Nieobecność członka składu orzekającego na całej rozprawie (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.)

Nieobecność członka składu orzekającego sądu na całej rozprawie, w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 in fine k.p.k., nie obejmuje czynności podejmowanych przed przystąpieniem do rozpoznania sprawy.

W pełni miał tu zastosowanie pogląd wyrażony w przytoczonej wyżej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 30 września 1998 r. Także w tej uchwale zajęto stanowisko, że jeżeli nowy członek składu orzekającego był obecny podczas przeprowadzenia wszystkich dowodów w sprawie, a więc wszystkie okoliczności stanowiące podstawę wyrokowania zostały ujawnione w jego obecności, to wykluczone jest uznanie, że „nie był on obecny na całej rozprawie” w rozumieniu art. 388 pkt 2 in fine k.p.k., a więc i identycznie brzmiącego przepisu art. 439 § 1 pkt 2 k.k. z 1997 r.

Analogiczna myśl wypowiedziana jest w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2010 r., IV KK 428/09. W myśl art. 410 k.p.k. podstawę wyroku stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Chodzić więc będzie o dowody przeprowadzone podczas przewodu sądowego, ale również dane osobopoznawcze oskarżonego, o których mowa w art. 213 k.p.k., odbierane jeszcze w fazie wstępnej rozprawy (przed rozpoczęciem przewodu).

Zamieszczenie w tej samej jednostce redakcyjnej - art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., różniących się nieprawidłowości dotyczących składu sądu nie jest przypadkowe. Nieprawidłowości te mogą się pojawiać na tle takich samych sytuacji procesowych. Dlatego dopuszczalne jest uznanie, że nie jest spełniona przesłanka, iż którykolwiek z członków sądu nie był obecny na całej rozprawie, gdy nie zachodzi przesłanka w postaci nienależytej obsady sądu.

Na podzielenie zasługują oceny, że „absurdem byłoby przyjęcie”, iż „kończące orzeczenie miałoby podlegać uchyleniu na podstawie art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. tylko dlatego, że przy podejmowaniu decyzji w jakiejś incydentalnej kwestii sąd był «nienależycie obsadzony»„, chociaż pozostałe czynności procesowe, które doprowadziły do wydania orzeczenia kończącego postępowanie, zostały wykonane przez sąd „należycie obsadzony” (zob. wyroki: z dnia 11 sierpnia 1999 r., V KKN 229/99; z dnia 1 sierpnia 2007 r., IV KK 150/07).

Wymogów określonych w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. nie można wykładać literalnie. Drogę do funkcjonalnego odczytywania tego przepisu otworzył już ustawodawca, a podążanie nią potwierdziła niekwestionowana (również przez kasacje) praktyka. Choć przeprowadzenie dowodów na podstawie art. 396 § 1 i 2 k.p.k. przez sędziego wyznaczonego ze składu albo przez sąd wezwany nie następuje na rozprawie, lecz na posiedzeniu, to dowody te, po ich ujawnieniu na rozprawie, wchodzą do podstawy rozstrzygnięcia. Podobnie jest z dowodami uzyskanymi w trybie art. 184 § 3 k.p.k. przez sędziego wyznaczonego, z dowodami utrwalonymi na podstawie: art. 185a § 2 k.p.k.; art. 185b § 1 k.p.k., art. 185c § 1 k.p.k. czy art. 316 § 3 k.p.k. W czasie przerwy w rozprawie postanowienia, w tym - dowodowe, może wydawać nawet sąd w innym składzie niż rozpoznający sprawę, choć również na posiedzeniu (art. 403 k.p.k.).

W praktyce powszechnie akceptowane jest, że nie ma uchybienia z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., jeżeli ponowione zostały dowody, które nie były przeprowadzone w obecności nowego członka składu sądu. Gdyby przepis ten odczytywać literalnie, to: żadnych dowodów nie można byłoby przeprowadzać poza rozprawą oraz konieczne byłoby uchylanie wyroków wydanych z udziałem członka składu, który nie był obecny choćby na jednym terminie rozprawy, na którym doszło tylko do sprawdzenia obecności stron, innych uczestników postępowania lub podjęcia jedynie czynności porządkowych. Bowiem taki byłby efekt proponowanej w kasacjach koniunkcji art. 439 § 1 pkt 2 część druga k.p.k. i art. 381 k.p.k.

Skoro rozprawę rozpoczyna wywołanie sprawy, a rozprawa została wywołana w dniu 28 marca 2011 r., to, zdaniem skarżących się, w dniu 10 maja 2011 r. (wraz z wejściem do składu ławniczki T. F.) nastąpiła, niekonwalidowana później, zarzucona bezwzględna przyczyna odwoławcza. Przeoczono jednak, że w dniu 10 maja 2011 r. też nastąpiło wywołanie sprawy, a przede wszystkim - jak wskazano wyżej - pominięto konieczność funkcjonalnego odczytywania art. 439 § 1 pkt 2 część druga k.p.k.

Podsumowując, nieobecność członka składu sądu na całej rozprawie w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 in fine k.p.k. nie obejmuje czynności podejmowanych przed przystąpieniem do rozpoznania sprawy.

Postanowienie SN z dnia 7 czerwca 2016 r., V KK 30/16

Standard: 17037 (pełna treść orzeczenia)

Gdy oględziny nie są możliwe na rozprawie, to brak postanowienia o ich przeprowadzeniu przez sędziego wyznaczonego nie oznacza „przeniesienia” rozprawy na miejsce oględzin, lecz tylko obrazę art. 396 § 1 k.p.k., która nie stanowi bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 2 część druga k.p.k., polegającej przecież na tym, że którykolwiek z członków sądu nie był obecny na całej rozprawie.

Wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., III KK 121/08

Standard: 26213 (pełna treść orzeczenia)