania się przez sądy do innych wyspecjalizowanych instytucji lokalnych lub ogólnopolskich w miarę ich powstawania.

Rzetelne ustalenie, czy istnieje możliwość adopcji w Polsce, zależy również od pełnej informacji o dzieciach i wystarczającym czasie na podjęcie właściwych działań. Jednocześnie wzgląd na nadrzędny interes dziecka może przemawiać za wnioskiem, że okres oczekiwania na informacje dotyczące istnienia osób zamieszkałych w kraju i zdecydowanych na adopcję dziecka, nie może być nadmierny, jak również nie zawsze muszą być podejmowane kolejne, dalsze próby znalezienia "krajowych" przysposabiających wtedy, gdy osoby wskazane przez wyspecjalizowaną instytucję z jakichś względów nie wyrażą chęci adoptowania dziecka, co do którego wszczęte zostało postępowanie o przysposobienie.

Charakter omawianych spraw uzasadnia również częstsze, nie dzieje się to do tej pory, zgłaszanie przez prokuratora udziału w sprawie o przysposobienie.

Dosłowna wykładnia art. 21 pkt b Konwencji mogłaby prowadzić do wniosku, że nawet perspektywa umieszczenia dziecka w krajowej placówce opiekuńczej powinna wyłączać orzeczenie adopcji zagranicznej. Stanowisko takie nie może być jednak zaakceptowane. Wzgląd na dobro dziecka przemawia zdecydowanie za zasadą pierwszeństwa zastępczych środowisk rodzinnych przed środkami opieki typu zakładowego (domu opiekuńczego). Jeżeli dziecko, ze względu na wady lub deformacje rozwojowe, miałoby w Polsce jedynie perspektywę przedłużającego się pobytu w placówce opiekuńczej, to subsydiarność adopcji zagranicznej nie może w takim wypadku stać na przeszkodzie orzeczeniu takiej adopcji.

Pierwszeństwo adopcji krajowej w stosunku do zagranicznej podlegać może również innym jeszcze ograniczeniom, np. w sytuacjach, gdy za celowością przysposobienia dziecka przez osoby zamieszkałe poza krajem przemawiają istotne względy związane z sytuacją rodzinną dziecka lub jego cechami psychofizycznymi - np. przysposobienie przez osobę zamieszkałą za granicą, ale będącą krewną dziecka i emocjonalnie związaną z dzieckiem; przysposobienie przez osoby, które wcześniej dokonały adopcji rodzeństwa dziecka; przysposobienie przez osoby, u których dziecko przez dłuższy czas przebywało i nawiązało więź emocjonalną.

Na tle rozważanych postanowień Konwencji istotne jest zagadnienie praw rodziców naturalnych oraz skuteczności ich zgody na przysposobienie dziecka przez osoby stale zamieszkałe za granicą, gdy jednocześnie istnieje realna szansa na adopcję dziecka przez rodzinę zamieszkałą w kraju. Innymi słowy, chodzi tu o pytanie, czy wyłączona jest ex lege dopuszczalność zgody na adopcję zagraniczną przez rodziców naturalnych, co by w konsekwencji oznaczało, że samo wymaganie zgody rodziców naturalnych, jako podstawowej przesłanki przysposobienia, mogłoby być uznane za spełnione dopiero wtedy, gdyby się okazało, że niemożliwe jest umieszczenie dziecka w "krajowej" rodzinie adopcyjnej.

Przyznając rodzicom prawo do wyrażenia zgody na przysposobienie, ustawodawca m.in. wychodził z założenia, że decyzje rodziców będą zawsze wyrazem ich troski o dobro dziecka. Jednakże wyrażenie zgody na adopcję jest wyrazem rezygnacji z uprawnień i obowiązków wobec dziecka i najczęściej nie jest przejawem troski o dalsze jego losy. Motywy wyrażenia zgody - z reguły nie znane - mogą być wysoce naganne, zwłaszcza gdy w grę wchodziłoby świadczenie majątkowe na rzecz rodzica w zamian za udzielenie zgody.

Ponieważ zgoda jest jednak przesłanką orzeczenia przysposobienia, jej brak nie może być usunięty w postępowaniu adopcyjnym. Niezbędne byłoby więc wtedy ewentualne przeprowadzenie postępowania o ograniczenie lub pozbawienie władzy rodzicielskiej.

Zgoda rodziców powinna być wiążąca wtedy, gdy rodzice pragną, aby dziecko wychowywało się w ramach tej samej rodziny za granicą (przysposobienie przez bliskich krewnych lub powinowatych - por. art. 5 Konwencji) lub gdy istnieją dowody, że istnieje długotrwała i wyjątkowo bliska więź między osobami stale zamieszkałymi za granicą a rodziną dziecka i samym dzieckiem.

Należy również uznać, że jeżeli istnieje możliwość przysposobienia dziecka przez odpowiednich rodziców w kraju oraz po ustaleniu przez sąd, że nie występują szczególne okoliczności uzasadniające orzeczenie, dla dobra dziecka, jego przysposobienia przez osoby zamieszkałe za granicą, zgoda rodziców naturalnych na adopcję ich dziecka wyłącznie przez cudzoziemców nie powinna w zasadzie otwierać drogi do takiej adopcji.

Jednym ze środków ułatwiających sądowi orzeczenie w sprawie o przysposobienie małoletniego obywatela polskiego przez osoby zamieszkałe za granicą może być dobre przygotowanie wstępne sprawy w stadium poprzedzającym wniesienie do sądu wniosku o przysposobienie. Już na tym etapie powinno się ustalić (co zweryfikuje następnie sąd w toku postępowania), że przysposobienie dziecka, dla którego adopcja jest jedyną odpowiednią formą zastępczego środowiska rodzinnego, nie może nastąpić w kraju. Pożądane byłoby także ustalenie prawa właściwego dla orzeczenia adopcji, zasad uznawania polskich orzeczeń adopcyjnych, ustalenie obywatelstwa dziecka po ewentualnym przysposobieniu, sytuacji prawnej przysposobionego dziecka w kraju, w którym miałoby zamieszkać. Wyniki takich wstępnych ustaleń mogłyby przesądzić o doborze przysposabiających spośród obywateli takiego państwa, którego prawo stwarza najkorzystniejszą sytuację dla przysposobionego cudzoziemca.

Brak ustawowego unormowania postępowania poprzedzającego wszczęcie postępowania o przysposobienie przed sądem powoduje, że pośrednictwem adopcyjnym zajmują się obecnie różne instytucje, organizacje społeczne, adwokaci, a także inne osoby prywatne. Art. 21 lit. d Konwencji wymaga by państwa-strony Konwencji podjęły wszelkie właściwe działania dla zapewnienia, aby w razie adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści finansowych, a art. 35 Konwencji zobowiązuje do przeciwdziałania m.in. handlowi dziećmi, dokonywanemu dla jakichkolwiek celów i w jakiejkolwiek formie. Ponadto art. 11 Konwencji wymaga, by państwa-strony podejmowały działania mające na celu zwalczanie nielegalnego transferu dzieci oraz ich nielegalny wywóz za granicę.

W świetle powyższych sformułowań Konwencji nie powinna budzić wątpliwości teza, że niedopuszczalne są wszelkie formy komercyjnego działania w celu uzyskania adopcji dziecka. Wyznaczenie granicy między pośrednictwem mieszczącym się w zakresie dopuszczalnym przez przepisy Konwencji a takim, które naruszałoby w szczególności art. 21 lit. d i art. 35 Konwencji, nie jest łatwe ze względu na ogólnikowość powołanych przepisów i wspomniany brak odpowiednich przepisów wewnętrznych.

Za zbyt daleko idące uznać trzeba stanowisko, że niedopuszczalne są wszelkie przejawy płatnego pośrednictwa indywidualnego w organizowaniu dla dziecka zastępczego środowiska rodzinnego, Konwencja wprost zakazuje bowiem tylko odnoszenia z faktu prowadzenia takiego pośrednictwa "niestosownych korzyści finansowych".

Prawidłową drogą organizacji adopcji zagranicznej powinno być najpierw wytypowanie dziecka, a dopiero w następnej kolejności wyszukiwanie dla niego odpowiedniej rodziny adopcyjnej. Pożądane też jest odwołanie się do pośrednictwa wyspecjalizowanych instytucji współpracujących z licencjonowanymi organizacjami zagranicznymi. Odpowiadałoby to zaleceniom, wynikającym z art. 21 lit. e Konwencji, zmierzającym "do zapewnienia, by umieszczenie dziecka w innym kraju odbywało się za pośrednictwem kompetentnych władz lub organów". Artykuł 21 lit. e Konwencji mówi o zawieraniu dwustronnych i wielostronnych umów w zakresie adopcji tam, gdzie jest to stosowne. Przepisy Konwencji nie dają jednak podstaw do ograniczania a priori kręgu podmiotów mogących prowadzić pośrednictwo adopcyjne do jednej centralnej organizacji państwowej lub społecznej. Ponadto doświadczenie uczy, że istnienie jednej organizacji mającej monopol na wszelkie informacje, a także na opiniowanie o celowości określonych działań, stwarza pole do różnych nadużyć. Przepisy Konwencji wymagają natomiast, by podmioty te były wyspecjalizowane i fachowe w prowadzonej działalności pośredniczej. Również organizacje społeczne i osoby prywatne mogą zawierać stosowne porozumienia z kompetentnymi organami zagranicznymi. Pośrednictwo adopcyjne wymaga natomiast stałego, zorganizowanego i kompetentnego działania, a nie dorywczych czynności związanych z wyszukiwaniem dzieci nadających się do wywiezienia za granicę.

Za sprzeczne z przepisami Konwencji należy uznać także działania pośredników (np. adwokatów), którzy, nie ograniczając swych usług do pomocy prawnej udzielanej kandydatom na przysposabiających w ramach toczącego się postępowania adopcyjnego, poszukują np. czynnie, na własną rękę, dziecka na zlecenie swych zagranicznych mocodawców, i pobierają za te ostatnie czynności wynagrodzenie.

Artykuł 21 lit. e Konwencji nie wyklucza możliwości pobierania wynagrodzenia lub opłat za pośrednictwo adopcyjne. Uzyskane należności nie mogą być jednak "niestosowne", tzn. wskazywać na wyłącznie komercyjny charakter świadczonych usług.

Mając powyższe na względzie udzielono odpowiedzi jak w sentencji uchwały.

OSNC 1992 r., Nr 10, poz. 179