Wyrok z dnia 2011-03-24 sygn. I ACa 7/11

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Wyrok z dnia 24 marca 2011 r. I ACa 7/11

Przewodniczący: SSA Anna Miastkowska

Sędziowie: SA Małgorzata – Stanek (spr.), SO (del.) Dorota Ochalska – Gola

W procedurze zamówienia publicznego wykonawca nie może skutecznie dokonać samodzielnej oceny, co do braku jego szans w wygraniu przetargu i na tej podstawie uznać, że pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie ma on obowiązku złożenia żądanych od niego dokumentów.

Sąd Apelacyjny w Łodzi, po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2011 r. sprawy z powództwa Jana K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „B. – T.” Roboty Budowlano Drogowe w S. przeciwko Gminie Miastu S. o zapłatę, na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 28 października 2010 r.

1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że powództwo oddala (…).

Z uzasadnienia

W pozwie z dnia 26 lutego 2010 r. powód Jan K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B. – T.” Roboty Budowlano – Drogowe w S. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy Miasto S. kwoty 150.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 12 stycznia 2010 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu nienależnie zatrzymanego przez Gminę Miasto S. wadium w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa ulicy D. w S. na odcinku od ul. P. do ul. Sz.”, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/95/09 – 071 – 00/KK z dnia 6 listopada 2009 r., udzielonej przez P. S.A. i przelanej przez ubezpieczyciela na rachunek bankowy Gminy Miasto S. w dniu 11 grudnia 2009 r. wraz z kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na pozew, pozwana Gmina Miasto S. wniosła o oddalenie pozwu w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji, które Sąd Apelacyjny aprobuje i przyjmuje za własne:

Powód Jan K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B. –T.” Roboty Budowlano – Drogowe w S. złożył pozwanej Gminie Miasto S. ofertę w przetargu nieograniczonym prowadzonym na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej: „p.z.p.”), dotyczącym zamówienia pod nazwą „Budowa ulicy D. w S. od ul. P. do ul. Sz.” Oferta powoda za wykonanie powyższego zamówienia opiewała na kwotę 3.455.725,49 zł i stosownie do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opracowanej przez pozwaną obejmowała gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium w wysokości 150.000 zł, która została udzielona przez P. S.A.

Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. pozwana wezwała powoda na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w omawianym postępowaniu przetargowym w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzą i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe pismo powód w dniu 17 listopada 2009 r. złożył oświadczenie, iż nie posiada osób z innymi uprawnieniami niż w złożonej przez siebie ofercie.

Od wielu lat kierownikiem budowy w firmie powoda jest Włodzimierz M. posiadający niezmiennie takie same uprawnienia budowlane. Firma powoda wykonywała kilkakrotnie inwestycje, gdzie zamawiającym była pozwana. Uprawnienia osób zatrudnionych przez powoda nie budziły wówczas żadnych zastrzeżeń. W dniu 18 listopada 2009 r. pozwana poinformowała, za pośrednictwem faksu, powoda o wyborze najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez firmę PUH „W.” w S. opiewającej na kwotę 3.377.272,81 zł oraz o wykluczeniu i odrzuceniu oferty powoda.

W dniu 25 listopada 2009 r. powód złożył protest na decyzję pozwanej o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty przetargowej, który został przez pozwaną oddalony.

W dniu 19 listopada 2009 r. pozwana wezwała P. SA Oddział w Ł. do zapłaty w terminie 14 dni kwoty 150.000 zł wynikającej z gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/95/09 – 071 – 00/KK wskazując, że powód w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie złożył w wymaganym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. l p.z.p. oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Pismem z dnia 1 grudnia 2009 r. ubezpieczyciel wezwał powoda do uregulowania względem pozwanej zobowiązania z tytułu wadium.

W dniu 1 grudnia 2009 r. powód złożył do pozwanej protest na wezwanie do zapłaty oraz na wynikającą z tego wezwania decyzję zamawiającego o zatrzymaniu wadium w kwocie 150.000 zł, który to protest został przez pozwaną oddalony.

Pismem z dnia 14 grudnia 2009 r. P. SA powiadomił pozwaną o wypłacie na jej rzecz kwoty 150.000 zł z gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/95/09 – 071 – 00/KK, po czym pozwana zwróciła ubezpieczycielowi przedmiotową gwarancję.

Pełnomocnik powoda w piśmie z dnia 4 stycznia 2010 r. wezwał pozwaną do zapłaty na jego rzecz w terminie 7 dni kwoty 150.000 zł, tytułem zwrotu nienależnie zatrzymanego przez nią wadium w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa ulicy D. w S. na odcinku od ul. P. do ul. Sz.”, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/95/09 – 071 – 00/KK z dnia 6 listopada 2009 r. udzielonej przez P. S.A. i przelanej przez ubezpieczyciela na rachunek bankowy Gminy Miasto S. w dniu 11 grudnia 2009 r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 stycznia 2010 r. pozwana poinformowała powoda, że brak jest podstaw do uwzględnienia żądania i zwrotu wadium. Jako uzasadnienie swojego działania pozwana wskazała na rozstrzygnięcia protestów wniesionych przez powoda.

Powód w dniach 30 kwietnia i 7 maja 2010 r. przekazał na konto P. SA w W. w sumie kwotę 150.000 zł stanowiącą zwrot wypłaconego pozwanej wadium, zabezpieczonego gwarancją ubezpieczeniową Nr GWo/95/09 – 071 – 00/KK.

Sąd Okręgowy wskazał, że ustalony powyżej stan faktyczny nie był sporny miedzy stronami. Podobnie jak i kwota roszczenia dochodzonego pozwem.

W ocenie Sądu I instancji podstawową kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, a zarazem przesądzającą o zasadności powództwa jest ustalenie, czy pozwana w sposób uprawniony zatrzymała wadium w kwocie 150.000 zł, co wymaga właściwej interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p., zamawiający zatrzymuje wadium wraz odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Celem wprowadzenia tej regulacji było przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. (uzasadnienie projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 171, poz. 1058).

Sąd Okręgowy podkreślił, że w orzecznictwie uznaje się, że przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został. wprowadzony, tj. jako środek zapobiegający zmowom wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 15 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 409/09, niepubl.).

W ocenie Sądu I instancji, prawidłowa wykładnia omawianego przepisu winna być zbieżna ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, który wydał opinię prawną dotyczącą problematyki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Opinia ta została zresztą złożona do akt sprawy przez pełnomocnika Gminy Miasta S., który oświadczył, że stanowisko urzędu wynikające z opinii jest zbieżne ze stanowiskiem pozwanej.

Nie budzi wątpliwości, że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium występuje wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten jest zbieżny z zaprezentowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (znak: KIO/UZP 62/09), w którym ta stwierdziła, iż „możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. l p.z.p. lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny”.

Z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy zatem do czynienia w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo, że faktycznie nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, w szczególności, gdy rozstrzygnięcie tej kwestii nie jest oczywiste i wymaga oceny np. poprzez wykładnię przepisów szczegółowo normujących określone wymogi w zakresie kwalifikacji.

Odnosząc powyższe uwagi do realiów przedmiotowej sprawy Sąd Okręgowy wskazał, że omówiona powyżej sytuacja znajduje w niej pełne odzwierciedlenie. 

Zgodnie ze SIWZ – ust. 10 pkt 2 ppkt c, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia winien złożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz dokumenty stwierdzające, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Zgodnie z przedstawionymi wymogami, powód na stronach 89 – 91 swojej oferty przedstawił taki wykaz, wskazując zakres wykonywanych czynności, wykształcenie doświadczenie zawodowe i posiadane uprawnienia, a na stronach 92 – 143 zawarte został dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień.

W piśmie z dnia 12 listopada 2010 r. pozwana, wzywając powoda do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w omawianym postępowaniu przetargowym w celu wykazania, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, użyła wprost identycznych stwierdzeń, jakie zawierała SIWZ, która stanowiła dla każdego potencjalnego wykonawcy punkt wyjścia i podstawę sporządzenia oferty, a tym samym podjęcia decyzji o udziale w organizowanym przetargu. Wskazane w omawianym piśmie pozwanej elementy, które miały być przez powoda uzupełnione, były już zdaniem wykonawcy zawarte w złożonej przez niego ofercie, co zresztą potwierdził w piśmie z dnia 17 listopada 2009 r. oświadczając, iż nie posiada osób z innymi uprawnieniami. Także w toku rozprawy powód zeznał, że od szeregu lat kierownikiem budowy w jego firmie jest Włodzimierz M., którego uprawnienia nie budziły dotąd żadnych zastrzeżeń, również w trakcie wykonywania wcześniejszych inwestycji na rzecz pozwanej. Dlatego też obiektywnie patrząc, powód od samego początku, tj. już w chwili złożenia swojej oferty nie był w stanie spełnić wymagań zawartych w wezwaniu do uzupełnienia oferty, a oferta w kontekście wymagań SIWZ była kompletna. Nie może być zatem mowy o tym, że powód nie dołożył należytej staranności a tym samym, że niezłożenie przez niego na wezwanie pozwanej żądanych dokument wynikało z przyczyn od niego zależnych. W tym kontekście bez znaczenia jest fakt, że powód odpowiedź na pismo z dnia 12 listopada 2010 r. złożył po wyznaczonym przez zamawiającego terminie.

Sąd Okręgowy uznał, że pozwana sposób niezasadny i nieuprawniony, sprzeczny z art. 46 ust 4a p.z.p. zatrzymała wadium wypłacone przez P. SA, co w konsekwencji skutkowało koniecznością zwrotu przez powoda sumy ubezpieczenia ubezpieczycielowi. W tym stanie rzeczy – zdaniem Sądu I instancji – powództwo podlegało uwzględnieniu i wobec tego należało zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 150.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 12 stycznia 2010 r. do dnia zapłaty, liczonymi zgodnie z art. 481 § l i 2 k.c. od daty wskazanej w wezwaniu do jej zwrotu.

W apelacji pozwany zaskarżył powyższy wyrok w całości zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art. 46 ust 4a p.z.p. poprzez przyjęcie, że w sytuacji, gdy wykonawca nie posiada dokumentów, do przedłożenia których został wezwany przez Zamawiającego nie musi informować o tym Zamawiającego w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów;

2. sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że uchybienie przez powoda terminu do złożenia dokumentów nastąpiło z przyczyn od niego nienależnych.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa, oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpatrzenia – przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest uzasadniona.

Podzielić należy zarzut błędnej wykładni przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p.

Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy wykonawca prawidłowo wezwany do uzupełniania dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw przez Zamawiającego działającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie uzupełni żądanych dokumentów, to wypełniona jest przesłanka zatrzymania wadium wpłaconego przez takiego wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, kiedy nieuzupełnienie oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw wynika z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych.

Pierwszym elementem składającym się na okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium jest wezwanie przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. – a więc żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia braku zajścia przesłanek wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 p.z.p. oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych, spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.

Jeżeli w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Wykonawca nie przedstawi żądanych oświadczeń i dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi pierwszy warunek zatrzymania wadium.

Nie można zgodzić się z tezą przedstawioną w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl), w której autorzy próbują wymienić sytuacje, gdzie pomimo nieprzedłużenia wymaganych dokumentów wadium nie powinno być zatrzymane – do takich sytuacji zaliczają oni m.in. fakt niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja UZP opiera się przy tym m.in. na uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej, wprowadzającej ten przepis, gdzie wskazywano na zapobieganie zmowom wykonawców. Jako kontrargument należy wskazać jednak, że przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. posługuje się identycznym pojęciem jak przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. Nie ma więc podstaw do interpretowania użytego przez ustawodawcę zwrotu „nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.”, inaczej niż w obu wskazanych przypadkach (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata – komentarz do art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych – System Informacji Prawnej LEX 2010, wyd. IV). 

Sąd Apelacyjny podziela w pełni przedstawioną powyżej wykładnię przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p.

Interpretację tę wspiera również orzecznictwo sądów powszechnych – w wyroku z dnia 16 lipca 2009 r. (XIX Ga 268/09, niepubl.), Sąd Okręgowy w Gliwicach zauważył: „Nawet jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. legła potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nieuzupełniania dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia za cenę wyższą niż faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie jego zastosowania, tj. aby jedynie w takim przypadku miał on zastosowanie. Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu”.

Powyższa interpretacja wskazuje, że „formalne” złożenie dokumentu, ale w rzeczywistości innego, niż żąda zamawiający, pozwala na zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Inaczej rzecz ujmując na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., wykonawca musi złożyć dokumenty lub oświadczenia. Po drugie, wspomniane dokumenty lub oświadczenia mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeśli więc wykonawca nie złoży wcale dokumentów lub złoży dokumenty, ale z ich treści wynikać będzie, iż nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu, musi zostać wykluczony z postępowania a wadium zostanie zatrzymane, za wyjątkiem sytuacji, gdy wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), organ właściwy do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wielokrotnie zajmowała stanowisko w sprawie interpretacji przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p., zawężając wykładnię tego przepisu.

I tak KIO wypowiedziała się w sprawie zatrzymania wadium w uzasadnieniu do wyroku KIO/UZP 1530/08. Co prawda konkretny stan faktyczny sprawy dotyczył obarczonego wadą prawną wezwania do uzupełnienia oferty, ponieważ czynność ta w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny wskazywała przedmiot wezwania, co KIO uznała za czynność nieskuteczną i nierodzącą skutków prawnych. W związku z tym przedwczesne było wykluczenie wykonawcy, a zatrzymanie wadium niezasadne. Skład orzekający KIO dokonał przy okazji interpretacji art. 46 ust. 4a p.z.p., stając na stanowisku: „iż w art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nieuzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami.”

Jak się wydaje, KIO dokonała wykładni, iż wadium zatrzymać można tylko w sytuacji dosłownego, fizycznego braku złożenia dokumentu na wezwanie w wyznaczonym terminie. Jeśli zaś wykonawca złoży dokument, to choćby nie potwierdzał on spełniania warunku i w związku z tym dawał zamawiającemu podstawę do wykluczenia wykonawcy, to nie będzie to jednak powodem zatrzymania wadium.

W innym orzeczeniu z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09 KIO uznała, że wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych w sytuacji, gdy nie uzyskają już zamówienia publicznego. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej, i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej. W przypadku niezłożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub pełnomocnictw przez wykonawcę lub gdy złożone dokumenty zawierają błędy, podstawową sankcją za takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a więc pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje się w sposób niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw ustawodawca przewidział dodatkową dolegliwość w postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust. 4a p.z.p. dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają błędy, co ma stanowić karę za to, że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla się od współdziałania z Zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może dać pozytywnego dla obu stron efektu w postaci zawarcia między tym Wykonawcą, a Zamawiający umowy o zamówienie publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia Wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar zawarcia umowy, i dlatego w ocenie Izby nie powinien podwójnie być karany z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium.

Można wymienić również inne orzeczenia:

- wyrok KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10: „Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po stronie wykonawcy), nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p.”;

- wyrok KIO z 14 lipca 2010 r., KIO/UZP 1311/10, KIO/UZP 1312/10, KIO/UZP1313/10: „Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium sankcjonowana jest wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.”;

- wyrok KIO z 21 maja 2009 r., KIO/UZP 590/09: „Literalne brzmienie art. 46 ust. 4a p.z.p. wyłącza prawo zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1 p.z.p. na wezwanie Zamawiającego, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo zatrzymać wadium jedynie w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie zamawiającego”.

Warto także przytoczyć fragment uzasadnienia orzeczenia KIO z 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 19/09: „art. 46 ust. 4 a p.z.p. odnosi się do wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., bez względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 p.z.p. dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”.

Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO 2805/10 i KIO 2810/10 KIO dokonując podsumowania dotychczasowego orzecznictwa stwierdziła, że w świetle regulacji ustawowych, nie sposób w oderwaniu od stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy, doktrynalnie przesądzić o sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. oraz generalnie określić sposób, czy zakres stosownych uzupełnień (ich wad), które warunkują zatrzymanie wadium wniesionego przez wezwanego Wykonawcę. Ocenę danego przypadku należy przeprowadzić z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a także mając na uwadze zapewnienie realizacji celu regulacji dotyczących zatrzymywania wadium w przypadku opisanym w art. 46 ust. 4a p.z.p., który najogólniej można określić, jako dyscyplinowanie Wykonawców do odpowiedzialnej i uczciwej partycypacji w przetargach publicznych, a także jednoczesną ochronę Wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed niejasnymi postanowieniami SIWZ i nadmiernym „fiskalizmem” zamawiających w tym zakresie. Na gruncie abstrakcyjnej i oderwanej od rzeczywistości danej sprawy interpretacji przepisu trudno jest określić, jakiego typu dokumenty należy uznać za uzupełnione/nieuzupełnione w sposób odpowiadający hipotezie art. 46 ust. 4a p.z.p. Należy w szczególności unikać popadania w obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu – np. z jednej strony przyjmowanie, iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko „fizyczny” brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym również materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium. Zwłaszcza generalna kategoria „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia subsumcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej. Ocena konkretnych okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy uniemożliwiających uzupełnienie dokumentów w pełni odpowiadających wymaganiom zamawiającego.

W konkretnym stanie faktycznym KIO uznała, że wymagane w SIWZ oraz żądane w ramach uzupełnienia dokumenty (aktualne na dzień składania ofert, zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS potwierdzających, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne), były standardowymi dokumentami od lat masowo żądanymi i przedkładanymi w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zaświadczenia wystawiane przez ZUS nie są dokumentami szczególnie skomplikowanymi, których zakres i znaczenie może prowadzić do kontrowersji w przedmiocie oceny okoliczności, do których się odnoszą. Dla profesjonalnych podmiotów gospodarczych aktywnie partycypujących w rynku zamówień publicznych nie mogło stanowić żadnej trudności ich odpowiednie pozyskanie i przedłożenie zamawiającemu. W rozpoznawanej przez KIO sprawie Zamawiający wymagał w SIWZ przedłożenia stosownych zaświadczeń potwierdzających brak w zaległościach ubezpieczeniowych wystawionych nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert. Wobec niezłożenia tych dokumentów Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawców do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., który stanowi, iż Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., albo którzy złożyli takie oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W zdaniu drugim powołanego przepisu wymaga się, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Tymczasem obaj ww. wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnili zaświadczenia z właściwych oddziałów ZUS, wystawione już po dacie składania ofert, z których treści nie wynikały informacje pozwalające przesądzić, iż Wykonawcy spełniali warunki udziału w postępowaniu (nie podlegali wykluczeniu z postępowania w związku z zaleganiem w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne) na dzień składania ofert.

W powołanym wyżej orzeczeniu KIO stanęła na stanowisku, że przesłanki zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. należy oceniać in casu, to znaczy, że dopiero ocena konkretnych okoliczności sprawy warunkowała więc będzie np. uznanie wystąpienia przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy uniemożliwiających uzupełnienie dokumentów w pełni odpowiadających wymaganiom zamawiającego. Tak więc KIO przyjęła, że nie tylko „fizyczny” brak dokumentów, czyli całkowita bierność wykonawcy pozwala na zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., ale w niektórych przypadkach również złożenie w zakreślonym terminie dokumentów może wskazywać, że wystąpiły przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które spowodowały, iż złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przetargowym. W takim przypadku jest również podstawa do zatrzymania przez zamawiającego wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.).

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że tylko fizyczne nie złożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium – przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy dokument (oświadczenie, pełnomocnictwo) w ogóle nie został złożony, natomiast nie może mieć zastosowania, gdy został złożony, ale nie potwierdza spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego.

Między innymi Irena Skubiszak – Kalinowska uznała, że w przepisie art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu Wykonawca w ogóle nie przedłoży go Zamawiającemu. Dyspozycja tego przepisu nie zostaje zaś wypełniona w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu (Zam.Pub.Dor.2009.8.52: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłanki zatrzymania wadium. Teza nr 3). Podobnie wypowiada się Damian Szczepański: „Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.” (Zam.Pub.Dor.2008.12.28 Możliwość „anektowania” umowy. Teza nr 1).

Przedstawiciele doktryny wskazują, że taki wniosek wypływa z wykładni językowej art. 46 ust 4a p.z.p. W przepisie tym mowa o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń. Podkreślają, że istotą wykładni nie jest modyfikowanie treści obowiązujących przepisów, a jedynie ustalenie ich znaczenia (co wynika między innymi z wyroku TK z dnia 28 czerwca 2000 r., K 25/99, OTK 2000, nr 5, poz. 141: „Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas – zgodnie z zasadą clara non sunt intepretanda – nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni.”).

W doktrynie dominuje stanowisko, że od jasnego (niebudzącego wątpliwości) rezultatu wykładni językowej wolno odstąpić i oprzeć się na wykładni systemowej tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje: (Lech Morawski, „Wykładnia w orzecznictwie sądów”. Komentarz, Toruń 2002, str. 83).

Wskazuje się na pogląd SN, który w postanowieniu z dnia 17 maja 2000 r. (KZP 7/00, OSNKW 2000, nr 5-6, poz. 51) przyjął, że nie można z powołaniem się na ratio legis zmieniać treści jasno wyrażonej przez ustawodawcę w interpretowanym przepisie. Nie jest zresztą ważne, co ustawodawca chciał powiedzieć, formułując daną normę, lecz to, co wyraził w owym przepisie, zwłaszcza gdy przepis ten ma treść wyraźnie określoną, gdyż użyto w nim sformułowań o jednoznacznym językowo (w języku prawnym i prawniczym) wydźwięku.

Odnosząc te uwagi do okoliczności faktycznych sprawy należy podnieść, że w zakreślonym przez stronę pozwaną (Zamawiającego), terminie powód nie przedłożył żądanych dokumentów, nie złożył również jakichkolwiek wyjaśnień. Nie ma przy tym znaczenia, że spóźnił się kilka godzin, skoro wezwanie zostało sformułowane jednoznacznie, a w procedurze przetargowej wskazywanie określonego dnia i godziny, jako ostatecznego terminu podjęcia czynności przez uczestnika przetargu, nie jest sytuacją wyjątkową. Z zeznań przesłuchanego przez Sąd I instancji świadka Jowity O. wynika, że powód uznał, iż skoro jego oferta jest dopiero trzecią z kolei pod względem wartości, nie ma szans na uzyskanie zamówienia i w tej sytuacji nie jest zobligowany do reakcji na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Dopiero informacja uzyskana przez jego żonę w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Urzędu Gminy na temat konsekwencji nieuzupełnienia oferty, spowodowała złożenie przez powoda pisma znajdującego się na karcie 39 akt sprawy, ale już po upływie zakreślonego terminu.

Powód nie wykazał również, że niezłożenie przez niego dokumentów nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. W toku postępowania przed Sądem Okręgowym – poza dokumentami z postępowania przetargowego oraz wnioskiem o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron – nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych. Powód przyznał, że dostał wezwanie do złożenia dokumentów. Przesłuchany w charakterze strony powód wyjaśnił, że „ocenił wezwanie za nieuzasadnione”, ponieważ „wcześniej, chociaż też wykonywał prace elektryczne i kanalizacyjne, uprawnienia jego kierownika były wystarczające”.

Nie jest trafny – powołany w uzasadnieniu pozwu – zarzut braku wezwania powoda do złożenia dokumentów stosownie do obowiązującego w dniu 12 listopada 2009 r. przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. W ocenie powoda zamawiający wezwał powoda jedynie „do uzupełnienia dokumentów”, to jest do czynności nie przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 24 października 2008 r.

Z akt postępowania przetargowego wynika jednoznacznie, że zamawiający w piśmie z dnia 12 listopada 2009 r. kierowanym do powoda wskazał, że w złożonej przez Wykonawcę ofercie brakuje dokumentów potwierdzających uprawnienia budowlane osób mogących pełnić funkcję kierownika budowy w branży sanitarnej i elektrycznej oraz brak wskazania osoby mogącej pełnić funkcję kierownika budowy w branży telekomunikacyjnej i jej uprawnień budowlanych. Użyte przez Zamawiającego słowo „uzupełnienie” podkreślało, iż tylko część dokumentów z zakresu uprawnień budowlanych została przez powoda złożona (uprawnienia budowlane kierownika budowy robót drogowych). Nie ulega wątpliwości, że pozostałe dokumenty w żadnej formie nie zostały przez powoda załączone do oferty. 

Wobec tego, nawet gdyby przyjąć za trafną zawężającą („korzystną” dla wykonawcy), wykładnię przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p., która pozwala na zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie tego przepisu jedynie w sytuacji „fizycznego” niezłożenia dokumentów, nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium w myśl art. 46 ust. 4a p.z.p.

Sąd I instancji nietrafnie uznał, że skoro powód nie posiadał żądanych dokumentów, nie był zobowiązany do wywiązania się w zakreślonym terminie z obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p.

Skarżący słusznie zauważa, że zgodnie z taką wykładnią, w każdym przypadku Wykonawca mógłby nie reagować na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., a następnie oświadczyć przed Sądem, że nie posiadał żądanych dokumentów, co uczyniłoby przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. całkowicie martwym. Zgodzić się należy ze skarżącym, że nawet w sytuacji, gdy Wykonawca nie posiada żądanych dokumentów, powinien w zakreślonym terminie powiadomić o tym Zamawiającego. Dopiero wówczas Zamawiający może ocenić, czy niedostarczenie dokumentów zaistniało z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Wykonawca w procedurze zamówienia publicznego nie może dokonać samodzielnej oceny, co do braku jego szans w wygraniu przetargu i na tej podstawie uznać, że pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma on obowiązku złożenia dokumentów. Taka interpretacja jest sprzeczna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a z cytowanego powyżej orzeczenia KIO z 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 9/09, a także z orzeczenia z 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 62/09 wynika jednoznacznie, że obowiązek złożenia dokumentów (art. 26 ust. 3 p.z.p.), dotyczy wszystkich Wykonawców bez względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia.

Nie sposób także podzielić argumentacji Sądu I instancji, że powód nie złożył żądanych dokumentów z przyczyn od niego niezależnych. W specyfikacji określono precyzyjnie warunki dla osób do kierowania poszczególnymi robotami. Powód nie zatrudnia takich osób, a mimo to złożył ofertę i wskazał osoby do kierowania pracami sanitarnymi i elektrycznymi, które nie posiadały wymaganych uprawnień, a także nie wymienił żadnej osoby, która posiadałaby uprawnienia do kierowania pracami telekomunikacyjnymi. Powód, jako profesjonalista powinien sobie zdawać sprawę z konsekwencji takiego postępowania. Nie ma przy tym znaczenia powoływana przez powoda (a także przez Sąd Okręgowy) okoliczność, że powód wielokrotnie współpracował ze stroną pozwaną i „uprawnienia osób zatrudnianych przez powoda nie budziły wówczas żadnych zastrzeżeń”.

Zarzut naruszenia przepisu art. 233 k.p.c. okazał się również uzasadniony.

Niezależnie od tego Sąd I instancji nie dokonał subsumcji ustalonych w postępowaniu okoliczności faktycznych sprawy do normy prawnej – przepisu art. 405 k.c. i następnych, co więcej, nie powołał żadnego przepisu kodeksu cywilnego, który – w ocenie tego Sądu – mógłby stać się podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powód nie wykazał, że strona pozwana uzyskała korzyść majątkową bez podstawy prawnej (art. 405 k.c.).

Brak tej podstawy prawnej ujmowany jest w judykaturze i piśmiennictwie w sposób zobiektywizowany – jako brak tytułu prawnego, legitymizującego przesunięcie korzyści majątkowej do majątku wzbogaconego (przysporzenie majątkowe dokonywane jest bez prawnego uzasadnienia). Brak podstawy prawnej oznacza brak (lub odpadnięcie) „celu prawnego”, czyli causa świadczenia. W judykaturze za ugruntowane należy uznać stanowisko, że tytułem prawnym, wyłączającym przyjęcie zaistnienia bezpodstawnego wzbogacenia jest czynność prawna, przepis ustawy, orzeczenie sądu lub decyzja administracyjna.

W realiach rozpoznawanej sprawy w dniu 25 listopada 2009 r. powód złożył protest na czynność Zamawiającego dotyczącą wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia jego oferty w prowadzonym postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia „Budowa ulicy D. w S. na odcinku od ulicy P. do ulicy Sz.” i ten protest został oddalony.

Ponadto w dniu 1 grudnia 2009 r. powód złożył protest na czynności Zamawiającego dotyczące wezwania do zapłaty oraz decyzji o zatrzymaniu wadium wniesionego przez Wykonawcę w prowadzonym postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia „Budowa ulicy D. w S. na odcinku od ulicy P. do ulicy Sz.” i jego protest również został oddalony, jako całkowicie bezzasadny. 

W obu przypadkach powód nie odwołał się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – zgodnie z pouczeniem zamawiającego (k 19 i k 30).

Nie można wobec tego uznać, że strona pozwana zatrzymała wadium bez podstawy prawnej w rozumieniu przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo (…).