Wyrok z dnia 2010-12-01 sygn. II AKa 326/10

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt II AKa 326/10

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 1 grudnia 2010 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka (spr.)
Sędziowie: SSA Bogusław Tocicki
SSA Wojciech Kociubiński
Protokolant: Beata Sienica
przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2010 r. sprawy M. K. oskarżonego z art. 296 § 3 kk w zw. z art. 296 § 2 kk w zw. z art. 12 kk; art. 77 ust. 1 i 2 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 12 kk; art. 18 § 2 kk w zw. z art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 lipca 2010 r. sygn. akt III K 171/06

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a)uniewinnia oskarżonego M. K. od popełnienia czynu przypisanego mu w pkt I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, tj. przestępstwa z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., stwierdzając, że tym samym utraciło moc orzeczenie zawarte w pkt VI o zasądzeniu od oskarżonego odszkodowania; b) z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt IV części dyspozytywnej eliminuje zwrot „działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”, a z kwalifikacji prawnej i podstawy skazania art. 271 § 3 i za ten czyn na podstawie art. 271 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. na podstawie art. 85 k.k. i 86 § 1 i 2 k.k. łączy oskarżonemu M. K. kary pozbawienia wolności orzeczone niniejszym wyrokiem oraz w pkt II części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku i wymierza mu karę łączną 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności, na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. zawieszając jej wykonanie na okres próby lat 2 (dwóch), i zaliczając na jej poczet, w przypadku zarządzenia jej wykonania, okres tymczasowego aresztowania od dnia 05 stycznia 2006r. do dnia 05 września 2006r.; IV. obciąża oskarżonego M. K. wydatkami związanym z czynami przypisanymi mu wyżej; w pozostałej części wydatkami obciąża Skarb Państwa i wymierza temu oskarżonemu opłatę za obie instancje w wysokości 180 zł.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem III K 171/06 z 27 lipca 2010 r. oskarżonego M. K. uznał za winnego, tego że: I. w okresie od 4 sierpnia 1998 r. do 11 października 2002 r. we W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako prezes zarządu sp. z o.o. (...), a także osoba faktycznie zarządzająca majątkiem spółki, sam oraz wspólnie i w porozumieniu z prezesem zarządu T. Z., przez nadużycie udzielonych mu uprawnień wyrządził spółce szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w łącznej wysokości nie mniejszej niż 7.810.745,30 zł. w ten sposób, że: a. w okresie od 4 sierpnia 1998 r. do 14 grudnia 1999 r., działając jako prezes zarządu sp. z o.o. (...), wyrządził spółce szkodę w wysokości nie mniejszej niż 236.630,33 zł. w ten sposób, że środków pieniężnych pochodzących ze sprzedaży urządzenia do kruszenia kamieni nerkowych L. typu D. Fundacji dla (...) Szpitala (...) w kwocie 1.060.500 zł. nie ulokował na lokatach bankowych, a przechowywał je w prywatnym sejfie w mieszkaniu przy ul. (...), pozbawiając spółkę korzyści finansowych wynikających z oprocentowania lokat bankowych, b. w dniu 30 grudnia 1999 r., działając jako prezes zarządu sp. z o.o. (...), na podstawie aktu notarialnego sporządzonego przez notariusza J. Z. A (...) nabył dla tej spółki od M. K. jako osoby fizycznej nieruchomość rolną z zabudowaniami o łącznej powierzchni 2,0368 ha, składającą się z działek (...), połączonych w działkę (...) położoną we wsi W. za zawyżoną kwotę 5.900.000 zł., podczas gdy rzeczywista wartość rynkowa tej nieruchomości wynosiła 1.812.000 zł., wyrządzając spółce szkodę w wysokości 4.088.000 zł., którą to kwotę sp. (...) wypłaciła M. K. w okresie od listopada 1999 r. do grudnia 2000 r., c. w dniu 18 stycznia 2002 r., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Z. prezesem zarządu sp. z o.o. (...), na podstawie aktu notarialnego A 324/2002 doprowadził do przeniesienia na rzecz sp. z o.o. (...) prawa wieczystego użytkowania nieruchomości zabudowanej nr 30/2 położonej we W. przy ul. (...) za kwotę 100.000 zł., podczas gdy cena za jaką sp. z o.o. (...) nabyła prawo do tej nieruchomości w roku 2000 wynosiła 852.910 zł., wyrządzając spółce szkodę w wysokości 752.910 zł., d. w okresie od 27 listopada 2001 r. do 11 października 2002 r., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Z. prezesem zarządu sp. z o.o. (...) wyrządził spółce szkodę w kwocie nie mniejszej niż 181.205,05 zł., przez dokonywanie bez uzasadnienia na własne konto przelewów z rachunku bankowego spółki oraz wypłat gotówkowych z kasy spółki w kwocie łącznej nie mniejszej niż 2.194.060,66 zł., tytułem zaliczek na zakup gruntów, pozbawiając przez to spółkę korzyści finansowych wynikających z oprocentowania lokat bankowych, e. w dniu 17 maja 2002 r., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Z. prezesem zarządu sp. z o.o. (...), na podstawie aktu notarialnego A 2496/2002, doprowadził do nabycia dla tej spółki od M. K. jako osoby fizycznej, nieruchomości gruntowych położonych w obrębie R. o nr 9 i 19 o łącznej powierzchni 1,7092 ha, za zawyżoną kwotę 1.630.000 zł., podczas gdy rzeczywista wartość rynkowa tych nieruchomości wynosiła 236.000 zł., wyrządzając spółce szkodę w wysokości 1.394.000 zł., f. w dniu 11 października 2002 r., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Z. prezesem zarządu sp. z o.o. (...), na podstawie aktu notarialnego A 4039/2002, doprowadził do nabycia dla tej spółki od M. K. jako osoby fizycznej, nieruchomości gruntowej położonej w obrębie R. o nr 2, o powierzchni 1,392 ha, za zawyżoną kwotę 1.350.000 zł., podczas gdy rzeczywista wartość rynkowa tej nieruchomości wynosiła 192.000 zł., wyrządzając spółce szkodę w wysokości 1.158.000 zł. tj. przestępstwa z art. 296§3 kk w zw. z art. 296§2 kk w zw. z art. 12 kk i za to, na podstawie art. 296§3 kk wymierzono mu karę 2 lat pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33§2 kk grzywnę w liczbie 250 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 400 zł, II. w okresie od 4 sierpnia 1998 r. do 27 kwietnia 2001 r. we W., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję prezesa zarządu sp. z o.o. (...), dopuścił do prowadzenia ksiąg rachunkowych spółki oraz jej sprawozdań finansowych wbrew przepisom ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, podając w nich nierzetelne dane, tj. czynu z art. 77 ust. 1 i 2 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 12 kk i za to, na podstawie art. 77 ust. 1 i 2 tej ustawy wymierzono mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, III. uniewinniono oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w pkt III-VII części wstępnej wyroku, IV. w okresie od września do 8 listopada 2001 r. we W. i wsi W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nakłaniał J. N. pełniącego funkcję kierownika budowy osiedla wielorodzinnego (...), do wydania poświadczającego nieprawdę oświadczenia o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, wymaganego zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, podczas gdy w rzeczywistości stan techniczny realizowanej budowy nie pozwalał na wydanie takiego oświadczenia, gdyż nie wszystkie prace przewidziane w projekcie budowlanym oraz w pozwoleniu na budowę zostały wykonane, tj. czynu z art. 18§2 kk w zw. z art. 271§1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk i za to, na podstawie art. 19§1 kk w zw. z art. 271§3 kk wymierzono mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33§2 kk grzywnę w liczbie 50 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 400 zł., V. na podstawie art. 85 kk i art. 86§1 i 2 kk połączono oskarżonemu orzeczone kary pozbawienia wolności i grzywny i wymierzono mu karę łączną 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w liczbie 300 stawek, określając wysokość jednej stawki na kwotę 400 zł., VI. na podstawie art. 415§4 kpk zasądzono od oskarżonego na rzecz sp. z o.o. (...) w upadłości odszkodowanie w łącznej wysokości 7.746.861,30 zł., VII. na podstawie art. 63§1 kk, na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczono oskarżonemu okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 5 stycznia 2006 r. do 24 maja 2007 r., VIII. orzeczono w przedmiocie kosztów sądowych.

Z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu nie zgodził się oskarżony, który zaskarżył wyrok w zakresie dotyczącym punktów I, II, IV, V, VI, VII i VIII, co do winy oskarżonego, zarzucając: I. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. wyrażającą się w pominięciu przez Sąd Okręgowy przy wyrokowaniu szeregu zgromadzonych w sprawie dowodów oraz naruszeniu zasad swobodnej oceny dowodów i obiektywizmu, a w szczególności: a) pominięcie dowodu w postaci deklaracji podatkowej CIT-8 spółki (...) sp. z o.o. za rok 1999 (k. 1558-1560 akt), sprawozdania (...) sp. z o.o. za rok 1999 (k. 1561-1567akt) oraz zeznań świadka B. B. i wyjaśnień oskarżonego M. K., z których to dowodów wynika, iż spółka prowadziła działalność handlową w roku 1999 a środki uzyskane ze sprzedaży urządzenia typu litotryptor były w obrocie, co w kontekście braku jej innego majątku, powinno mieć zasadniczy wpływ na ustalenia dotyczące zachowania opisanego w pkt. I lit. a) części dyspozytywnej wyroku; b) pominięcie dowodu w postaci warunkowej umowy sprzedaży zawartej w dniu 8.10.1999 r. przed notariuszem J. Z. za numerem Rep. A 5346/99 (k. 118-120, 123-126) w zakresie ustaleń dotyczących okresu do jakiego (...) sp. z o.o. mogła lokować na lokatach terminowych środki uzyskane ze sprzedaży urządzenia typu litotrypter, z którego dowodu wynika, że w dniu 8.10.1999 r. oskarżony nabył prawo do otrzymania kwoty 1.100.000 zł. tytułem ceny sprzedaży (§ 4 umowy), ale kwoty tej nie pobrał ze spółki z uwagi na zaangażowanie tych pieniędzy w działalność spółki (...), c) pominięcie dowodu w postaci warunkowej umowy sprzedaży zawartej w dniu 13.12.2001 r. przed notariuszem A. O. za numerem Rep. A 8564/2001 (k. 2446-2447, Tom XIV) w zakresie ustaleń dotyczących zachowania opisanego w pkt. I lit. d) części dyspozytywnej wyroku, tj. rzekomego doprowadzenia przez oskarżonego do bezpodstawnych wypłat na swoją rzecz z majątku spółki środków zaliczonych na poczet ceny sprzedaży nieruchomości położonych we W., obręb R., co miało pozbawić spółkę korzyści wynikających z dysponowania tymi środkami, podczas gdy z pominiętej przez Sąd Okręgowy umowy wynikała podstawa prawna do takiego świadczenia i dowód ten powinien mieć zasadnicze znaczenie dla tej części rozstrzygnięcia; d) zaaprobowanie i przyjęcie jako podstawy ustaleń faktycznych operatu szacunkowego sporządzonego przez biegłego rzeczoznawcę W. W. dotyczącego wartości rynkowej prawa własności nieruchomości położonych we wsi W., gmina K., oznaczonej jako działka nr (...), we W., obręb R. oznaczonych jako działki nr (...) i w konsekwencji przyjęcie poglądu o braku ekwiwalentności świadczeń stron umów sprzedaży tych praw oraz działaniu oskarżonego M. K. z zamiarem wyrządzenia szkody (...) sp. z o.o. mimo, że operat ten został sporządzony bez uwzględnienia stanu faktycznego i prawnego tych nieruchomości w tym: okoliczności towarzyszących sprzedaży, poczynionych przez M. K. nakładów na zmianę przeznaczenia nieruchomości i wreszcie zmian przeznaczenia tych nieruchomości, wynikających w szczególności z uchwały Rady Miasta W. nr (...) z dnia 5.07.2001 r. w sprawie uchwalenia studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy W., która przewidywała dla terenów w obrębie R. funkcję terenów mieszkaniowych o zabudowie jednorodzinnej (k. 1707-1709), wydanej co do nieruchomości w K. decyzji z dnia 30.06.1999 r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (k. 5938-540 akt), decyzji Starosty Powiatu (...) z dnia 21.10.1999 r. o wyłączeniu nieruchomości z produkcji rolnej (k. 2609-2611) oraz decyzji z dnia 29.12.1999 r. o pozwoleniu na budowę osiedla mieszkaniowego (k. 2623-2625); e) pominięciu przy ocenie wpływu doprowadzenia przez oskarżonego do zbycia nieruchomości położonej we W. przy ul. (...) na sytuację majątkową (...) sp. z o.o. faktu odmowy udzielenia przez Prezydenta W. pozwolenia na budowę (...) sp. z o.o. budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. (...) we W. oraz negatywnych opinii Miejskiego Konserwatora Zabytków we W., a także stosunku mieszkańców ulicy (...) do planowanej inwestycji, a w szczególności działań podejmowanych przez M. Ł., jako okoliczności zaistniałych po nabyciu tej nieruchomości przez spółkę, a mających decydujący wpływ na jej wartość dla spółki; f) pominięcie podczas ustalenia stanu rozliczeń zobowiązań i wierzytelności M. K. jako osoby fizycznej ze spółką (...) sp. z o.o. faktu spłaty w dniu 26.10.2001 r. przez oskarżonego kredytu zaciągniętego przez spółkę w kwocie 641.257, 34 zł. w (...) Bank SA, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że spółka (...) sp. z o.o. nie rozliczyła się z oskarżonym z kwoty 384.361, 345 zł. podczas gdy prawidłowe saldo wynosi 1.025.618, 68 zł; g) pominięcie dowodów w postaci umów przenoszących własność lokali mieszkalnych położonych w W. na nabywców w okresie od 22.12.2001 r. do 28.02.2002 r. oraz umów rezerwacyjnych (tom XVIII i XIX, k. 6539-6511) i zawartych w nich postanowień dotyczących terminów zapłaty ceny sprzedaży, co doprowadziło do wadliwego ustalenia, że oskarżony nakłaniając J. N. działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. II. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 9 § 1 k.p.k. i art. 193 k.p.k. polegającą na nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu szacowania nieruchomości na okoliczność wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego nieruchomości położonej we W. przy ul. (...), oznaczonej jako działka nr (...) na dzień 18.01.2002 r. z uwzględnieniem ograniczeń zabudowy nieruchomości wynikających z opinii Miejskiego Konserwatora Zabytków, tj. dopuszczalności zabudowy maksymalnie 15 % powierzchni działki, podczas gdy powyższe okoliczności mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny tej części czynu zrzucanego oskarżonemu w kontekście ustawowych znamion występku z art. 296 § 1 i 3 k.k.; III. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 170 § 1 pkt. 1 k.p.k. i art. 201 k.p.k. w zw. z art. 157 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wyrażającą się w oddaleniu zawartego w piśmie z dnia 3.10.2008 r. wniosku obrońcy oskarżonego o zwrócenie się do organizacji zawodowej rzeczoznawców majątkowych o dokonanie oceny operatów szacunkowych sporządzonych przez mgr inż. W. W., jako niedopuszczalnego, mimo, że taki tryb weryfikacji poprawności operatów szacunkowych sporządzonych dla potrzeb postępowań sądowych został przewidziany przepisami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami; IV. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 201 k.p.k. wyrażającą się w oddaleniu na rozprawie w dniu 10.03.2009 r. wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu szacowania nieruchomości na okoliczność: a) wartości rynkowej w dniu 30.12.1999 r. prawa własności nieruchomości położonej we wsi W., gmina K., oznaczonej jako działka nr (...) z uwzględnieniem zmiany przeznaczenia tej nieruchomości w związku z wydaniem w dniu 30.06.1999 r. decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzji z dnia 21.10.1999 r. o wyłączeniu z produkcji rolnej i decyzji z dnia 29.12.1999 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę osiedla domów mieszkaniowych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą; b) wartości rynkowej w dniu 17.05.2002 r. prawa własności nieruchomości położonej we W., oznaczonej jako działki nr (...), obręb R., z uwzględnieniem postanowień uchwały Rady Miasta W. nr (...) z dnia 5.07.2001 r. w sprawie uchwalenia studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy W. oraz prawidłowego stanu uzbrojenia i urządzenia tych nieruchomości; c) wartości rynkowej w dniu 11.10.2002 r. prawa własności nieruchomości położonej we W., oznaczonej jako działka nr (...), obręb R., z uwzględnieniem postanowień uchwały Rady Miasta W. nr (...) z dnia 5.07.2001 r. w sprawie uchwalenia studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy W. oraz prawidłowego stanu uzbrojenia i urządzenia tych nieruchomości; V. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 7 k.p.k. w zw. z 4 k.p.k., art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. wyrażającą się w arbitralnym uznaniu za wiarygodne zeznań świadków J. N., M. S., T. Z. jako korespondujących z ustalonym stanem faktycznym, mimo że zeznania te nacechowane były wewnętrznymi sprzecznościami, były sprzeczne z innymi dowodami, oparte na pośrednich informacjach, a także pomimo jawnej stronniczości J. N. i M. S. oraz interesu ekonomicznego J. N.; VI. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść wyroku, a to art. 5 § 2 k.p.k. wyrażającą się w uznaniu, że istnieje możliwość niepoddającego się wątpliwościom ustalenia, iż: a) rozmowy oskarżonego z J. N. w okresie od września do 8.11.2001 r. miały taki przebieg jak zeznał J. N. tj. oskarżony nakłaniał go do wydania poświadczającego nieprawdę oświadczenia o zakończeniu budowy, mając wiedzę, że nie wszystkie prace przewidziane projektem zostały wykonane oraz będąc świadomym charakteru takiego oświadczenia; b) oskarżony umyślnie dopuścił do prowadzenia ksiąg rachunkowych i sprawozdań finansowych sprzecznie z przepisami ustawy z dnia 29.06.1994 r. w sytuacji w której w świetle biegłej B. L. brak jest podstaw dowodowych do wydania jednoznacznej oceny w tej kwestii; VII. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, wyrażający się w przyjęciu, że: a) środki pieniężne uzyskane ze sprzedaży litotryptera typu D. były przechowywane przez M. K. w okresie od 4.08.1998 r. do 14.12.1999 r. w prywatnym mieszkaniu we W. przy ul. (...), przez co (...) sp.z o.o. została pozbawiona korzyści w postaci oprocentowania lokat bankowych, podczas gdy w rzeczywistości środki te były w tym okresie inwestowane przez spółkę w ramach prowadzonej bieżącej działalności handlowej; b) braku podstawy prawnej dla dokonywania przez spółkę (...) sp. z o.o. na rzecz M. zapłaty kwoty 2.194.060, 66 zł. w okresie od 7.11.2001 r. do 11,. 10 2002 r. podczas gdy podstawę inkryminowanych transferów stanowiła warunkowa umowa sprzedaży zawarta w dniu 13.12.2001 r. przed notariuszem A. O. z numerem Rep. A 8564/2001 (k. 2446-2447, Tom XIV akt). Apelujący wyrokowi Sądu Okręgowego we Wrocławiu zarzucił również: VIII. obrazę przepisów prawa materialnego, a to przepisu art. 296 § 1 i 3 k.k. poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że podjęcie przez osobę zajmującą się sprawami majątkowymi przedsiębiorcy działań sprzecznych z zasadami dobrego gospodarowania stanowić może o nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że dla wyczerpania ustawowych znamion tegoż przestępstwa niezbędne jest aby podjęte przez sprawcę zachowania były jednocześnie szkodliwe i nieuprawnione w ujęciu formalnym, tj. by stanowiły przekroczenie skonkretyzowanych uprawnień lub niedopełnienie skonkretyzowanych obowiązków, których źródłem jest przepis prawa lub czynność prawna; IX. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 296 § 3 k.k. w zw.z art. 12 k.k. poprzez ich błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, iż oskarżony M. K. poprzez zachowania podjęte w okresie od dnia 4.08.1998 r. do dnia 11.10 . 2002 r. opisane w pkt.1 lit. a) do f) części dyspozytywnej wyroku do części dyspozytywnej wyroku wyrządził spółce (...) sp. z o.o. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach przy jednoczesnym zaniżaniu rozważenia rzeczywistego wpływu tych czynności na sytuację majątkową spółki, a w szczególności pominięciu w tym kontekście zysków uzyskanych przez spółkę z inwestycji prowadzonej na gruntach zakupionych od oskarżonego i przychodów uzyskanych z ich zbycia z późniejszym okresie części tych nieruchomości; X. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. poprzez ich błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, iż oskarżony M. K. doprowadzając w dniu 18.01.2002 r. do zbycia przez (...) sp. z o.o. nieruchomości niezabudowanej położonej przy ul. (...) we W. na rzecz sp. z o.o. (...) sp. z o.o. za ocenę 100.000 zł. wypełnił znamiona czynu z art. 296 § 3 k.k. przy jednoczesnym ustaleniu przez Sąd Okręgowy, iż celem działania oskarżonego było doprowadzenie do realizacji inwestycji przy współudziale obu spółek oraz bez rozważenia przez Sąd Okręgowy potencjalnych korzyści dla spółki, wynikających z zawartych z nabywcą umów dotyczących wspólnej inwestycji; XI. obrazę prawa materialnego, a to art. 296 § 1 i 3 k.k. poprzez jego błędną wykładnię, wyrażającą się w przyjęciu, iż zaniechanie przez zarządcę spółki prawa handlowego lokowania płynnych środków na lokatach terminowych stanowi nadużycie uprawnień względnie niedopełnienie obowiązków w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż podejmowanie decyzji co do sposobu lokowania środków, w tym do pozostawienia ich w kasie, względnie na rachunku a vista leży w zakresie uprawnień zarządcy spółki prawa handlowego.

W konkluzji, apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest zasadna w zakresie, w jakim kwestionuje przypisanie oskarżonemu przestępstwa z art. 296§3 kk w zw. z art. 296§2 kk w zw. z art. 12 kk. Trafnie zarzucono sądowi meriti w tym zakresie dopuszczenie się obrazy przepisów prawa materialnego.

Na wstępie należy zważyć, że istotą karalnego zachowania w typie czynu zabronionego z art. 296 kk jest nadużycie przez sprawcę udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku. W piśmiennictwie karnistycznym przez uprawnienie rozumie się przyznanie danemu podmiotowi przez przepis ustawy, decyzję właściwego organu lub umowę, kompetencję do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (Zob. A.Peczenik, Uprawnienie a obowiązek, PiPr. 1964, nr 2 s. 233). Natomiast obowiązek, to wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy zobowiązanie do podjęcia lub zaniechania określonych czynności związanych z zajmowaniem się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (Zob. P.Kardas, [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz pod red. A.Zolla, Zakamycze 2006, s. 540). Przysługujące sprawcy (zarządcy, menedżerowi) uprawnienia i obowiązki określają sferę zarządzania, tj. zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą uprawnionego podmiotu. Wymienione w art. 296§1 kk podstawy prawne, będące źródłem uprawnień i obowiązków, określają więc uprawnienie do określonego zachowania oraz powinność dokonywania określonych czynności lub powstrzymywania się od ich dokonania. Nadużycie przez sprawcę udzielonych mu uprawnień będzie miało więc miejsce przy korzystaniu z nich niezgodnie z celem (celami), dla którego powierzono sprawcy zajmowanie się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą albo wbrew temu celowi (celom). Niedopełnienie obowiązków może zaś wyrazić się w całkowitej bezczynności w sytuacji, gdy sprawca obowiązany był podjąć działanie, jak również w częściowym lub nienależytym bądź niestarannym wykonaniu obowiązków.

Przypisując oskarżonemu M. K. przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296§3 kk w zw. z art. 296§2 kk w zw. z art. 12 kk, sąd a quo w ślad za oskarżycielem publicznym ustalił, że nadużył on udzielonych mu uprawnień. Rzecz w tym jednak, że sąd nie wskazał i nie wyjaśnił, jakiego uprawnienia oskarżony nadużył dokonując inkryminowanych czynności. Nie może wszak budzić wątpliwości, że oskarżony jako prezes zarządu sp. z o.o. (...) bądź jako osoba fizyczna współdziałająca z prezesem zarządu tej spółki w warunkach określonych w art. 21§2 kk posiadał uprawnienie do zawierania umów kupna i sprzedaży nieruchomości oraz do dysponowania środkami płatniczymi, w tym do dokonywania przelewów bankowych i płatności gotówkowych.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd stwierdza, że oskarżony „nie ulokował na lokatach bankowych” części pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży urządzenia L. (s. 50). Według sądu „oskarżony, jako dobry gospodarz środki ze sprzedaży litotryptora powinien […] ulokować […] na lokacie terminowej, przynosząc dochód w postaci odsetek od lokaty” (s. 51). Brak jednak stanowiska sądu, z czego wynika powinność oskarżonego do takiego działania. Co prawda, sąd powołuje się na figurę „dobrego gospodarcza”, nie objaśnia jednak sposobu rozumienia tego pojęcia, ani nie wskazuje, że wynika stąd powinność ulokowania środków pieniężnych na lokacie bankowej. Odnośnie do nabycia przez spółkę (...) nieruchomości gruntowych we wsi W. oraz w obrębie R., według sądu a quo, „oskarżony nie dokonując w momencie sprzedaży wyceny tych nieruchomości […] sprzedał nieruchomości za znacznie wyższe kwoty, aniżeli ich rzeczywista wartość” (s. 53). Pomijając, że przedmiotem karnoprawnego wartościowania może być nabycie przez oskarżonego rzeczonych nieruchomości, a nie ich sprzedaż, i w tym wypadku, sąd nie podał źródła powinności nabycia nieruchomości po ich „rzeczywistej” cenie.

Odnośnie do dokonywania przelewów i wypłat gotówkowych z kasy spółki w łącznej kwocie 2.194.060,66 zł. tytułem zaliczek na zakup gruntów, według sądu „oskarżony zobligowany był do […] wykorzystania posiadanych środków na własne potrzeby, bądź na działalność bieżącą spółki […], bądź środki ulokować […] na lokacie terminowej […]. Tymczasem oskarżony wypłacał sobie pieniądze na poczet przyszłych transakcji, co nie miało uzasadnienia faktycznego, a tym bardziej ekonomicznego” (s. 54-55). Istota zarzutu postawionego oskarżonemu sprowadza się więc do tego, że bez podstawy „faktycznej i ekonomicznej” dokonywał przelewów na własny rachunek na poczet przyszłych transakcji.

Odnośnie do sprzedaży przez oskarżonego prawa użytkowania wieczystego nieruchomości przy ul. (...), sąd nie przedstawił żadnego stanowiska, co do nadużycia przez oskarżonego przy tej czynności udzielonych mu uprawnień. Podsumowując ten wątek należy stwierdzić, że zarówno oskarżyciel publiczny w akcie oskarżenia, jak i sąd w zaskarżonym wyroku, zarzucając i przypisując oskarżonemu popełnienie przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296§3 kk w zw. z art. 296§2 kk w zw. z art. 12 kk nie wskazali kompetencji, której oskarżony nadużył przy wykonywaniu inkryminowanych mu czynności. Wymienione organy nie wykazały także, aby oskarżony dokonując inkryminowanych mu czynności obrotu gospodarczego niedopełnił ciążącego na nim obowiązku.

Przechodząc do szczegółowych rozważań, nie można podzielić stanowiska sądu a quo, że z figury „dobrego gospodarza” wynika powinność (nakaz) ulokowania wolnych środków pieniężnych na lokacie bankowej oraz nabywania i zbywania nieruchomości wyłącznie po cenie rzeczywistej. Akceptacja stanowiska sądu wyrokującego wymagałaby uznania, że prawo karne spełnia w prywatnym obrocie gospodarczym funkcję regulacyjną. Tymczasem regulatorem zachowań w prywatnym obrocie gospodarczym są w pierwszym rzędzie normy prawa cywilnego określające m.in. zasadę autonomii woli stron czynności prawnej oraz zasadę swobody umów (wolności kontraktowej), a w dalszej kolejności normy administracyjne, dotyczące m.in. wykonywania regulowanej (reglamentowanej) działalności gospodarczej, posiadania przez przedsiębiorcę określonych kwalifikacji zawodowych. Prawo karne spełnia tutaj rolę subsydiarną, wchodząc z represją dopiero i wyłącznie wtedy, gdy zachowanie sprawcy stanowi zamach na obrót gospodarczy w postaci przewidzianej w Rozdziale XXXVI Kodeksu karnego bądź w przepisach karnych innych ustaw. Uznanie, że przepisy prawa karnego mogą „samodzielnie” wyznaczać sferę dozwolonego i zabronionego zachowania w prywatnym obrocie gospodarczym mogłoby doprowadzić do rozmijania się zakresów bezprawności zachowania sprawcy wyznaczonych normami prawa karnego i cywilnego.

Niedopuszczalne jest zatem dyktowanie i decydowanie przez organy ścigania i sąd jakie zachowania i czynności w prywatnym obrocie gospodarczym posiadają uzasadnienie, a jakie są tego pozbawione. Stąd, jako irrelewantne należy traktować twierdzenie sądu a quo, że wolne środki pieniężne oskarżony powinien lokować na lokatach bankowych. Idąc tropem rozumowania sądu, należałoby powiedzieć, że pozostawienie wymienionych środków na rachunku bankowym dającym niższe oprocentowanie niż lokata bądź przeznaczenie ich na zakup akcji spółek giełdowych lub jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych otwartych lub zamkniętych funduszy inwestycyjnych, bądź ustanowienie lokaty bankowej, ale o niższym oprocentowaniu niż dopuszczalne przez sąd, mogłoby być wartościowane przez pryzmat przepisów prawa karnego, a zwłaszcza art. 296 kk.

Niezasadność rozstrzygnięcia sądu wyrokującego co do nieulokowania przez oskarżonego na lokatach bankowych części pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży urządzenia L., znajduje wsparcie w popełnionych przez sąd błędach przy ocenie niektórych dowodów, skutkujących dokonaniem wadliwych ustaleń faktycznych. Mianowicie, sąd oceniając zeznania B. B. jako wiarygodne, pominął jednak te ich fragmenty, w których podawała, że przechowywane przez oskarżonego w sejfie pieniądze były przez niego wykorzystywane w celach inwestycyjnych. Wymieniona podała też, że działalność oskarżonego spowodowała w krótkim czasie osiągnięcie bardzo dobrej kondycji finansowej przez spółkę (...) (k. 8303). Zeznania te korespondują z wyjaśnieniami oskarżonego, że inwestował pieniądze przechowywane w sejfie (k. 8259). Ustalając stan faktyczny, sąd pominął także deklarację podatkową CIT-8 spółki (...) za rok 1999 oraz sprawozdanie finansowe spółki za ten rok, z których wynika, że spółka za 1999 r. osiągnęła zysk w wysokości 164.900 zł., a jej przychody wynosiły 182.608 zł. Trafna jest więc uwaga apelującego, że wymieniony zysk nie mógłby zostać osiągnięty bez zaangażowania w obrocie gospodarczym środków uzyskanych ze sprzedaży urządzenia L.. Ustalenie sądu, że oskarżony nie składając wymienionych środków na lokacie bankowej wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową jest zatem dowolne. Na koniec rozważań w tej kwestii poczynić należy uwagę, że „żądanie” przez oskarżyciela publicznego i sąd a quo, aby oskarżony wolne środki finansowe lokował w banku na lokacie terminowej może dla spółki rodzić negatywne następstwa w postaci wyjęcia takich środków z obrotu i zamrożenia ich na lokacie bankowej. Tymczasem, oskarżony jako prezes spółki kapitałowej powinien dążyć do zachowania przez spółkę płynności finansowej, a zatem zdolności do terminowego regulowania krótkoterminowych zobowiązań oraz do nabywania towarów i usług. (...) płynnością ma wszak na celu utrzymywanie odpowiedniej ilości środków pieniężnych, gdyż opóźnienia w wywiązywaniu się ze zobowiązań powodują nieufność kontrahentów i kredytujących instytucji finansowych, zaś zamrożenie części kapitału obrotowego sprawia, że brak jest środków na wywiązywanie się z umów. Z tego względu, czynienie oskarżonemu zarzutu, że nie zdeponował środków uzyskanych za sprzedaży urządzenia L. na lokacie bankowej, w sytuacji gdy reprezentowana przez niego spółka dla wywiązywania się z krótkoterminowych zobowiązań oraz nabywania towarów i usług potrzebowała płynnych środków, a nadto, przez cały czas prowadziła działalność gospodarczą z zyskiem, nie znajduje uzasadnienia.

W konkluzji należy stwierdzić, że odnośnie do zachowania przypisanego oskarżonemu w punkcie I a zaskarżonego wyroku, brak jest wypełnienia przez niego ustawowych znamion przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 kk. Zbieżne uwagi należy poczynić co do dokonywania przez oskarżonego przelewów i wypłat gotówkowych z kasy spółki w łącznej kwocie 2.194.060,66 zł. tytułem zaliczek na zakup gruntów. Absurdalność tak ujętego zarzutu wynika już stąd, że w opisie zarzuconego i przypisanego oskarżonemu zachowania wskazano, że przelewy dokonywane były przez niego tytułem zaliczek na zakup gruntów. Zatem, oskarżyciel publiczny i sąd wyrokujący w opisie karalnego zachowania wskazali, że przelewy dokonywane były przez oskarżonego na podstawie tytułu prawnego.

Ustalając, że oskarżony przelewał środki pieniężne z rachunku spółki (...) na własne rachunki bankowe, nie mając do tego żadnego tytułu prawnego (s. 54 uzasadnienia wyroku), Sąd Okręgowy we Wrocławiu pominął, że z umowy z 13 grudnia 2001 r. zawartej pomiędzy oskarżonym a spółką z o.o. (...) wynikało, że spółka obowiązana była przekazywać na rachunek oskarżonego od grudnia 2001 r. raty ceny zakupu działek gruntowych w obrębie R., tj. po 620.000 zł. Na podstawie wymienionej umowy, spółka (...) nabyła od M. K. trzy niezabudowane działki o numerach (...) w obrębie R. we W. za cenę 2.980.000 zł. Umowa przewidywała, że kwotę 500.000 zł spółka zapłaciła M. K. przed zawarciem umowy, zaś reszta ceny sprzedaży w kwocie 2.480.000 zł. spółka (...) miała zapłacić w czerech równych ratach po 620.000 zł., do końca każdego miesiąca, w terminie od grudnia 2001 r. do 31 marca 2002 r. Przeniesienie własności wymienionych nieruchomości na spółkę (...) nastąpiło na podstawie kolejnych umów zawartych w dniu 17 maja i 11 października 2002 r. Nie oznacza to jednak, że tytuł do zapłaty ceny sprzedaży powstał dopiero z chwilą przeniesienia własności nieruchomości na spółkę. Tytuł do zapłaty ceny sprzedaży stanowiła bowiem umowa z 13 grudnia 2001 r., co przeoczył prokurator stawiając oskarżonemu zbędny zarzut popełnienia przestępstwa oraz sąd a quo, niezasadnie przypisując oskarżonemu karalne zachowanie.

Zważyć więc należy, że z kwoty 500.000 zł., którą oskarżony otrzymał od spółki w postaci przelewu na kwotę 100.000 zł. z 27.11.2001 r. oraz przelewu na kwotę 400.000 zł. z 13.12.2001 r., jedynie przelew z 27 listopada 2001 r. na kwotę 100.000 zł. był wykonany przed zawarciem umowy, które miało miejsce 13 grudnia 2001 r. Żadną miarą nie można jednak przyjąć, że spowodowało to powstanie w spółce znacznej szkody majątkowej. Wobec braku konstytutywnego dla przestępstwa z art. 296 kk elementu w postaci znacznej szkody majątkowej, niemożliwym jest przypisanie oskarżonemu popełnienia tego czynu zabronionego.

Odnośnie do zbycia przez oskarżonego prawa wieczystego użytkowania działki przy ul. (...), oderwane od realiów obrotu gospodarczego oraz całkowicie nieuprawnione jest stanowisko oskarżyciela publicznego i sądu meriti, które można zamknąć w stwierdzeniu, że zamiast sprzedawać wymienione prawo po cenie niższej od ceny jego nabycia, oskarżony powinien zmienić projekt budowlany i po zmianie, zrealizować inwestycję.

Rzecz w tym, że oskarżony jako prezes zarządu spółki (...) w dniu 17 maja 2000 r. nabył od Zakładów (...) we W. prawo użytkowania wieczystego działki położonej przy ul. (...) za cenę 852.910 zł. Wcześniej, bo 1 lipca 1999 r. Prezydent W. wydał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu na wymienionej działce, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego III kondygnacyjnego z poddaszem użytkowym. Po nabyciu prawa do użytkowania tej działki, oskarżony zamierzał wybudować na niej III kondygnacyjny apartamentowiec z użytkowym poddaszem i podziemnym garażem wraz z elementami infrastruktury technicznej. Jednak, w dniu 19 września 2001 r., a następnie w dniu 27 lutego 2002 r. Prezydent W., wobec negatywnej opinii Miejskiego Konserwatora Zabytków odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę przez spółkę (...) na rzeczonej działce budynku wielorodzinnego. W takim układzie, oskarżony działając wspólnie z T. Z. będącym prezesem zarządu wymienionej spółki w dniu 18 stycznia 2002 r. zbył prawo użytkowania wieczystego rzeczonej działki spółce (...) za cenę 100.000 zł.

Zważyć więc należy, że oskarżony nabył prawo użytkowania wieczystego działki przy ul. (...), gdyż zamierzał wybudować na niej budynek wielorodzinny. Zamiar zrealizowania tej inwestycji był dostatecznie usprawiedliwiony, z uwagi na decyzję Prezydenta W. dopuszczającą wybudowanie na działce przy ul. (...) budynku wielorodzinnego. Niekorzystny dla niego spot okoliczności w postaci niewydania przez Prezydenta W. pozwolenia na budowę sprawił, że założonego celu inwestycyjnego nie można było zrealizować, a tym samym, wymieniona działka straciła na znaczeniu i jej posiadanie stało się zbędne. Zbycie więc przez oskarżonego prawa wieczystego użytkowania działki spółce (...) jest racjonalne i całkowicie usprawiedliwione oraz mieściło się w udzielonych mu uprawnieniach jako zarządcy spółki (...). Nie może też razić cena zbycia działki, gdyż po wydaniu przez Prezydenta W. decyzji odmawiającej wybudowania na niej domu wielorodzinnego, działka straciła dramatycznie na wartości.

Podkreślić też trzeba, że pomimo zbycia wymienionego prawa, oskarżony podjął czynności zmierzające do zabezpieczenia interesów majątkowych spółki (...). Mianowicie, w umowie z 18 stycznia 2002 r. zawartej ze spółką (...), oba podmioty zawarły porozumienie o dołożeniu starań, celem uzyskania pozwolenia na budowę domu wielorodzinnego, a w razie powodzenia tej inicjatywy, wspólnego wybudowania budynku.

Mając więc na względzie powyższe okoliczności stwierdzić należy, że w zachowaniu oskarżonego brak jest wypełnienia znamion przestępstwa karalnego nadużycia zaufania z art. 296 kk. Oskarżony, zbywając prawo użytkowania wieczystego działki przy ul. (...) nie nadużył udzielonych mu uprawnień, ani też nie niedopełnił ciążącego na nim obowiązku. Przeciwnie, działał w granicach posiadanych kompetencji. Oskarżony nie wyrządził też spółce (...) znacznej szkody majątkowej, gdyż zbył rzeczone prawo po cenie adekwatnej do jej wartości rynkowej. Cena prawa do tej działki determinowana jest wszak przez decyzję Prezydenta W. o braku zgody na wybudowanie tam budynku wielorodzinnego. W końcu należy podnieść, że oskarżyciel publiczny nie przedstawił, a sąd wyrokujący nie ujawnił żadnych dowodów wskazujących na umyślne działanie oskarżonego.

Odnośnie do nabycia przez oskarżonego jako prezesa zarządu spółki (...) od M. K. w dniu 30 grudnia 1999 r. nieruchomości gruntowej we wsi W. i wyrządzenia tym spółce szkody majątkowej w wysokości 4.088.000 zł., według sądu meriti, wyjaśnienia oskarżonego, że nieruchomość nabył po cenie rynkowej, pozostają w rażącej sprzeczności z opinią biegłego, z której wynika, że w dacie sprzedaży cena rynkowa nieruchomości wynosiła 1.812.000 zł., gdy spółka nabyła ją za 5.900.000 zł. Osiągnięty przez spółkę (...) zysk z wybudowania osiedla domów wielorodzinnych i sprzedaży mieszkań oraz lokali użytkowych w wysokości 1.062.237,14 zł. jest niewielki, a byłby znacznie wyższy, gdyby spółka nabyła grunty od M. K. po cenie rynkowej.

I w tej kwestii, podobnie jak poprzednio, poza zakwestionowaniem wiarygodności wyjaśnień oskarżonego, sąd nie wskazał jakich to uprawnień oskarżony nadużył bądź jakich obowiązków nie dopełnił, przy zawieraniu umowy kupna wymienionej nieruchomości, czy pomiędzy takim zachowaniem, a rzekomą szkodą majątkową zachodzi obiektywny związek przyczynowy, czy zachowanie oskarżonego cechuje umyślność, co do wszystkich ustawowych znamion strony przedmiotowej przestępstwa karalnego nadużycia zaufania.

Przede wszystkim stwierdzić zaś należy, że w cywilnoprawnych stosunkach, a zatem również w prywatnym obrocie gospodarczym istotne znaczenie ma zasada ekwiwalentności świadczeń zawarta w art. 487§2 kc stanowiącym, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Cechę umów wzajemnych stanowi więc to, że każda ze stron wg treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznanego za odpowiednik (równoważnik, ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje. W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Zważyć też należy, że ani zapisy umowy spółki (...), ani przepisy o charakterze ius cogens zawarte w Kodeksie cywilnym, Kodeksie spółek handlowych oraz innych ustawach, nie nakładały na oskarżonego obowiązku nabycia nieruchomości po tzw. cenie rynkowej, a dla ustalenia takiej ceny, powołania biegłego lub rzeczoznawcy. Jeżeli więc z umowy spółki nie wynika inaczej, w prywatnym obrocie gospodarczym nie ma nakazu (obowiązku) nabycia nieruchomości po cenie rynkowej. Cenę sprzedaży nieruchomości strony ustalają zaś według zasady ekwiwalentności świadczeń. Oceny, czy wzajemne świadczenia stron umowy są ekwiwalentne, w pierwszy rzędzie powinny dokonywać organy podmiotów korporacyjnych.

Dalej należy stwierdzić, że nieuprawnione jest stanowisko oskarżyciela publicznego i sądu wyrokującego, że oskarżony nabył dla spółki (...) nieruchomość rolną. Nie można wszak tracić z pola widzenia, że w okresie do 30 grudnia 1999 r., a więc daty zawarcia rzeczonej umowy oskarżony: 1. uzyskał decyzję Wójta Gminy K. z 30.06.1999 r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 2. skierował w dniu 30.09.1999 r. do Starostwa Powiatu (...) wniosek o podanie warunków wyłączenia gruntów z produkcji rolnej, zaś w dniu 5.11.1999 r. uzyskał decyzję o zezwoleniu na wyłączenie gruntów rolnych z produkcji rolnej, na cele związane z infrastrukturą mieszkaniową, 3. uzyskał w dniu 29.12.1999 r. decyzję Starosty Powiatu (...) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę osiedla mieszkaniowego niskich budynków wielorodzinnych.

Wynika stąd, że przed zawarciem umowy kupna nieruchomości we wsi W., oskarżony poczynił znaczne nakłady na uzyskanie decyzji administracyjnych warunkujących możliwość wybudowania na tej nieruchomości osiedla domów wielorodzinnych. Zmieniły one zdecydowanie charakter nabywanej nieruchomości, z rolnej na przygotowaną do rozpoczęcia inwestycji polegającej na wybudowaniu osiedla mieszkaniowego. Dla karnoprawnego wartościowania zachowania ważne jest także to, że ryzyko nieuzyskania wymienionych decyzji ponosił oskarżony jako osoba fizyczna, a nie spółka (...). Gdyby więc oskarżony nie uzyskał rzeczonych decyzji, to on, a nie spółka poniósłby ciężar finansowy związany z nabyciem nieruchomości od spółki (...). Spółka (...) była zainteresowana nabyciem nieruchomości we wsi W. i miała w tym interes, dopiero od momentu uzyskania przez oskarżonego niezbędnych decyzji administracyjnych. Z tą chwilą mogła bowiem przystąpić do realizacji inwestycji.

Lektura uzasadnienia aktu oskarżenia i zaskarżonego wyroku wskazuje też, że oskarżyciel publiczny i sąd meriti, oceniali nabycie przez oskarżonego nieruchomości we wsi W., jako celu samego w sobie. Tymczasem, wymieniona nieruchomość nie została nabyta z powodów sentymentalnych, kolekcjonerskich, czy dla akumulacji kapitału. Została kupiona przez spółkę (...), gdyż stanowiła środek do realizacji celu, w postaci wybudowania osiedla domów jednorodzinnych. Stąd, zakup tej nieruchomości musi być oceniany przez pryzmat realizacji wymienionego celu. Wybudowanie przez spółkę (...) osiedla domów wielorodzinnych, a następnie sprzedaż mieszkań i lokali użytkowych przyniosło spółce zysk w wysokości 1.062.237,14 zł. Warunkiem osiągnięcia tego zysku był zakup nieruchomości w W.. Innymi słowy, gdyby spółka (...) nie kupiła tej nieruchomości nie osiągnęłaby zysku, stanowiącego podstawę dalszego jej rozwoju i realizowania kolejnych inwestycji. Nie można też sensownie powiedzieć, że spółka (...) osiągnęłaby porównywalny zysk, gdyby pieniądze wydane na zakup nieruchomości w W. przeznaczyła na inny cel. Według oskarżyciela publicznego i sądu meriti, osiągnięty przez spółkę (...) zysk z inwestycji byłby wyższy, gdyby nieruchomość w W. została nabyta za niższą, tzw. rynkową cenę. Jest to jednak teza warunkowa i obecnie niemożliwa do zweryfikowania. Uzależniona jest bowiem od spełnienia warunku, że M. K. sprzedałby spółce (...) nieruchomość w W. po niższej cenie. Gdyby zaś ten warunek nie ziścił się, a zatem M. K. nie sprzedał gruntów w W. po niższejrynkowej cenie, to spółka (...) nie wydałaby pieniędzy na zakup tych gruntów, ale też nie wybudowała osiedla domów wielorodzinnych i nie osiągnęła zysku ze zrealizowania tej inwestycji.

Wymienione okoliczności ujawniają uproszczony sposób, a wręcz schematyzm myślenia oskarżyciela publicznego i sądu wyrokującego, ograniczający się do oceny czynności wyizolowanych z całości przedsięwzięcia. Uwzględniając zaś powyższe uwagi stwierdzić należy, że zakup przez oskarżonego nieruchomości w W. doprowadził do osiągnięcia przez spółkę (...) zysku w wysokości 1.062.237,14 zł., a nie do wyrządzenia tej spółce znacznej szkody majątkowej. W zachowaniu oskarżonego brak jest zatem wypełnienia kolejnego ustawowego znamienia przestępstwa karalnego nadużycia zaufania.

W tożsamy sposób należy ocenić nabycie przez oskarżonego wspólnie i w porozumieniu z T. Z.-prezesem spółki (...) trzech działek gruntowych w obrębie R.. Według sądu a quo, oskarżony nie dokonał wyceny nabywanych działek, a spółka (...) kupiła je po cenie znacznie wyższej niż ich wartość rzeczywista (rynkowa). Powołując się na opinię biegłego, sąd ustalił, że w dacie zawarcia umowy, tj. 17 maja 2002 r. wartość rynkowa działki nr (...) wynosiła 192.00 zł., gdy spółka zapłaciła za nią 1.350.000 zł. Natomiast, w dniu 11 października 2002 r. wartość rynkowa działek nr (...) wynosiła 236.000 zł., gdy spółka zapłaciła za nie 1.630.000 zł.

D., gdyż nie ma to zasadniczego znaczenia, należy zauważyć, że M. K. wymienione działki nabył 28 grudnia 2000 r. w drodze przetargu od spółki (...) we W.. Za działkę nr (...) M. K. zapłacił 271.000 zł., zaś za działki nr (...) łącznie 332.880 zł. Z ustaleń sądu wynika więc, że tzw. wartość rynkowa wymienionych działek w maju i październiku 2002 r. była znacznie niższa od wartości tych działek w grudniu 2000 r. Powyższe ustalenie sądu wskazuje więc, że we W. z upływem czasu wartość tych nieruchomości malała.

Przechodząc zaś do zasadniczych uwag, należy powiedzieć, że wymienione nieruchomości zostały nabyte przez spółkę (...), w celu wybudowania na nich osiedla domów wielorodzinnych. W dacie ich zakupu, tj. 17 maja 2002 r., dla obrębu R. we W. obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony w 1988 r. Nowy plan zagospodarowania przestrzennego dla obrębu R. uchwalony został dopiero w czerwcu 2008 r. W Studium Uwarunkowań i Zagospodarowania Przestrzennego Gminy W. teren ten był przeznaczony pod budownictwo jednorodzinne i częściową zabudowę wielorodzinną. Oskarżony nabywając wymienione działki dla spółki (...) działał więc w granicach przyznanych mu kompetencji, a ryzyko związane z zakupem działek było usprawiedliwione. Zważyć też należy, że nabywając wymienione działki gruntowe, spółka (...) nie poniosła szkody majątkowej. W grudniu 2003 r. spółka sprzedała bowiem działkę nr (...) za cenę 1.000.000 zł, zaś maju 2007 r. działkę nr (...) za cenę 1.920.000 zł., a działkę nr (...) za cenę 1.210.000 zł. Wynika stąd, że na zakup trzech działek w obrębie R. spółka (...) wydała łącznie 2.980.000 zł., zaś uzyskała z ich późniejszej sprzedaży łącznie 4.130.000 zł. Spółka uzyskała więc łączną korzyść w wysokości 1.150.000 zł.

Mając to na uwadze, stwierdzić należy, że zachowanie oskarżonego nie wypełniło ustawowych znamion czynu zabronionego nadużycia zaufania, gdyż nie nadużył on udzielonych mu uprawnień, a spółka (...) nie poniosła znacznej szkody majątkowej.

Uwzględniając powyższe okoliczności, oskarżonego M. K. należało uniewinnić od przypisanego mu przestępstwa z art. 296§2 kk w zw. z art. 296§3 kk w zw. z art. 12 kk. Wobec takiego rozstrzygnięcia zbędne stało rozpoznanie zarzutów obrazy przepisów postępowania zawartych w punktach I, II, III i IV oraz zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych podniesionego w punkcie VII apelacji.

Nietrafny okazał się zaś podniesiony w punkcie VI apelacji zarzut obrazy przepisu art. 5§2 kpk. Apelujący nie dostrzega, że zarzut obrazy art. 5§2 kpk może być postawiony, gdy sąd a quo dokonując ustaleń faktycznych powziął istotne wątpliwości, które następnie rozstrzygnął na niekorzyść oskarżonego wbrew dyrektywnie wyrażonej w cytowanym przepisie. Tymczasem, w niniejszej sprawie sąd I instancji nie powziął żadnych wątpliwości, co do przebiegu zdarzenia. Wobec braku rzeczonych wątpliwości, sąd nie mógł uchybić dyrektywnie rozstrzygnięcia wątpliwości na korzyść oskarżonego. W orzecznictwie sądów polskich utrwalone jest stanowisko, że w sytuacji, gdy dane ustalenia faktyczne uzależnione są od dania wiary określonym dowodom, a nawet grupie dowodów nie można mówić o naruszeniu przepisu art. 5§2 kpk (Zob. przykładowo postanowienie SN z 2 lutego 2002 r., V KK 207/03, OSNwSK 2004/1/238). Natomiast, ewentualne zastrzeżenia co do wiarygodności danego dowodu lub grupy dowodów można rozstrzygać wyłącznie na płaszczyźnie pozostawania przez sąd w granicach procesowej swobody ocen wynikającej z art. 7 kpk lub przekroczenia tej granicy.

Ponieważ jednak na stronie 24 skargi apelacyjnej znalazło się stwierdzenie, że przypisanie oskarżonemu czynów opisanych w punkcie II i IV zaskarżonego wyroku nastąpiło z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, sąd apelacyjny rozpoznał także taki zarzut. W tej kwestii, przedstawione w apelacji argumenty stanowią zaś jedynie nieuprawnioną polemikę z trafnymi ustaleniami Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Odnośnie do nakłaniania J. N. przez oskarżonego do poświadczenia nieprawdy, Sąd Okręgowy we Wrocławiu opierając się na zeznaniach J. N., A. L., M. S. i częściowo wyjaśnieniach T. Z. dokonał prawidłowych ustaleń w tej kwestii. Zresztą sam apelujący dostrzega, że J. N. i M. S. zeznali, że „oskarżony naciskał, wymuszał, żądał” od kierownika budowy złożenia oświadczenia o wybudowania osiedla mieszkaniowego (...) zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę. M. S. zeznał wręcz, że oskarżony „żądał kategorycznie” i „groził kierownikowi budowy zupełnie otwarcie”, a A. L. zeznał, że „oskarżony starał się wpłynąć na kierownika budowy J. N., aby podpisał oświadczenia”. Natomiast, odnośnie do dopuszczenia przez oskarżonego do prowadzenia ksiąg rachunkowych i sprawozdań (...) spółki (...) wbrew przepisom ustawy o rachunkowości, ustalenia sądu zostały dokonane przede wszystkim na podstawie zeznań A. G., A. S. oraz pisemnej i ustnej opinii biegłej B. L..

Zasadnie podniesiono zaś w apelacji (punkt I g), że brak jest możliwości uznania, że oskarżony nakłaniał kierownika budowy J. N. do złożenia poświadczającego nieprawdę oświadczenia o zgodności wykonania osiedla mieszkaniowego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Stanowisko sądu meriti, że wymieniony cel ujawnił się w możliwości otrzymania pozwolenia na użytkowanie osiedla, a tym samym przeniesienia własności mieszkań i otrzymania końcowej zapłaty za lokale (s. 59 uzasadnienia wyroku) nie może się ostać. Umknęło sądowi wyrokującemu, że korzyść majątkowa stanowiąca znamię kwalifikujące poświadczenia nieprawdy z art. 271§1 kk musi być „nienależna, niegodziwa” (zob. wyr. SN z 17.05.1972, III KR 67/72, OSNKW 1972/10/157), „bezprawna” (Zob. uchwała SN (7) z 15.02.1977, VII KZP 16/76, OSNKW 1977/4-5/34), „niemająca podstawy prawnej”-jak podnosi się w piśmiennictwie. Tymczasem, przeniesienie własności mieszkań i uzyskanie przez oskarżonego końcowej zapłaty wynikało z umów zawartych przez spółkę (...) z nabywcami mieszkań i lokali użytkowych. W takim razie, z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie IV zaskarżonego wyroku należało wyeliminować zwrot „działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”, a z kwalifikacji prawnej i podstawy wymiaru kary przepis art. 271§3 kk. W konsekwencji odpadła podstawa do wymierzenia oskarżonemu kary grzywny na podstawie art. 33§2 kk.

Mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono, jak na wstępie.