Zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a)
Zamówienia publiczne
Celem wprowadzenia art. 46 ust. 4a do Prawa zamówień publicznych na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz. 1058) było przeciwdziałanie zmowom przetargowym, przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w porozumieniu, i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który – w świetle znanych już wówczas ofert konkurentów – przedstawił zazwyczaj najwyższą cenę, a pozostali uczestnicy zmowy mogli wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co prowadziło do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferował najwyższą cenę. ( zob. druk sejmowy nr 471 Sejmu VI kadencji).
W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że wykładania przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. – ze względu na jego wysoką sankcyjność i restrykcyjność – wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do sytemu prawnego. Konsekwencją tego jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny istnienia przesłanek zatrzymania wadium, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.
Obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego. ( vide orz. SN z 07.07.2011r, II CSK 675/10, Legalis nr 496829; z 22.11.2012 r., II CSK 448/12, MoP 2013/24, s. 1324; z 10.05.2013 r., I CSK 422/12, Legalis nr 648963; z 14.03.2013 r., I CSK 444/12, Legalis nr 726319, orz. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18.06.2013 r., V ACa 261/13, LEX nr 1363243, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.01.2014 r., I ACa 1356/13, LEX nr 1422483, orz. Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 27.10.2016 r., III Ca 1230/16, Legalis nr 1537319).
W kwestii wykładni art. 46 ust. 4a wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 9 maja 2012 r. sygn. P 47/11 (OTK-A 2012/5/57) wskazując, że: „Z punktu widzenia potrzeby ochrony konstytucyjnych praw i wolności, w szczególności – wolności działalności gospodarczej – dokonując wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., nie można tracić z pola widzenia celu tego przepisu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Niedopuszczalna jest taka interpretacja, która z instytucji zatrzymania wadium czyniłaby źródło dodatkowych dochodów zamawiających. (…) Nawet jeśli spełnione są przesłanki zatrzymania wadium, zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. (…) Ocenie tej powinno zostać poddane wykonanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium.”
Mając na uwadze zaprezentowaną wyżej właściwą – celowościową – wykładnię wskazanego przepisu oraz brak podstaw do przyjęcia, że przystąpienie powoda do przetargu nosiło cechy pozorności i że nieuzupełnienie przez niego braków oferty zmierzało do stworzenia warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone zostało wykonawcy, który zaoferował wyższą niż powód cenę, a także faktyczny brak wpływu nieuzupełnienia braków oferty powoda na wynik postępowania przetargowego, stwierdzić należało, że nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium wniesionego przez powoda. W konsekwencji zachowanie pozwanego polegające na ściągnięciu kwoty 250.000 zł z bankowej gwarancji wadialnej złożonej przez powoda naruszało regulację art. 46 ust. 4a p.z.p.
Wobec nieziszczenia się przesłanek z art. 46 ust. 4a p.z.p. stwierdzić należało, że wadium wniesione przez powoda (wypłacone pozwanemu przez gwaranta z gwarancji bankowej) powinno ulec zwrotowi. W ocenie Sądu podstawą tego zwrotu winien być art. 46 ust. 1 p.z.p. a nie – jak wskazywał powód – art. 405 w zw. z art. 410 k.c.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 p.z.p. zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Przepis ten jest przepisem szczególnym wyłączającym regulacje Kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 p.z.p. wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego tylko wtedy, gdy przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Skoro art. 46 ust. 1 p.z.p. reguluje sytuację zwrotu wadium, to wyłączone jest stosowanie przepisów ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego, w tym przepisów regulujących instytucję bezpodstawnego wzbogacenia. ( tak również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w orz. z 18.06.2013 r., V ACa 261/13, LEX nr 1363243 i Sąd Apelacyjny w Łodzi w orz. z 27.10.2016 r., III Ca 1230/16, Legalis nr 1537319, taką samą podstawę rozstrzygnięcia o zwrocie wadium przyjął także Sąd Apelacyjny w Warszawie w orz. z 17.01.2014 r., I ACa 1356/13, LEX nr 1422483) .
Wyrok SO w Warszawie z dnia 30 marca 2017 r., XXV C 1188/16
Standard: 10047 (pełna treść orzeczenia)
Zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych w sytuacji, gdy nie uzyskają już zamówienia publicznego. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej, i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej.
W przypadku niezłożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub pełnomocnictw przez wykonawcę lub gdy złożone dokumenty zawierają błędy, podstawową sankcją za takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a więc pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje się w sposób niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw ustawodawca przewidział dodatkową dolegliwość w postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust. 4a p. z.p. dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają błędy, co ma stanowić karę za to, że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla się od współdziałania z Zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może dać pozytywnego dla obu stron efektu w postaci zawarcia między tym Wykonawcą, a Zamawiający umowy o zamówienie publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia Wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy, i dlatego w ocenie Izby nie powinien podwójnie być karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium.
Można wymienić również inne orzeczenia: wyrok KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10: wyrok KIO z 14 lipca 2010 r., KIO/UZP 1311/10, KIO/UZP 1312/10, KIO/UZP 1313/10: wyrok KIO z 21 maja 2009 r., KIO/UZP 590/09.
Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO 2805/10 i KIO 2810/10 KIO dokonując podsumowania dotychczasowego orzecznictwa stwierdziła, że w świetle regulacji ustawowych, nie sposób w oderwaniu od stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy, doktrynalnie przesądzić o sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. oraz generalnie określić sposób, czy zakres stosownych uzupełnień (ich wad), które warunkują zatrzymanie wadium wniesionego przez wezwanego Wykonawcę. Ocenę danego przypadku należy przeprowadzić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a także mając na uwadze zapewnienie realizacji celu regulacji dotyczących zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46 ust. 4a p.z.p., który najogólniej można określić, jako dyscyplinowanie Wykonawców do odpowiedzialnej i uczciwej partycypacji w przetargach publicznych, a także jednoczesną ochronę Wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed niejasnymi postanowieniami SIWZ i nadmiernym "fiskalizmem" zamawiających w tym zakresie.
Na gruncie abstrakcyjnej i oderwanej od rzeczywistości danej sprawy interpretacji przepisu trudno jest określić, jakiego typu dokumenty należy uznać za uzupełnione/nieuzupełnione w sposób odpowiadający hipotezie art. 46 ust. 4a p.z.p. Należy w szczególności unikać popadania w obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu - np. z jednej strony przyjmowanie, iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko "fizyczny" brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym również materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium.
Zwłaszcza generalna kategoria "przyczyn leżących po stronie wykonawcy", które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia subsumcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej. Ocena konkretnych okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy uniemożliwiających uzupełnienie dokumentów w pełni odpowiadających wymaganiom zamawiającego.
W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że tylko fizyczne nie złożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium - przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy dokument (oświadczenie, pełnomocnictwo) w ogóle nie został złożony, natomiast nie może mieć zastosowania, gdy został złożony, ale nie potwierdza spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego. Przedstawiciele doktryny wskazują, że taki wniosek wypływa z wykładni językowej art. 46 ust 4a p.z.p. W przepisie tym mowa o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń. Podkreślają, że istotą wykładni nie jest modyfikowanie treści obowiązujących przepisów, a jedynie ustalenie ich znaczenia (co wynika między innymi z wyroku TK z dnia 28 czerwca 2000 r., K 25/99, OTK 2000, nr 5, poz. 141)
Wykonawca w procedurze zamówienia publicznego nie może dokonać samodzielnej oceny, co do braku jego szans w wygraniu przetargu i na tej podstawie uznać, że pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma on obowiązku złożenia dokumentów.
Wyrok SA w Łodzi z dnia 24 marca 2011 r., I ACa 7/11
Standard: 7413