Wyrok z dnia 2011-05-16 sygn. VI SA/Wa 537/11

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Waldemar Śledzik (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania licencji syndyka oddala skargę

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy decyzję tego organu z dnia [...] listopada 2010 r., którą odmówiono W. B. (zwanemu dalej także jako "Skarżący") przyznania licencji syndyka z uwagi na niespełnianie warunku określonego w art. 3 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o licencji syndyka (Dz. U. Nr 123, poz. 850 z późn. zm – zwaną dalej także "ustawą").

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący wnioskiem z dnia [...] października 2010 r. złożył do Ministra Sprawiedliwości wniosek o przyznanie licencji syndyka, załączając dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-5, 7-8 oraz 10-11 ustawy. W odniesieniu do wymogu określonego w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. zarządzania majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią przez okres co najmniej trzech lat, w piętnastoletnim okresie poprzedzającym złożenie wniosku o licencję syndyka, wnioskodawca przedstawił odpis pełny rejestru przedsiębiorców z dnia 6 października 2010 r., dokumentujący fakt pełnienia funkcji członka rady nadzorczej R. sp. z o.o. w R.– od dnia 24 listopada 2006 r.

Pismem z dnia 19 października 2010 r. dyrektor Departamentu Organizacyjnego w Ministerstwie Sprawiedliwości poinformowała wnioskodawcę, że dokument mający na celu potwierdzenie doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem, nie wykazuje spełnienia przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż czynności rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogą zostać uznane za czynności zarządcze. W związku z tym wezwano wnioskodawcę do uzupełnienia postępowania dowodowego o inne dokumenty, które potwierdziłyby spełnienie tego wymogu. Jednocześnie wezwano wnioskodawcę do uzupełnienia braku formalnego poprzez dostarczenie zaświadczenia z Krajowego rejestru Sądowego o braku wpisu do rejestru dłużników.

W piśmie z dnia 27 października 2010 r. wnioskodawca uzupełnił powyższy brak formalny. Jednocześnie podniósł, że umocowanie systemowe oraz kompetencje rady nadzorczej, obejmujące sprawowanie bieżącej i permanentnej pieczy nad funkcjonowaniem spółki, w tym nadzór nad pracą zarządu, pracownikami, organizacją czy zasadami działania przedsiębiorstwa, uzasadniają przekonanie, że członkowie rad nadzorczych realizują czynności z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem. Podniósł też, że wiedza i doświadczenie członków rad nadzorczych niejednokrotnie są większe aniżeli osób prowadzących działalność gospodarczą podlegającą wpisowi do ewidencji działalności , która to działalność jest uznawana przez Ministra Sprawiedliwości za wypełniającą dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dotyczy to w szczególności osób, które złożyły egzamin dla kandydatów do rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa, prowadzonego przez Ministra Skarbu Państwa na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji. Jednocześnie nadmienił, że posiada dyplom nr [...] wydany przez Ministra Skarbu Państwa potwierdzający złożenie z wynikiem pozytywnym w dniu [...] czerwca 2006 r. takiego egzaminu. Podkreślił też, że od sierpnia 2005 r. pełni funkcję głównego specjalisty Wydziału Nadzoru Właścicielskiego i Analiz Ekonomicznych w Urzędzie Miasta R.i zgodnie z zakresem kompetencji monitoruje spółki oraz raportuje Zgromadzeniu wspólników wszelkie nieprawidłowości oraz zagrożenia, jakie mogą wynikać w prowadzeniu bieżącej działalności spółek, a także sporządza analizy funkcjonowania podmiotów gospodarczych z udziałem kapitałowym miasta. Dlatego też, w jego ocenie, spełnia wymogi do uzyskania licencji syndyka.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Minister Sprawiedliwości odmówił przyznania licencji syndyka Panu W. B.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że wnioskodawca nie spełnia warunku określonego w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy. Skarżący nie wykazał bowiem, iż w okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o licencję syndyka, przez co najmniej 3 lata zarządzał majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią w Rzeczypospolitej lub państwie, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1) ustawy. Wskazanego wymogu, w szczególności, nie uzasadnia pełnienie funkcji członka rady nadzorczej R. sp. z o.o. w R., a także wskazywana potencjalna wiedza i kwalifikacje członków rad nadzorczych, także tych, którzy – jak w przypadku wnioskodawcy – uzyskali pozytywny wynik z egzaminu pozwalającego pełnić funkcje członków rad nadzorczych w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. Zdaniem organu, wnioskodawca nie wykazał także, aby czynności wykonywane przez niego w ramach stosunku pracy w Urzędzie Miasta R. stanowiły faktyczny zarząd jakimkolwiek przedsiębiorstwem, gdyż z oświadczenia złożonego przez wnioskodawcę wynika jedynie, że czynności te mają charakter kontrolny oraz wiązały się z incydentalnie wykonywanymi czynnościami zgromadzenia wspólników, a więc organu o odmiennych zadaniach i kompetencjach niż zarząd spółki. Tymczasem wymóg określony w art. 3 ust.1 pkt 6 ustawy wyraźnie wskazuje na wymagane doświadczenie w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem sensu stricte, a nie jego nadzorowaniem. Organ podkreślił, że gdyby ustawodawca w omawianym przepisie chciał objąć także czynności nadzoru w spółkach, to rozwinąłby dyspozycję tego przepisu o pełnienie funkcji nadzorczych, kierowniczych bądź wskazał, że niezbędnym wymogiem w zakresie doświadczenia zawodowego jest rzeczywiste wykonywanie czynności w charakterze członka organów spółki prowadzącej przedsiębiorstwo. Niezależnie od wskazanych argumentów, organ dokonał także analizy ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm. – zwanej dalej "Ksh") wskazując w szczególności, że tytuł III, dział I, rozdział 3 Ksh – zatytułowany "Organy spółki" jest podzielony na trzy oddziały: "Zarząd", "Nadzór" oraz "Zgromadzenie wspólników" co dowodzi, że ustawodawca w sposób wyraźny rozdzielił czynności związane z zarządem spółką, które powierzone zostały zarządowi, od czynności nadzorczych, wykonywanych przez wspólników, bądź w przypadku powołania – radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. W tym dualistycznym systemie zarządczo-nadzorczym zarząd stanowi obligatoryjny organ każdej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś rada nadzorcza (która jest organem fakultatywnym, poza przypadkiem określonym w art. 213 § 2 Ksh), sprawuje jedynie nadzór nad działalnością spółki, będąc jednak pozbawioną prawa do wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących spraw spółki.

Skarżący we wniosku z dnia 2 grudnia 2010 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i nadanie licencji syndyka. Podniósł, że organ bezzasadnie odmówił mu nadanie licencji syndyka w sytuacji, gdy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego bezspornym jest, że spełnia wszystkie warunki przewidziane prawem do nadania mu wnioskowanej licencji. Zarzucił, że organ swoje uzasadnienie oparł na interpretacji dwóch przepisów Ksh, tj. art. 219 § 2 oraz art. 299 i wyprowadził z tego "nieprawdziwy argument, że rada nadzorcza nie zarządza spółką". Tymczasem zgodnie z art. 220 zarząd może być zobowiązany zapisami umowy spółki do uzyskania zgody przed dokonaniem oznaczonych czynności przez radę nadzorczą. Powołując się na komentarz do art. 220 Ksh skarżący podniósł, że "członkowie rady mogą np. uczestniczyć w posiedzeniach zarządu lub sprawować osobisty nadzór nad określonymi pionami spółki (finansowym, produkcyjnym, handlowym, inwestycyjnym, itp.) i to również w ten sposób, że udzielają każdorazowo zarządowi pisemnej akceptacji w odniesieniu do spraw poważniejszych". Organowi umknęło, zdaniem skarżącego także to, że art. 293 Ksh "czyni odpowiedzialnym członków rady nadzorczej na równi z członkami zarządu", gdyż regulacja ta wskazuje, że członek rady nadzorczej odpowiada za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki chyba, że nie ponosi winy. Powołując się na piśmiennictwo Skarżący podniósł także, że "obserwuje się tendencje do poszerzania odpowiedzialności na wszystkie osoby pełniące w przedsiębiorstwie jakiekolwiek role, w tym również role nadzorcze". Nawiązując do treści uzasadnienia organu zarzucił też organowi, że bezpodstawnie przyjął, iż "pełnienie funkcji likwidatora (podobnie jak prowadzenie działalności gospodarczej podlegającej wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej) jest wypełnieniem normy zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o licencji syndyka, a zasiadanie w radzie nadzorczej nie".

Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Minister Sprawiedliwości nie znalazł podstaw do uwzględnienia argumentów Skarżącego. Organ po raz kolejny wskazał, że kandydat nie spełnia przesłanki zarządzania przez okres trzech lat majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią w okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o licencję syndyka w Rzeczypospolitej polskiej lub państwie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wnioskodawca dołączył bowiem do wniosku o wydanie licencji syndyka, jako dokumentu potwierdzającego doświadczenie zawodowe, jedynie odpis pełny z rejestru przedsiębiorców z dnia 6 października 2010 r., dokumentujący fakt pełnienia funkcji członka rady nadzorczej R. sp. z o.o. – od dnia 24 listopada 2006 r. Wymieniony odpis nie może być uznany jako wypełnienie wskazanego wyżej warunku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powołana przez skarżącego norma prawna z art. 220 Ksh, na mocy której umowa spółki może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej, w szczególności zaś postanowić, że zarząd jest obowiązany uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszenia członków zarządu, nie może stanowić o tym, że rada nadzorcza zarządza spółką. Także pozostałe argumenty Skarżącego, odnoszące się do odpowiedzialności członków zarządu oraz rad nadzorczych, indywidualne kwalifikacje i wiedza bądź też kompetencje wynikające ze złożenia egzaminu dla kandydatów do rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa, pozostają – zdaniem organu - bez znaczenia dla wypełnienia przesłanki zarządzania przedsiębiorstwem, co Minister Sprawiedliwości szczegółowo uzasadnił i wyjaśnił w decyzji z dnia [...] listopada 2010 r.

Na powyższą decyzję Pan W. B. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając Ministrowi Sprawiedliwości dokonanie błędnej oceny prawnej stanu faktycznego w sprawie, niewłaściwą interpretację art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, a także naruszenie art. 7, 8 oraz art. 24 § 1 pkt 5 Kpa. Podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Skarżący jako zasadniczy zarzut podniósł, iż rada nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Oznacza to nie tylko obowiązek nadzorowania pracy zarządu, ale całej spółki, a więc również pracowników, organizacji i zasad działania przedsiębiorstwa spółki, kontaktów z bankami, dostawcami i odbiorcami towarów lub usług oraz ewentualnych procesów sądowych prowadzonych przez spółkę. Na poparcie swoich poglądów nie tylko przedstawił wybrane tezy z komentarza do Kodeksu spółek handlowych, ale również i przepisy związkowe, jak choćby ustawę z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z którego brzmienia art. 4a wynika, iż zrównano pozycję zarządu oraz rady nadzorczej w sferze odpowiedzialności za sporządzenie sprawozdania finansowego. Podobnie art. 373 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze stanowi o możliwości pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym (...), która "ze swojej winy spełniła warunki wyspecyfikowane w przedmiotowym artykule". Zwrócił też uwagę na to, że w orzecznictwie sądowym rozróżnia się wyraźnie "prowadzenie działalności gospodarczej" od "prowadzenia przedsiębiorstwa", które jest pojęciem szerszym, gdyż w obrębie tego pojęcia (prowadzenia przedsiębiorstwa) znajdują się czynności związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym. Dlatego też zasadnym jest twierdzenie, że osoba pełniąca funkcję członka rady nadzorczej, której niejednokrotnie wiedza i doświadczenie w prawidłowym zarządzaniu przedsiębiorstwem jest o wiele większa niż osób prowadzących działalność gospodarczą, przez wymagany w ustawie okres trzech lat w spółce z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, posiada odpowiednie kompetencje, tożsame z kompetencjami, które posiadają osoby pełniące funkcje członków zarządu.

Skarżący zarzucił także, że niezrozumiałą jest dla niego interpretacja organu, że pełnienie funkcji likwidatora stanowi spełnienie warunku opisanego w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o licencji syndyka, mimo iż likwidator w myśl Ksh nie jest organem spółki, "a zasiadanie w radzie nadzorczej nie". Na tym przykładzie podniósł niekonsekwencje interpretacyjną organu, który z jednej strony dokonuje wykładni rozszerzającej omawianego wyżej przepisu, uznając okres pełnienia funkcji likwidatora oraz okresu prowadzenia działalności gospodarczej jako okresu zarządzania majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią, natomiast w przypadku członków rady nadzorczej takich uprawnień odmawia powołując się na reguły wykładni literalnej.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 i 8 Kodeksu postępowania administracyjnego skarżący wskazał, że przed przystąpieniem do egzaminu dla osób ubiegających się o licencje syndyka pracownicy Ministerstwa Sprawiedliwości poinformowali go, że jego doświadczenie zawodowe jest wystarczającego do przyznania mu licencji, w związku z czym w dobrej wierze przystąpił do tego egzaminu, nie spodziewając się możliwości odmowy przyznania licencji po jego pozytywnym zaliczeniu. Ponadto dopuszczono go do tego egzaminu przy braku wcześniejszej weryfikacji okoliczności spełnienia przez niego wszystkich warunków niezbędnych do uzyskania licencji, co stanowi wprowadzenie obywatel w błąd przez organ.

Naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 127 § 3 Kpa polegało zaś na na wydaniu decyzji po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez tę samą osobę, która wydała decyzję pierwszoinstancyjną – podsekretarza stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości Pana Z. W.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji w zakresie merytorycznej oceny wypełniania przez członka rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przesłanki z art. 3 ust.1 pkt 6 ustawy. Odnosząc się zaś do naruszeń prawa procesowego podniósł, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż udzielane odpowiedzi na pytania zainteresowanych dotyczące przyznania licencji syndyka przez pracowników Ministerstwa mają jedynie charakter informacyjny, natomiast ostateczne rozstrzygniecie podejmowane jest każdorazowo na podstawie dokumentów przedłożonych przez kandydata ubiegającego się o licencje w toku postępowania administracyjnego. Zdaniem organu, nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 127 § 3 Kpa, albowiem w stanie prawnym, w którym wydawana była przedmiotowa decyzja, działający z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości podsekretarz stanu posiadał kompetencje zarówno w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i wszczętego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie spraw do wydawania takich decyzji. Dopiero po nowelizacji art. 24 ust.1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, to jest po dniu 11 kwietnia 2011 r., w sposób bezwzględny wykluczona zostanie możliwość przygotowywania i wydawania w imieniu ministra decyzji, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy przez osoby, które wydały decyzję pierwszoinstancyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem zastępowanie organów administracji publicznej w merytorycznym rozstrzyganiu spraw.

Dokonując oceny zasadności skargi Pana W. B. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] grudnia 2010 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie. Organ – wbrew zarzutom skargi – wyczerpująco zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, a wniosek skarżącego załatwił działając na podstawie przepisów prawa, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Zasady uzyskiwania i tryb przyznawania licencji syndyka, odmowy jej przyznania, cofania i zawieszania praw wynikających z tej licencji uregulowane są w ustawie z 15 czerwca 2007 r. o licencji syndyka.

Przepis art. 3 ust. 1 ustawy określa, jakie warunki łącznie trzeba spełnić, aby można było uzyskać licencję syndyka. Przepis ten jest skorelowany z art. 13 ustawy, zgodnie z którym Minister Sprawiedliwości odmawia przyznania licencji syndyka,

w przypadku gdy osoba ubiegająca się o jej przyznanie nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 3 ust. 1. Taka konstrukcja przepisu oznacza, że ustawodawca nie pozostawił organowi luzu decyzyjnego w zakresie uznania. Inaczej mówiąc, organ nie może dowolnie kształtować przesłanek obligujących do przyznania licencji syndyka. W procesie decyzyjnym nie może też pomijać żadnej z tych, które enumeratywnie określił ustawodawca. Wyjątek przewidziany został jedynie w art. 26 ustawy, ale nie ma on zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Jednym z warunków uzyskania licencji syndyka, określonym w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy jest, aby osoba fizyczna ubiegająca się licencję syndyka, w okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o taką licencję, przez co najmniej 3 lata zarządzała majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią w Rzeczypospolitej lub państwie, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1) ustawy.

Kandydat na syndyka – Pan W. B. we wniosku z dnia 12 października 2010 r. o przyznanie licencji syndyka, przedstawił na okoliczność spełnienia powyższego wymogu odpis pełny rejestru przedsiębiorców z dnia 6 października 2010 r., dokumentujący fakt pełnienia funkcji członka rady nadzorczej R. sp. z o.o. w r. – od dnia 24 listopada 2006 r. W ocenie organu dokument ten nie wykazuje spełnienia przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, z uwagi na fakt, że czynności rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogą zostać uznane za czynności zarządcze w rozumieniu doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią, a tym bardziej zarządzania majątkiem upadłego.

W ocenie Sądu, decyzja Ministra Sprawiedliwości odmawiająca przyznania skarżącemu licencji syndyka w tych okolicznościach faktycznych odpowiada prawu.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do rozbieżności w ocenie, czy pełnienie funkcji członka rady nadzorczej w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może być uznane jako równoważne z zarządzaniem przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zdaniem Sąd, przy tak zakreślonym problemie, "zarządzanie przedsiębiorstwem" należy interpretować na gruncie ustawy o licencji syndyka. Przesądza o tym art. 2 ustawy, który wyznacza przedmiot licencji syndyka: licencja ta uprawnia do wykonywania czynności syndyka, nadzorcy sądowego i zarządcy na podstawie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze.

Zgodnie z ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (t. j. - Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361) syndyk niezwłocznie obejmuje majątek upadłego, zarządza nim, zabezpiecza go przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem go przez osoby postronne oraz przystępuje do jego likwidacji.

W tym miejscu podkreślić trzeba, że pojęcie "zarządu" ani w znaczeniu ogólnym, ani też pojęcie zwykłego zarządu, czy też czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, nie są w naszym prawie określone ustawowo. W nauce i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że termin "zarząd" obejmuje wszelkie czynności dotyczące zarządzanego mienia. Są to nie tylko czynności prawne, lecz również czynności faktyczne i czynności podjęte w postępowaniu zarówno sądowym, jak i administracyjnym (por. uch. 7 sędziów SN z dnia 10 kwietnia 1991 r., III CZP 76/90, OSNCP 1991, nr 10-12, poz. 117; S. Rudnicki (w:) Komentarz k.c. Część ogólna. Księga II, s. 197).

Jak podnosi się w komentarzu do Prawa upadłościowego i naprawczego, w związku z regulacją prawną uprawnień syndyka, a zwłaszcza osobną regulacją czynności związanych z likwidacją majątku upadłego, termin "czynności zarządu syndyka" obejmuje czynności faktyczne i prawne oraz czynności postępowania związane z bieżącym utrzymywaniem majątku upadłego, jak również prowadzeniem jego przedsiębiorstwa (art. 312). Czynności te syndyk wykonuje w granicach swych uprawnień (por: Jakubecki Andrzej, Zedler Feliks Komentarz do art.173 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze; LEX 2011).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, zdaniem Sądu, przyjąć należy, że doświadczenie kandydata na syndyka w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią, w rozumieniu dyspozycji art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, winno dotyczyć czynności faktycznych i prawnych związanych z bieżącym utrzymywaniem i prowadzeniem przedsiębiorstwa czy też – jak słusznie wskazuje sam skarżący – "kierowaniem" przedsiębiorstwem. Wymogu tego nie spełnia jednak – wbrew twierdzeniom skarżącego - pełnienie funkcji członka rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodzić należy się z organem, że rada nadzorcza nie zarządza spółką w znaczeniu, jak to przedstawiono wyżej, ale jedynie sprawuje nadzór nad działalnością spółki. Jak słusznie zwrócił na to uwagę organ w swoim uzasadnieniu, już sama systematyka Kodeksu spółek handlowych wskazuje, że ustawodawca w sposób wyraźny wyodrębnił kompetencje i obowiązki związane z zarządem spółki, powierzając je zarządowi spółki, od czynności nadzorczych, wykonywanych, co do zasady, przez wspólników spółki, a w przypadku powołania rady nadzorczej lub komisję rewizyjną, dodatkowo także przez te organy. Co istotne, nawet w przypadku powołania rady nadzorczej, nie może ona wydawać zarządowi wiążących poleceń do prowadzenia spraw spółki, tj. czynności zarządzania i kierowania spółką (por. art. 219 § 2 Ksh).

Nie zmienia tego stanu twierdzenie Skarżącego, że zarząd może być zapisami spółki zobowiązany do uzyskania zgody przed dokonaniem oznaczonych czynności przez radę nadzorczą, z czego wyprowadza wniosek , iż "radę nadzorczą należy traktować jako organ współzarządzający w spółce".

Jak podnosi się w piśmiennictwie (por. artykuł: Krześniak Eligiusz "Relacje pomiędzy zarządem a radą nadzorczą w spółkach kapitałowych". Palestra.2005.3-4.247) przepisy art. 219 § 2 i art. 3751 k.s.h. stanowią wyjątek od ogólnej reguły zezwalającej na rozszerzenie uprawnień rady, wynikającej z art. 220 i art. 384 § 1 k.s.h. W tym sensie zarówno art. 219 § 2 jak i art. 3751 k.s.h. mogą być uznane za lex specialis w stosunku do regulacji zezwalającej na rozszerzenie uprawnień rady. Jako całość, przepisy te rozgraniczają funkcje zarządzające od funkcji nadzorczych i kontrolnych. Na gruncie k.s.h. rada nadzorcza ma prawo oddziaływania na aktywność zarządu, ale nie w formie wiążącej (tj. w formie wiążących poleceń). Tak więc prawna możliwość rozszerzenia uprawnień rady nadzorczej, nie jest tożsama z prowadzeniem spraw spółki, gdyż jest to wyłączna kompetencja zarządu spółki. Jak dobitnie ujęto to w piśmiennictwie – nadzór rady nadzorczej w żadnym wypadku nie może przerodzić się w stosunek podległości służbowej, w którym nadzorowany zarząd zostałby zobowiązany do wykonywania poleceń rady nadzorczej. (por. artykuł Malinowski Artur; "Członek zarządu - funkcjonariusz spółki czy powiernik interesów dominującego akcjonariusza?"; Pr.Spółek.2001.10.2). Jak słusznie przyjął organ, stały nadzór nad spółką (zarówno przez wspólników, ustanowioną radę nadzorczą czy komisję rewizyjną) może być realizowany w szerokim zakresie i obejmować różne płaszczyzny działalności nadzorowanego podmiotu, ale kończy się w miejscu, w którym konkretyzują się kompetencje zarządu do prowadzenia spółki,

tj. zarządzania sensu stricte przedsiębiorstwem. Podzielając ten pogląd, Sąd nie może zaakceptować tezy Skarżącego, że pojęcie "stałego nadzoru" jest tożsame z zarządzaniem oraz wyprowadzonego na tym tle sylogizmu, że skoro w spółce powołana jest rada nadzorcza, to tym samym oznacza to obowiązek nadzorowania całej spółki, a w konsekwencji przejęcie funkcji zarządzania spółką.

Na tle wskazanych różnic w kompetencjach i obowiązkach organów spółki, tj. zarządu i rady nadzorczej, oczywiście błędne są wywody Skarżącego sprowadzające się do tezy, że skoro członkowie rad nadzorczych zostali na gruncie niektórych przepisów (jak: art. 2 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi; art. 4a ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości) zrównani w zakresie odpowiedzialności względem spółki za prawidłowe sporządzenie sprawozdania majątkowego, czy też zgodnie z art. 373 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze przewiduje się sankcję zakazu pełnienia oznaczonych funkcji w spółce, w tym członka rady nadzorczej bądź prowadzenia działalności gospodarczej, to jest to równoznaczne z wypełnieniem przez członka rady nadzorczej warunku "zarządzania przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią".

Jako chybiony uznać też należy zarzut Skarżącego, że potencjalna wiedza i kwalifikacje członków rady nadzorczej, zwłaszcza tych którzy uzyskali wynik pozytywny z egzaminu pozwalającego pełnić te funkcje w spółkach z udziałem Skarbu Państwa, stanowią przesłankę pozytywną do uzyskania wpisu na listę syndyków, podobnie jak porównanie kwalifikacji tych osób z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Omawiane przepisy art. 3 ust. 1 ustawy o licencji syndyka nie uprawniają bowiem ani Ministra Sprawiedliwości, jako organu przyznającego licencję syndyka, ani też Sądu, kontrolującego legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, do swobodnej oceny kwalifikacji zawodowych kandydatów.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 7 i 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, które miałoby polegać, w szczególności, na tym, że przed przystąpieniem do egzaminu dla osób ubiegających się o licencje syndyka pracownicy Ministerstwa Sprawiedliwości telefonicznie poinformowali go, że jego doświadczenie zawodowe jest wystarczającego do przyznania mu licencji, w związku z czym w dobrej wierze przystąpił do tego egzaminu, ponosząc określone koszty

z tego tytułu, zdał ten egzamin, a po złożeniu wymaganych dokumentów, odmówiono mu przyznania licencji.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd zauważa, że wydanie licencji syndyka odbywa się w drodze decyzji administracyjnej, co wynika wprost z art. 12 ustawy. W takim wypadku stosuje się wszystkie zasady wynikające z procedury administracyjnej. Z akt sprawy wynika, że pismem z dnia 19 października zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie przyznania Skarżącemu licencji syndyka (k. 24 akt administracyjnych sprawy) w związku z wnioskiem kandydata z dnia 12 października 2010 r. (k. 19 akt administracyjnych sprawy). Zważywszy, że organ rozstrzyga sprawę ad meritum w oparciu o obowiązujący stan prawny oraz materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, uznać trzeba, że uzyskane od pracowników organu informacje (przed wszczęciem postępowania administracyjnego) na podnoszoną przez Skarżącego okoliczność - nawet gdyby przyjąć zasadność zarzutu Skarżącego - nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Dopiero bowiem od dnia wszczęcia postępowania rozpoczyna się konieczność zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym. Analogicznie, jako oczywiście bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie którego skarżący de facto domaga się "weryfikacji osoby chcącej przystąpić do egzamin i dopuszczać jedynie te, które po jego zdaniu będą uprawnione do otrzymania licencji (...)". Odnosząc się do powyższego wystarczy stwierdzić, że nie ma oparcia w obowiązujących przepisach, a uwzględnienie takiego "postulatu" stanowiłoby rażące naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o licencji syndyka, a w szczególności art. 10 ust.2 w zw. z art. 3 ust.1 ustawy.

Wreszcie, jako bezpodstawny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd nie podziela zarzutu Skarżącego, że ponieważ Pan Z. W. brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, to powinien zostać wyłączony z podjęcia decyzji w dniu [...] grudnia 2010 r.

Przede wszystkim, na wstępie, podnieść trzeba, że postępowanie w sprawie przyznania licencji syndyka jest postępowaniem jednoinstancyjnym. Obie decyzje wydawane są przez ten sam organ, tj. Ministra Sprawiedliwości na podstawie art. 12 ustawy o licencji syndyka. Ponieważ zarzut ten nie został przez skarżącego uzasadniony pod względem prawnym, sprawa ta wymaga przez Sąd szerszego wyjaśnienia albowiem w przypadku jego uwzględnienia może skutkować wadliwością zaskarżonej decyzji. Nie bez znaczenia jest także to, że – jak sam to przyznaje organ – "zagadnienie to budziło w ostatnim czasie kontrowersje w orzecznictwie (...)".

Zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra (lub samorządowe kolegium odwoławcze) nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem

o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Z kolei z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wynika, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu

w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Przepis art. 127 § 3 k.p.a. reguluje dwie sytuacje, które w dotychczasowym orzecznictwie i doktrynie traktowane są odrębnie. Pierwsza z nich to taka, gdy w pierwszej instancji decyzję wydaje minister, druga obejmuje wydanie w pierwszej instancji decyzji przez samorządowe kolegium odwoławcze. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r. ., sygn. akt P 57/07 (Dz. U. nr 229, poz. 1539 ) jest to tzw. "wyrok zakresowy" i dotyczy wyłączenia w trybie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. członka organu kolegialnego, jakim jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze.

Świadczy o tym jednoznacznie treść zagadnienia prawnego, jakie skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowieniem z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 886/06, przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów NSA, a mianowicie: "czy art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa

w art. 127 § 3 tego Kodeksu", a po przejęciu sprawy do rozpoznania (sygn. akt II OPS 3/07), przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu analogiczne pytanie prawne, tj.: "czy art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 90, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 27 § 1 k.p.a. i art. 127 § 3 k.p.a. w zakresie w jakim ogranicza wyłączenie członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy do członka kolegium, który brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji jest zgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 (Dz. U. nr 229, poz. 1539 ) orzekł, że "art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że ani Naczelny Sąd Administracyjny podejmujący przedmiotową uchwałę, ani Trybunał Konstytucyjny, nie wypowiedziały się co do sytuacji rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ministra. Trybunał Konstytucyjny wyraźnie zastrzegł, że nie wyszedł poza zakres pytania prawnego i nie badał konstytucyjności trybu i konsekwencji prawnych decyzji wydawanych przez ministra w ramach wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r. jest więc taki, że modyfikacji uległ art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. Inaczej mówiąc, w wyniku tego wyroku przepis art. 24 § 1 pkt 5 znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy skutkiem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzję wydaje samorządowe kolegium odwoławcze. Biorąc pod uwagę wiążące skutki wyroku Trybunału Konstytucyjnego, oznacza to, że właśnie taka norma obowiązuje obecnie w polskim systemie prawnym.

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, brak jest podstaw do odnoszenia odtworzonej przez Trybunał normy prawnej do materii wyłączania pracowników organów monokratycznych. Jako pogląd własny Sąd przyjął stanowisko NSA zaprezentowane w uchwale z dnia 20 maja 2009 r. (sygn. akt I OPS 13/09),

w uzasadnieniu której stwierdził, że "Przepisy materialnego prawa administracyjnego, przepisy prawa procesowego przyznają kompetencje organom administracji publicznej. Przepisy te nie przyznają kompetencji jednostkom organizacyjnym aparatu pomocniczego organu administracji publicznej. Przepisy prawa przyjmują rozwiązania prawne dekoncentracji wewnętrznej, której istota polega na upoważnieniu jednostek organizacyjnych aparatu pomocniczego lub pracowników tego aparatu do wykonywania kompetencji organu administracji publicznej, ale w imieniu i na rachunek organu. W sferze zewnętrznej kompetencja jest wykonywana przez organ administracji publicznej. Taka dekoncentracja wewnętrzna jest przyjęta przy określeniu wykonywania administracji publicznej przez ministra. Minister wykonuje swoje zadania przy pomocy sekretarza i podsekretarzy stanu, gabinetu politycznego ministra oraz dyrektora generalnego urzędu (art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 199 ze zm.). Aparatem pomocniczym ministra jest ministerstwo, którego komórki organizacyjne do realizacji merytorycznych zadań ministerstwa stanowią departamenty (art. 39 ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy o Radzie Ministrów). Minister ustala w drodze zarządzenia, regulamin organizacyjny ministerstwa określając zakres zadań i tryb pracy komórek organizacyjnych ministerstwa (art. 39 ust. 6 powołanej ustawy o Radzie Ministrów). Regulamin organizacyjny jest formą dekoncentracji wewnętrznej kompetencji ministra. Podstawę do dekoncentracji wewnętrznej kompetencji ministra zawiera art. 268a k.p.a., który stanowi, że "organ administracji publicznej może w formie pisemnej upoważniać pracowników kierowanej jednostki organizacyjnej do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń".

Do powyższych wywodów dodać można, że niezależnie od tego, czy dekoncentracji kompetencji dokonano w formie ogólnej regulaminu organizacyjnego, czy też w formie indywidualnego upoważnienia, pracownicy ministerstwa zawsze wykonują kompetencje przysługujące ministrowi w jego imieniu. Jest to więc każdorazowo decyzja administracyjna wydana w imieniu ministra. W konsekwencji, decyzja wydana skutkiem ponownego rozpatrzenia sprawy, pozostaje zawsze decyzją ministra wykonującego kompetencję określoną w art. 127 § 3 k.p.a. niezależnie od tego, czy decyzję podpisał piastun organu, czy też osoba wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy o Radzie Ministrów lub inny pracownik działający na podstawie upoważnienia, o jakim mowa w art. 268 a k.p.a.

Rekapitulując powyższe wywody, zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, odpowiednie stosowanie art. 24 § 1 k.p.a. do pracowników ministerstw w sytuacji ponownego rozpatrywania sprawy przez ministrów, z szeroko umotywowanych powodów, nie znajduje uzasadnienia w dniu wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 1010 r. oraz poprzedzającej jej decyzji z dnia [...] listopada 2010 r. Potwierdzeniem takiego poglądu jest także nowelizacja art. 24 ust.1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, dokonana ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18), która weszła w życie z dniem 11 kwietnia 2011 r., na mocy której w sposób wyraźny wykluczona została możliwość przygotowywania i wydawania w imieniu ministra decyzji, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, przez osoby które wydały decyzję pierwszoinstancyjną.

Niezależnie od zarzutów zawartych skardze, Sąd zbadał z urzędu także inne przedstawione przez Skarżącego dokumenty, które mogą być uznane jako wypełniające przesłanki zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, w tym zwłaszcza czynności wykonywane przez wnioskodawcę w ramach stosunku pracy w Urzędzie Miasta R.na stanowisku głównego specjalisty Wydziału Nadzoru Właścicielskiego i Analiz Ekonomicznych. Ponieważ czynności mają jedynie charakter kontrolny oraz związany ze sporządzaniem bieżących analiz funkcjonowania podmiotów gospodarczych z udziałem kapitałowym miasta R. w ramach nadzoru właścicielskiego, zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że nie można ich zakwalifikować jako zarządzania przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Reasumując, Sąd nie dopatrzył się przy wydawaniu decyzji ani błędnej oceny stanu faktycznego w sprawie, ani też niewłaściwej interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy. Nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynika rozstrzygnięcia spraw.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.