Używanie poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego

Art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58 należy interpretować w ten sposób, iż wyświetlanie w skrzynce odbiorczej użytkownika usługi prowadzenia konta poczty elektronicznej wiadomości reklamowych w formie zbliżonej do prawdziwych wiadomości przesyłanych pocztą elektroniczną i w tym samym umiejscowieniu co one, stanowi „używanie […] poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego” w rozumieniu tego przepisu, przy czym losowe określenie odbiorców tych reklam jest w tym względzie bez znaczenia, podobnie jak nie ma wymogu stwierdzenia stopnia obciążenia dla użytkownika, ponieważ takie używanie jest dozwolone jedynie pod warunkiem, że użytkownik ten został poinformowany w jasny i dokładny sposób o szczegółowych zasadach rozpowszechniania takiej reklamy, a w szczególności o fakcie, że reklamy są wyświetlane na liście otrzymanych prywatnych e‑maili i, po drugie, że wyraził on swoją zgodę w konkretny sposób i ze świadomością tego, że będzie on otrzymywał takie wiadomości reklamowe.

Pkt 26 załącznika I do dyrektywy 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że działanie polegające na wyświetlaniu w skrzynce odbiorczej użytkownika usługi prowadzenia konta poczty elektronicznej wiadomości reklamowych w formie zbliżonej do prawdziwych wiadomości przesyłanych pocztą elektroniczną i w tym samym umiejscowieniu co te ostatnie, wchodzi w zakres pojęcia „uporczywego i niechcianego namawiania do zakupu produktów” użytkowników usług prowadzenia konta poczty elektronicznej w rozumieniu tego przepisu, jeśli, z jednej strony, wyświetlanie tych wiadomości reklamowych miało charakter wystarczająco częsty i regularny, by uznać je za „uporczywe namawianie”, i, z drugiej strony, w braku wyrażenia przez użytkownika zgody na wyświetlanie tej reklamy, może zostać uznane za „niechciane namawianie”.

Z motywu 40 dyrektywy 2002/58 wynika, ze jej celem jest zabezpieczenie abonentów przed ingerencją w ich prywatność przez „niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego”, w szczególności przez urządzenia do wywołań automatycznych, telefaksy i wiadomości przesyłane pocztą elektroniczną, w tym wiadomości SMS.

W art. 2 lit. d) dyrektywy 2002/58 została zawarta szeroka definicja pojęcia „komunikatu” obejmująca każdą informację wymienianą lub przekazaną między określoną liczbą stron za pośrednictwem usług publicznie dostępnej łączności elektronicznej. W tym względzie ust. 1 zawarty w art. 13 tej dyrektywy, zatytułowanym „Komunikaty niezamówione” zezwala na używanie różnych rodzajów komunikacji, a mianowicie automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji (aparaty wywołujące automatycznie), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego, pod warunkiem że dotyczy to abonentów, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę. W celu zastosowania tego przepisu należy więc w pierwszej kolejności zweryfikować:

• czy rodzaj komunikatu używanego do celów marketingu bezpośredniego jest jednym z tych wskazanych w wymienionym przepisie,
• czy taki komunikat ma na celu marketing bezpośredni,
• czy spełniony został wymóg uzyskania od użytkownika uprzedniej zgody.

W odniesieniu do, w pierwszej kolejności, środków łączności elektronicznej, za pomocą których prowadzone są bezpośrednie działania marketingowe, na wstępie należy podnieść, że wykaz środków komunikacji wymienionych w motywie 40 i art. 13 ust. 1 tej dyrektywy nie ma charakteru wyczerpującego. Należy przyjąć szeroką i uwzględniającą zmiany technologiczne koncepcję rodzaju komunikatów objętych tą dyrektywą.

Z punktu widzenia adresata, wiadomość reklamowa rozsyłana pocztą elektroniczną jest wyświetlana w skrzynce odbiorczej użytkownika konta poczty elektronicznej, czyli w obszarze normalnie zastrzeżonym prywatnych e-maili. Użytkownik może wyczyścić ten obszar, aby uzyskać całościowy wgląd w swoje wyłącznie prywatne e‑maile, dopiero po sprawdzeniu treści tejże samej wiadomości reklamowej i jej aktywnym usunięciu. Jeśli użytkownik, zamiast kontynuować przeglądanie swoich prywatnych e-maili, kliknie na wiadomość reklamową taką jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, jest on przekierowywany na stronę internetową zawierającą przedmiotową reklamę. Tak więc, w odróżnieniu od banerów reklamowych bądź okien kontekstowych pojawiających się na marginesie listy prywatnych e‑maili bądź niezależnie od nich, pojawianie się rozpatrywanych w postępowaniu głównym wiadomości reklamowych na liście prywatnych e‑maili użytkownika utrudnia mu dostęp do tych wiadomości w sposób analogiczny do tego wykorzystywanego w przypadku e‑maili niezamówionych (zwanych również spamami), ponieważ takie działanie wymaga od abonenta takiego samego podjęcia decyzji, co zrobić z taką wiadomością.

Ze względu na to, że komunikaty reklamowe zajmują te miejsca w skrzynce odbiorczej, które są normalnie zastrzeżone dla prywatnych e‑maili i ze względu na podobieństwo do nich, istnieje ryzyko pomylenia obu rodzajów wiadomości, co może doprowadzić użytkownika, który kliknąłby na pozycję w skrzynce odbiorczej odpowiadającej reklamie, do tego, że zostałby przekierowany wbrew swojej woli na stronę internetową prezentującą przedmiotową reklamę zamiast kontynuować przeglądanie swoich prywatnych e‑maili.

Skoro w skrzynce odbiorczej konta internetowej poczty elektronicznej, czyli w rubryce, w której wyświetlane są wszystkie maile adresowane do użytkownika, pojawiają się dowolnego rodzaju reklamy, to należy uznać, że ta skrzynka odbiorcza stanowi środek, za pomocą którego te wiadomości reklamowe są przekazywane temu użytkownikowi, co oznacza używanie jego poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58.

Taki sposób postępowania stanowi używanie poczty elektronicznej w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58, mogące naruszać realizowany przez ten przepis cel polegający na ochronie użytkowników przed ingerencją w ich prywatność przez niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego.

W odniesieniu do, w drugiej kolejności, kwestii, czy komunikaty wskazane w art. 13 ust. 1 tej dyrektywy mają za cel marketing bezpośredni, należy sprawdzić, czy taki komunikat ma cel komercyjny i czy jest on kierowany do danego konsumenta bezpośrednio i indywidualnie.

Losowy czy też wcześniej określony wybór odbiorcy nie stanowi przesłanki stosowania art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58. Inaczej mówiąc, mało istotne jest, czy przedmiotowa reklama jest kierowana do odbiorcy wcześniej określonego i indywidualnie skonkretyzowanego, czy też chodzi o masowe i losowe rozpowszechnianie jej wśród licznych odbiorców. Istotne jest natomiast, że zawiera ona komunikat o celu marketingowym, który dociera bezpośrednio i indywidualnie do jednego lub wielu użytkowników usługi poczty elektronicznej w ten sposób, że jest umieszczany w skrzynce odbiorczej na koncie poczty elektronicznej tych użytkowników. Odbiorcy takich wiadomości reklamowych są zindywidualizowani w szczególności jako użytkownicy danego dostawcy kont poczty elektronicznej ze względu na to, że użytkownik ten uzyskuje dostęp do swojej skrzynki odbiorczej dopiero po podaniu swych danych rejestracyjnych i hasła. Tak więc wiadomości są wyświetlane dopiero po przeprowadzeniu przez użytkownika tej procedury uwierzytelniania w zastrzeżonym dlań obszarze, który jest przeznaczony do przeglądania w nim prywatnych treści w postaci wiadomości przesyłanych pocztą elektroniczną.

W trzeciej kolejności, w odniesieniu właśnie do przewidzianego w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58 wymogu uzyskania uprzedniej zgody, należy przypomnieć, że jeżeli komunikat wchodzi w zakres zastosowania art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58, jest dozwolony pod warunkiem uzyskania wcześniejszej zgody ze strony jego odbiorcy. Idzielenie takiej zgody winno przejawiać się co najmniej w dobrowolnym, konkretnym, świadomym i jednoznacznym wyrażeniu woli przez osobę, której dane dotyczą.

W tym względzie z art. 2 akapit drugi lit. f) dyrektywy 2002/58 w związku z art. 94 ust. 2 rozporządzenia 2016/679 wynika, że zgoda ta powinna spełniać wymogi wynikające z art. 2 lit. h) dyrektywy 95/46 lub też z art. 4 pkt 11 tego rozporządzenia w zależności od tego, czy do okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym znajdzie ratione temporis zastosowanie pierwszy czy drugi z tych przepisów.

Zgodnie z art. 2 lit. h) dyrektywy 95/46 pojęcie „zgody” jest zdefiniowane jako „konkretne i świadome, dobrowolne wskazanie przez osobę, której dane dotyczą, na to, że wyraża przyzwolenie na przetwarzanie odnoszących się do niej danych osobowych”.

Ten sam wymóg ma zastosowanie również na gruncie rozporządzenia 2016/679. Artykuł 4 pkt 11 tego rozporządzenia definiuje bowiem „zgodę osoby, której dane dotyczą” w ten sposób, że ustanawia wymóg „dobrowolnego, konkretnego, świadomego i jednoznacznego” wyrażenia woli przez osobę, której dane dotyczą, w postaci oświadczenia lub „wyraźnego działania potwierdzającego” oznaczającego zgodę tej osoby na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.

Z motywu 40 dyrektywy wynika, że stawiany w tym przepisie wymóg uzyskania uprzedniej zgody jest uzasadniony w szczególności tym, iż niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego „mogą powodować obciążenie i/lub koszty dla odbiorcy”. Zatem skoro takie komunikaty są objęte zakresem stosowania art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58, nie ma potrzeby sprawdzania, czy powodowane przez nie obciążenie dla ich odbiorcy wykracza poza zwykłą uciążliwość.

Wyrok TSUE z dnia 25 listopada 2021 r., C-102/20

Standard: 84954 (pełna treść orzeczenia)