Wyrok z dnia 2011-12-22 sygn. II Aka 373/11

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II Aka 373/11

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2011 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący: SSA Wojciech Kociubiński (spr.) Sędziowie: SSA Bogusław Tocicki SSA Andrzej Kot Protokolant: Iwona Raptus

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2011 r. sprawy

W. P. oskarżonego z art. 197 § 1 i § 2 k.k., art. 197 § 3 pkt 2 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora i oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt III K 70/11 I.

I zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że wymierzoną oskarżonemu W. P., na podstawie art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k., karę pozbawienia wolności podwyższa do 5 (pięciu) lat, zaliczając na poczet tej kary,

II na podstawie art. 63 § 1 k.k., okres tymczasowego aresztowania oskarżonego W. P. od dnia 1 marca 2011r. do dnia 22 grudnia 2011r.; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zwalnia oskarżonego od obowiązku poniesienia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

U z a s a d n i e n i e

W. P. został oskarżony o to, że: od lipca 2006 r. do lutego 2011 r. we W. i G., działając ze z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu i wykorzystując trwałą sposobność, co najmniej kilkanaście razy używając przemocy polegającej na przytrzymywaniu za ręce i wykorzystywaniu przewagi fizycznej i psychicznej oraz podstępem polegającym na wykorzystaniu faktu, iż małoletnia przebywa pod opieką jego żony i jego na wakacjach doprowadził małoletnią poniżej 15 roku życia K. Ł. do obcowania płciowego poprzez odbywanie z nią stosunków płciowych dopochwowych i doodbytniczych oraz dotykając ją w części intymne, to jest w krocze i piersi, doprowadził do innej czynności seksualnej działając na szkodę małoletniej K. Ł.; to jest o przestępstwo z art. 197 § 1 i 2 k.k. i art. 197 § 3 pkt 2 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 6 października 2011 r., sygn. akt: III K 70/11 uznał oskarżonego W. P. za winnego tego, że od około lipca 2006 r. do lutego 2011 r. we W. i G., działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, nie więcej niż kilkanaście razy, używając przemocy polegającej na przytrzymywaniu za ręce lub przytrzymywaniem ciałem doprowadził małoletnią K. Ł., nie mającą ukończonych 15 lat, do obcowania płciowego poprzez odbywanie z nią stosunków płciowych dopochwowych, doodbytniczych, nadto usiłował doprowadzić ją do odbycia stosunku oralnego, do którego nie doszło wskutek oporu pokrzywdzonej, nadto dotykając ją w części intymne, to jest w krocze i piersi, doprowadził pokrzywdzoną do poddania się innej czynności seksualnej – tj. przestępstwa z art. 197 § 1 i 2 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to:

na podstawie art. 197 § 3 pkt 2 k.k. przy zast. art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności, określając, na podstawie art. 62 k.k., terapeutyczny system jej wykonywania i na podstawie art. 41a § 2 k.k. orzekł środek karny w postaci zakazu kontaktowania się oskarżonego w jakikolwiek sposób z K. Ł. przez okres lat 4. Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności Sąd Okręgowy zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania osk. W. P. od 1 marca 2011 r. do 6 października 2011 roku; na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od obowiązku ponoszenia wydatków i opłat sądowych.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońca oskarżonego i prokurator. Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzeczenia mające wpływ na jego treść, polegające na przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się popełnienia czynu z art. 197 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, prowadzi co najwyżej do wniosku, iż oskarżonemu można przypisać popełnienie czynu opisanego w art. 200 § 1 k.k. i to jedynie w okresie od lata 2010 r. do grudnia 2010 r.
2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to: a) art. 4 k.p.k., 5§ 2 k.p.k. i 7 k.p.k., przez uwzględnienie okoliczności przemawiających jedynie na niekorzyść oskarżonego, rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości również na niekorzyść oskarżonego, ukształtowania przekonania o winie oskarżonego na podstawie jedynie części przeprowadzonych dowodów, dokonaniu dowolnej oceny dowodów wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, co miało swój przejaw w szczególności we wręcz bezkrytycznym daniu wiary zeznaniom pokrzywdzonej K. Ł., i z kolei na odmowie takiej wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego W. P.; b) art. 170 pkt 5 k.p.k. i art. 210 k.p.k., poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego psychologa, na okoliczność wiarygodności zeznań pokrzywdzonej K. Ł..

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący ten wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się czynu opisanego w art. 200 § 1 k.k. i przyjęcie, iż miało to miejsce w okresie od lata 2010 r. do grudnia 2010 r., i wymierzenie mu za to kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 5,
ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, między innymi celem dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego psychologa na okoliczność wiarygodności zeznań pokrzywdzonej K. Ł..

Prokurator zaskarżonemu wyrokowi Sądu Okręgowego zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, iż oskarżony W. P. nie miał zaburzonych preferencji seksualnych, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym opinie biegłych z zakresu seksuologii, ewidentnie wskazują, iż W. P. miał zaburzone preferencje seksualne, a w szczególności stwierdzono u niego pedofilię zastępczą, co skutkowało tym, iż Sąd Okręgowy nie zastosował wobec tego oskarżonego obligatoryjnego środka zabezpieczającego w postaci skierowania go na leczenie ambulatoryjne dopuszczając się w ten sposób obrazy art. 95a § 1a k.k.
2. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego W. P. poprzez wymierzenie jej w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, podczas gdy z prawidłowych ustaleń faktycznych w tym zakresie wynika, iż zachowanie oskarżonego nacechowane było bardzo wysokim ładunkiem społecznej szkodliwości oraz znacznym stopniem zawinienia, biorąc w szczególności pod uwagę długotrwałość zachowania oskarżonego, młody wiek pokrzywdzonej, a także uprzednią karalność W. P..

Podnosząc powyższe zarzuty, prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Opolu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Bezzasadna jest apelacja obrońcy oskarżonego.

Konstrukcja zarzutów wskazanych w tej apelacji nie uwzględnia występującego na gruncie art. 438 k.p.k. podziału na uchybienia pierwotne i wtórne, mogące stanowić podstawę zarzutów odwoławczych. Odnosząc powyższe do apelacji obrońcy osk. W. P. nie ulega wątpliwości, że wskazane w 5 pkt 1 uchybienie Sądu Okręgowego, mające polegać na błędnie ustalonej podstawie faktycznej wyroku, ma swoje bezpośrednie źródło w zarzucanej w pkt 2 tej apelacji obrazie przepisów prawa procesowego. Zarzucane uchybienia procesowe są niewątpliwie pierwotne w stosunku do zarzucanego błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego, co uzasadnia aby do tych zarzutów odnieść się w pierwszej kolejności. Dowolny jest wskazany w pkt 2a zarzut obrazy art. 4 k.p.k., 5 § 2 k.p.k. i 7 k.p.k. Pierwszy z tych przepisów (art. 4 k.p.k.) formułuje ogólną zasadę procesową i aby trafnie podnieść zarzut jego naruszenia skarżący powinien wykazać obrazę przepisu (lub przepisów) szczegółowego, gwarantującego przestrzeganie zasady obiektywizmu (por. m.inn. postanowienie SN z 28.04.2010 r., II KK 59/10; zob. też Z. Doda, A. Gaberze: Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Komentarz tom II, Kontrola odwoławcza w procesie karnym, Wwa 1997 r., s. 101 i n.).

Podniesiony przez obrońcę osk. W. P. zarzut obrazy art. 4 k.p.k. tego wymogu nie spełnia, zaś napisanie w nim, że Sąd Okręgowy „ (...) uwzględniał okoliczności przemawiające jedynie na niekorzyść oskarżonego” jest nieprawdą. Dowody obciążające oskarżonego stanowią podstawę dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, ale to nie znaczy, że Sąd ten „pomijał okoliczności przeciwne”. Dowody przeciwne, w tym zwłaszcza wyjaśnienia oskarżonego, do których przede wszystkim odwołuje się apelujący obrońca, zostały przez Sąd Okręgowy wszechstronnie ocenione i w części, w której zaprzeczają twierdzeniom pokrzywdzonej, słusznie odrzucone, jako niewiarygodne. Pominięcie treści wyjaśnień oskarżonego przy budowie faktycznej podstawy rozstrzygnięcia jest zatem wyłącznie konsekwencją dokonanych przez Sąd Okręgowy ocen, co wyklucza zarzut obrazy art. 4 k.p.k.

Sposób w jaki Sąd Okręgowy ocenił dowody przeprowadzone na rozprawie, wyklucza także zarzut obrazy art. 7 k.p.k. Nie jest prawdą, że Sąd Okręgowy „(...) w zupełności pominął wewnętrzne sprzeczności i brak konsekwencji w zeznaniach pokrzywdzonej, co do tak istotnych kwestii jak to kiedy – jej zdaniem – miało dojść do pierwszego obcowania płciowego (...) w jakich to było okolicznościach i w jakim pomieszczeniu” (str. 3-4 apelacji). Te wszystkie szczegóły zostały przez Sąd Okręgowy dostrzeżone (str. 10 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego) i Sąd ten słusznie uznał, że nie dyskwalifikują one zeznań pokrzywdzonej, które pozostają dowodem w pełni wiarygodnym. Formułowany przez obrońcę oskarżonego zarzut obrazy art. 7 k.p.k. i jego uzasadnienie pomija całkowicie wiek pokrzywdzonej w chwili czynu, środowisko w jakim się wychowywała, stopień jej rozwoju i wpływ osób dorosłych na jej postępowanie oraz absolutną dominację oskarżonego nad nią, a także treść innych dowodów przeprowadzonych w sprawie. Pomija apelujący obrońca najpierw treść zeznań matki małoletniej pokrzywdzonej (świadek A. Ł.), z których bezspornie wynika, że pokrzywdzona już w 2008 roku informowała ją o przestępczym zachowaniu się oskarżonego w stosunku do niej, co zostało wówczas zlekceważone (k.5, 159). Pomija apelujący obrońca także zeznania świadek D. R. (k.9-10, 157-158, 316-319), które są kluczowe w sprawie i które w całości potwierdzają wersję małoletniej pokrzywdzonej. Istotne jest przy tym nie tylko to, że relacje, jakie zdała pokrzywdzona D. R. o zdarzeniach z oskarżonym są zgodne z treścią jej zeznań złożonych przed Sądem, ale przede wszystkim to, w jaki sposób o zdarzeniach tych opowiadała i jak zachowywała się, gdy rozmawiała z D. R. i gdy zeznawała przed Sądem. W jednym i drugim przypadku odbiór jej zeznań był jednoznaczny, jako zdecydowanie wiarygodne. Pokrzywdzona budziła zaufanie i przekonująco opowiadała o zdarzeniach z oskarżonym. Tak też odebrała pokrzywdzoną biegła psycholog A. U., do której jeszcze przed złożeniem zawiadomienia o przestępstwie zaprowadziła pokrzywdzoną jej matka wraz z D. R.. Po rozmowie z pokrzywdzoną biegła A. U. nie miała żadnych wątpliwości, że jest ona ofiarą wykorzystania seksualnego przez oskarżonego i oświadczyła matce pokrzywdzonej, że jeżeli ta nie zgłosi o tym na Policję, to ona sama to uczyni (k.194, 319). Zeznania pokrzywdzonej potwierdziła w części także świadek A. B. (k.32, 355-357).

Podniesienie w apelacji, jako argument przeciwko takiej ocenie zeznań pokrzywdzonej, że nie zachowywała się ona na zewnątrz jak ofiara czynów oskarżonego, że jeździła do siostry (gdzie był oskarżony) na „każde kolejne wakacje” i wysyłała do oskarżonego smsy, że jest on dla niej atrakcyjny (str. 4 apelacji), upraszcza ocenę przypadku z jakim mamy do czynienia i nie sięga kwestii, które w ocenie tej są wymagane. Przede wszystkim pomija się wiek pokrzywdzonej oraz nie uwzględnia tej - tak istotnej - okoliczności, że jej pierwsze próby zwrócenia uwagi na przestępcze zachowanie się oskarżonego nie spotkały się z właściwą reakcją dorosłych, głownie matki. Jej głos o pomoc został zlekceważony i odrzucony. Poczucie braku wsparcia osób dorosłych, w tym najbliższych, tak w jej sytuacji bardzo potrzebnego, miał niewątpliwie wpływ na jej dalszą postawę i dopiero aktywność, jaką wykazała D. R. spowodowała, że pokrzywdzona zechciała mówić o zdarzeniach z oskarżonym. Jej pasywność i uległość wobec zachowania się oskarżonego, co akcentuje apelujący obrońca, jest psychologicznie wytłumaczalna specyficzną sytuacją w jakiej się znalazła oraz dziecięcą jeszcze osobowością i absolutnie nie stanowi argumentu, który mógłby podważać wiarygodność jej zeznań.

W świetle powyższego dowolnie przedstawia się wskazywany w apelacji zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. Do złamania dyrektywy zawartej w tym przepisie (in dubio pro reo) dojdzie tylko wtedy, gdy sąd orzekający powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i nie mogąc ich usunąć na podstawie dowodów, rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. O naruszeniu zasady in dubio pro reo nie można natomiast mówić, gdy sąd w wyniku wszechstronnej i poprawnej oceny materiału dowodowego uznał, że brak jest wątpliwości, a takie wyraża jedynie strona skarżąca (zob. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego ...., Komentarz, wyd. 5, W-wa 2008 r., s. 59 i powołane tam orzecznictwo). Zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. zawarty w apelacji obrońcy osk. W. P. nie nawiązuje do wątpliwości wyrażanych przez Sąd Okręgowy w kwestii dania wiary zeznaniom pokrzywdzonej, bo Sąd ten w tej kwestii nie miał żadnych wątpliwości, a wyraża jedynie stanowisko apelującego o takiej ocenie Sądu Okręgowego. W istocie zatem zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. powtarza argumenty i odwołuje się do okoliczności akcentowanych już  przy zarzucie obrazy art. 7 k.p.k., który z przyczyn podanych wyżej okazał się bezzasadny.

Nie można podzielić również zarzutu obrazy art. 170 pkt 5 i 210 k.p.k. (chyba chodzi o 201 k.p.k. – zauw. S.A.), mającej polegać na oddaleniu wniosku obrońcy o powołanie innego biegłego psychologa dla oceny zeznań pokrzywdzonej. Przede wszystkim należy podnieść, że biegła psycholog nie została powołana „na okoliczność wiarygodności zeznań pokrzywdzonej”, o czym pisze się w zarzucie apelacji (pkt 2b). Oceny zeznań pokrzywdzonej dokonywał samodzielnie Sąd Okręgowy. Wynikający natomiast z art. 185a § 2 k.p.k. udział biegłego psychologa w przesłuchaniu małoletniego świadka był podyktowany potrzebą zapewnienia świadkowi pełnej swobody wypowiedzi oraz poznania psychologicznego obrazu świadka i oceny jego postawy w całym postępowaniu z punktu widzenia wiedzy psychologicznej, co występująca w sprawie biegła B. K. wykonała w sposób profesjonalny, a wydana przez nią opinia jest jasna, nie zawiera sprzeczności ani braków. Odmienne w tej mierze twierdzenia apelującego nie są poparte żadnym konkretnym argumentem. Nie wskazują na takie wady opinii, które pozwalałyby przyjąć zarzut apelacji z pkt 2b. W konsekwencji powyższego nie podlegał uwzględnieniu zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, wskazany w pkt I apelacji obrońcy oskarżonego. Na podstawie wiarygodnych zeznań pokrzywdzonej nie ulega wątpliwości, że osk. W. P. dopuścił się przypisanego mu czynu, w okresie przyjętym przez Sąd Okręgowy, i że czyn ten został prawidłowo zakwalifikowany. W szczególności prawidłowe jest przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że oskarżony dopuszczał się zgwałceń pokrzywdzonej, stosując wobec niej przemoc, w sposób opisany w wyroku. Biorąc pod uwagę wiek pokrzywdzonej i opisywany przez nią sposób zachowania się oskarżonego, oczywistą dowolnością jest podniesienie przez apelującego obrońcę, że wszystko odbywało się za aprobatą pokrzywdzonej i bez przemocy ze strony oskarżonego.

Nie można natomiast podzielić stanowiska Sądu Okręgowego w części dotyczącej orzeczenia o karze. Biorąc pod uwagę długi okres przestępczej działalności oskarżonego, ilość przestępczych zachowań oraz wiek pokrzywdzonej, który w początkowym okresie przestępstwa znacznie odbiegał od granicy dozwolenia na czynności seksualne wobec innej osoby, wynoszącej 15 lat, kara 3 lat pozbawienia wolności wymierzona przez Sąd Okręgowy przedstawia się jako rażąco łagodna, co zasadnie zostało zarzucone w apelacji prokuratora. Kara ta nie uwzględnia skali karygodności czynu oskarżonego, ogromu krzywdy wyrządzonej pokrzywdzonej, która może mieć kolosalny wpływ na jej życie także w przyszłości, oraz stopnia winy oskarżonego. To wszystko obliguje do uwzględnienia zarzutu wskazanego w apelacji prokuratora. Nie zachodzi jednak potrzeba przekazywania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, o co wnosi apelujący prokurator. Zarzut rażącej niewspółmierności kary nie wykracza poza ustalenia przyjęte przez Sąd Okręgowy i opiera się wyłącznie na ocenie okoliczności, przyjętych w tych ustaleniach, ważnych dla wymiaru kary. Orzekając na podstawie tych okoliczności odmiennie w przedmiocie kary, Sąd Apelacyjny nie narusza reguły ne peius z art. 454 § 2 k.p.k., co wyklucza możliwość uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Wyrok ten podlega zmianie przez podwyższenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności do 5 lat. W tej dopiero wysokości kara w najniższym z dopuszczalnych stopni, uwzględnia całość tak znaczących, jak to podniesiono wyżej, okoliczności obciążających oskarżonego. Dalsze obostrzenie kary jest nieuzasadnione przede wszystkim przez wzgląd na sytuację rodzinną oskarżonego, w której jego praca stanowiła podstawowe źródło utrzymania, a jedno z trójki nieletnich dzieci jest poważnie chore, co łączy się nie tylko z koniecznością wzmożonej opieki ze strony matki, ale także zwiększonymi wydatkami. Niezasadny jest zarzut wskazany w pkt 1 apelacji prokuratora.

Przewidziany w art. 95a § 1 środek zabezpieczający orzeka się wobec sprawcy przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, popełnionego w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych. W przepisie tym chodzi o stany chorobowe (dewiacje seksualne) do których należy odmiana pedofilii, będąca rodzajem parafilii seksualnej, oznaczająca stan, w którym jedynym lub preferowanym sposobem osiągnięcia satysfakcji seksualnej jest kontakt z dziećmi w okresie przedpokwitaniowym lub wczesnej fazy pokwitania. W świetle tej definicji rozróżnia się pedofilię od czynów pedofilnych (będących wyrazem tzw. pedofilii zastępczej), których dokonanie nie musi być przejawem właściwej pedofilii. Przestępca dopuszczający się czynu pedofilnego nie musi być dotknięty pedofilią w znaczeniu medycznym (zob. Klasyfikacja ICD-10 na stronie WHO; W. Czernikiewicz: Trzeba odróżnić pedofilię od czynów pedolinych, 4Hp://pedofilia.republika.pl/4tml; tak też występujący w sprawie biegli: M. D. k.445-446; J. P. k.376, 379). U oskarżonego W. P. nie stwierdzono pedofilii, w postaci parafilii, to jest zaburzeń preferencji seksualnych o charakterze dewiacyjnym (opinie biegłych: J. P. i M. D.). Czyny jakich się dopuścił miały charakter zastępczych zachowań pedofilnych i stanowiły o zaburzeniach pedofilnych o charakterze regresywnym, co nie jest stanem chorobowym (dewiacją) do jakich tylko ma zastosowanie art. 95a § 1 i 2 k.k. Oskarżony wymaga oddziaływania terapeutycznego w czasie odbywania kary pozbawienia wolności, co Sąd Okręgowy prawidłowo orzekł na podstawie art. 62 k.k., natomiast brak jest podstaw do orzeczenia wobec niego także środka zabezpieczającego z art. 95a § 1 k.k.

Mając to wszystko na uwadze wyrokowano jak na wstępie. Oskarżonego zwolniono od obowiązku poniesienia kosztów za postępowanie apelacyjne, z uwagi na jego zobowiązania alimentacyjne.