Wyrok z dnia 2023-07-20 sygn. I OSK 1163/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marian Wolanin Sędziowie: Sędzia NSA Iwona Bogucka (spr.) Sędzia del. WSA Jakub Zieliński Protokolant asystent sędziego Jakub Rozenfeld po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 listopada 2020 r. sygn. akt III SA/Kr 886/20 w sprawie ze skargi P.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 10 marca 2020 r. nr SKO.ŚR/4111/1539/2019 w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 27 listopada 2020 r., sygn. akt III SA/Kr 886/20 oddalił skargę P.K. (dalej: skarżący) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z 10 marca 2020 r., znak SKO.ŚR/4111/1539/2019 w przedmiocie świadczenia wychowawczego.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Sądowi I instancji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 141 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) przez powtórzenie w uzasadnieniu wyroku argumentów organu bez wykazania błędów w argumentacji skarżącego, który kontrargumentację formułował już w skardze na decyzję, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (w stanie prawnym na dzień wydania decyzji z 7 czerwca 2016r. – Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm., dalej: u.p.p.w.d.) przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie:

- art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d. przez błędną interpretację definicji rodziny ujmowaną przez pryzmat wspólnego zamieszkiwania rodzica z dzieckiem oraz obowiązek posiadania orzeczenia dotyczącego opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi w celu uzyskania świadczenia wychowawczego,

- art. 15 u.p.p.w.d. przez uchybienie przeprowadzenia czynności mającej istotny wpływ na decyzję o przyznaniu świadczenia wychowawczego. Skarżący wskazał, że w przypadku wystąpienia wątpliwości co do sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego w celu weryfikacji sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Sąd I instancji niedostatecznie wyjaśnił w wyroku podstawę prawną rozstrzygnięcia, ograniczając się do powtórzenia argumentów organu, bez odniesienia się do zawartych w skardze zarzutów naruszenia przez oba organy art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256; dalej: k.p.a.), co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie. W ocenie skarżącego nie znajduje uzasadnienia pogląd Sądu, że orzekające organy w przedmiocie przyznania świadczenia wychowawczego nie mają obowiązku ustalania stanu faktycznego w zakresie istnienia bądź nie istnienia opieki naprzemiennej. Taka wykładnia przepisu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest wykładnią contra legem, obowiązek ten wynika bowiem wprost z treści art. 15 ust. 1 ustawy. Wywodzenie, że miejsce zamieszkania upoważnia już do automatycznego, bez wyjaśnienia tej kwestii, stwierdzenia, iż to ten z rodziców, z którym dziecko ma wspólne stałe miejsce zamieszkania, sprawuje nad nim opiekę, a odległość 300 km od miejsca zamieszkania drugiego rodzica nie wymaga dalszych żadnych ustaleń, jest nieuprawnione. Zdaniem skarżącego, przedstawił on dowody na to, że opiekę sprawuję i czyni to w porozumieniu z matką syna.

W odniesieniu do drugiej podstawy kasacyjnej, skarżący podniósł, że uzasadnienie odmowy uwzględnienia skargi nie jest spójne i przekonywujące. Sądy administracyjne wielokrotnie nie podzielały stanowiska organów administracyjnych, że do przyjęcia opieki naprzemiennej obojga rodziców konieczne jest posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. To organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne stosunki w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców, stanowią wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. Definicja rodziny, zawierająca zwrot "odpowiednio", jakiego użył ustawodawca w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., podobnie jak w art. 3 pkt 16 ustawy z 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz.U. z 2023 r., poz. 390, dalej: u.ś.r.), zobowiązuje organ rozpatrujący wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego do rozważenia w ramach ustalania stanu faktycznego sprawy, które z wymienionych w art. 2 pkt 16 osób należy zaliczyć do rodziny wnioskodawcy.

Skarżący podniósł także, że celem przyznania świadczenia wychowawczego, na co wskazuje już sama nazwa ustawy, jest pomoc państwa w wychowywaniu dzieci. Akcentowane jest wychowywanie dziecka (art. 4 ustawy), w tym opieka nad nim, przysługuje ono nawet opiekunowi faktycznemu dziecka. W art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., po wymienieniu takich osób, jak małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka wymienia się inne osoby "zamieszkujące wspólnie z tymi osobami". Skarżący, aby sprawować opiekę nad synem, dwa razy w miesiącu przemierza łącznie ponad 2.000 km, a wydatki choćby na paliwo do samochodu znacznie przewyższają świadczenie 500 zł, które skarżącemu zostało odebrane na drugiego syna – J. Ta wyjątkowa sytuacja ogromnego poświęcenia ojca w sprawowaniu opieki nad swoim pierwszym synem została zupełnie pominięta w rozważaniach obu organów administracyjnych.

Skarżący nie zgadza się także ze stanowiskiem Sądu, że warunkiem przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na syna J. jako drugie dziecko jest ustalenie, że skarżący i jego była żona sprawują opiekę naprzemienną w sensie wyłącznie formalnym, wynikającym z wyroku sądowego. Fakt pozostawania syna W. pod opieką matki przez określony wyrokiem rozwodowym czas i jego zamieszkiwania z matką nie jest kwestionowany, natomiast przyznanie świadczenia uzależnione jest tylko od ustalenia, że jest on "drugim" dzieckiem w rodzinie skarżącego. Wyrok rozwodowy nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej a w niniejszej sprawie należy uwzględnić jej wyjątkową specyfikę. Ustawa nie zawiera definicji opieki naprzemiennej. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się regularnie okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W znajdujących się w aktach sprawy dokumentach jest wyraźne potwierdzenie, że skarżący sprawuje opiekę nad pierwszym swoim synem W. w sposób regularny i wyłączny w dni ustalone zarówno w wyroku rozwodowym jak i porozumieniu z byłą żoną. Dodatkowo skarżący przedłożył do skargi odpis ugody zawartej pomiędzy byłymi małżonkami, z której wedle jego oceny wynika jednoznacznie naprzemienna opieka obu rodziców w okresach wakacji i ferii zimowych. Ponadto skarżący, zarówno poprzez sprawowanie opieki jak i przyczynianie się do utrzymania dziecka, tworzy ze swoim synem W. "wspólnotę dochodową", o której mowa w definicji legalnej z art. 3 pkt 16 w zw. z art. 3 pkt 12 u.p.p.w.d., co nie powinno pozostawać bez związku z możliwością uznania go za członka rodziny skarżącego. Powyższego, jak wynika z treści uzasadnienia wyroku, nawet nie rozważano.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie wniesiono.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

Rozpoznana w tych granicach skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona.

Kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja została wydana na skutek wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną, którą przyznano skarżącemu świadczenie wychowawcze na drugie dziecko w rodzinie. Podstawę wznowienia stanowił art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z ujawnieniem, że zgodnie z wyrokiem rozwodowym z 28 września 2012 r. małoletni W., syn skarżącego w pierwszego małżeństwa, zamieszkuje z matką w B., gdzie uczęszcza do szkoły, podczas gdy skarżący mieszka w K. Skarżący kontaktuje się dzieckiem w pierwszy i trzeci weekend miesiąca oraz w wakacje i ferie zimowe. Kontakty realizowane są w pobliżu miejsca zamieszkania dziecka, a skarżący zobowiązany został do łożenia na utrzymanie dziecka alimentów. W skardze kasacyjnej nie postawiono zarzutów ani pod adresem podstawy wznowienia, ani nie zakwestionowano powyższych faktów. Skarżący przyznał, że zabiera syna w pierwszy i trzeci weekend miesiąca do rodzinnej Ł., gdzie spędzają wspólnie czas, spędza też z dzieckiem ferie, wakacje i święta (Boże Narodzenie i Wielkanoc), współdecyduje w sprawach edukacji i leczenia.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych. Nie uzasadnia jej uwzględnienia zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten reguluje wymagane elementy uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego, a nie prowadzone przez ten sąd czynności w ramach kontroli zaskarżonej decyzji. Kwestia, czy przepis ten może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, była przedmiotem kontrowersji w orzecznictwie, które stanowiły podstawę do podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały. W uchwale siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 wyjaśniono, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu uchwały wyjaśniono w szczególności, że przez stan sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 zdanie pierwsze P.p.s.a., należy rozumieć nie tylko zwięzłe (krótkie, lakoniczne) przedstawienie dotychczasowego przebiegu postępowania przed organami administracji, ale także, jako wyodrębniony element, stan faktyczny sprawy przyjęty przez sąd. Ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem. Ocena prawna ustaleń faktycznych z punktu widzenia ich zgodności z właściwymi przepisami postępowania administracyjnego dokonywana jest już w ramach wyjaśniania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Podstawa ta, jako mieszcząca się w podstawie prawnej rozstrzygnięcia, o której mowa w art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., obejmuje nie tylko przepisy postępowania, które regulują postępowanie sądowoadministracyjne, ale także wszystkie przepisy postępowania administracyjnego, które powinny być zastosowane do wydania legalnej (zgodnej z prawem) decyzji administracyjnej, w tym również przepisy postępowania, które służyły do ustalenia stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia, art. 141 § 4 zdanie pierwsze może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną. Inna jest natomiast sytuacja, jeżeli uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje, jaki stan faktyczny sprawy został przez sąd przyjęty i dlaczego. Wówczas przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić wystarczającej podstawy kasacyjnej. Bez odniesienia się bowiem do treści np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami postępowania administracyjnego nie jest możliwe skuteczne zakwestionowanie stanowiska sądu pierwszej instancji, który formalnie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku, ale w ocenie strony przyjęte ustalenia są merytorycznie błędne.

Powyższe wyjaśnienia wskazują, dlaczego zarzut kasacyjny ograniczony do art. 141 § 4 p.p.s.a. nie mógł w sprawie odnieść skutku. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera bowiem zarówno opis ustaleń faktycznych przyjętych w sprawie przez organ, jak i ocenę prawną Sądu I instancji w tym zakresie, zawiera stanowisko Sądu co do poczynionych ustaleń faktycznych.

Nie są trafne również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Nie dokonano w sprawie błędnej wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Gdy w ustawie mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Akcentowane w skardze kasacyjnej słowo "odpowiednio" oznacza tylko, że krąg osób dorosłych zamieszkujących w dziećmi może być zróżnicowany, tworzą rodzinę zarówno wspólnie zamieszkujący z pozostającymi na ich utrzymaniu dziećmi małżonkowie, jaki i rodzice dzieci, a także opiekun faktyczny. Konieczny element rodziny tworzą natomiast dzieci w odpowiednim wieku, które z tymi osobami wspólnie zamieszkują i pozostają na ich utrzymaniu. W sprawie rodzice małoletniego nie mieszkają razem, zatem aby dziecko wchodziło w skład obu rodzin, powinno pozostawać pod opieką naprzemienną rodziców.

Wykładnia tego warunku, związanego z opieką naprzemienną, dokonana przez Sąd I instancji, nie jest błędna. Sąd I instancji po pierwsze dostrzegł, że przesłanka opieki naprzemiennej była w orzecznictwie rozbieżnie rozumiana. Stawiany był zarówno warunek, aby tego rodzaju opieka wyraźnie była orzeczona przez sąd powszechny, jak i dopuszczono, aby orzeczenie sądu regulujące sposób opieki nad dzieckiem przez rodziców żyjących osobno, mimo braku posłużenia się przez ten sąd określeniem "opieka naprzemienna", podlegało analizie w postępowaniu administracyjnym i ocenie, czy orzeczone formy sprawowania pieczy nad dzieckiem i jej organizacja wskazują na naprzemienne zamieszkiwanie dziecka u każdego z rodziców. Trafnie przy tym Sąd I instancji przyjął, że wskazówką dla tego, jak rozumieć opiekę naprzemienną, są znowelizowane przepisy kodeksu postępowania cywilnego : art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562 § 1 pkt 3 wskazujące na stan, w którym dziecko w powtarzających się okresach mieszka z każdym z rodziców. Podkreślić należy, że jest to stan, którego nie da się sprowadzić do kwestii kontaktów z dzieckiem. Opieka naprzemienna związana jest bowiem z wykonywaniem władzy rodzicielskiej i sprawowaniem pieczy nad dzieckiem, w przypadku pieczy naprzemiennej chodzi właśnie o cykliczne, naprzemienne zamieszkiwanie dziecka z każdym z rodziców (A. Pośpiech [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2021, art. 107).

Z przedłożonego w sprawie wyroku rozwodowego wynika, że w punkcie drugim sąd powierzył wykonanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem stron matce dziecka, pozostawiając ojcu prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka, takich jak wybór kierunku edukacji i zasad opieki medycznej, zaś w punkcie czwartym ustalił kontakty pozwanego z synem poprzez przyznanie prawa do zabierania syna poza jego miejsce zamieszkania w każdy pierwszy i trzeci weekend miesiąca (lit. a i b) oraz prawa do zabierania syna na okres dwóch tygodni każdych wakacji letnich i jeden tydzień każdych ferii zimowych i prawa do spędzania z synem czasu w Święta Bożego Narodzenia i Święta Wielkanocne (lit. c i d).

Przepis art. 58 § 1b ustawy z 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1359; dalej: k.r.o.) umożliwia sądowi w wyroku rozwodowym zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, na zgodny wniosek stron. Możliwość ta dotyczy jednak wyłącznie kontaktów z dzieckiem, sąd w wyroku rozwodowym nie może zaniechać rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej, rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej stanowi obligatoryjny element wyroku rozwodowego. Systematyka rozdziału II k.r.o. (stosunki między rodzicami a dziećmi) wskazuje na odrębność takich kwestii jak władza rodzicielska (oddział 2) i kontakty z dziećmi (oddział 3). Ustawodawca odróżnia władzę rodzicielską i sprawowaną w jej ramach pieczę nad dzieckiem oraz jego wychowywaniem, od kontaktów z dzieckiem. Zgodnie z art. 95 § 1 k.r.o., władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw. Zgodnie z art. 96 § 1 k.r.o., rodzice wychowują dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską i kierują nim. Obowiązani są troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotować je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa odpowiednio do jego uzdolnień.

Natomiast kontakty z dzieckiem są niezależne od władzy rodzicielskiej. Zgodnie z art. 113 k.r.o., niezależnie od władzy rodzicielskiej rodzice oraz ich dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania ze sobą kontaktów. Kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej (§ 2). Nowelizacja k.r.o. z 6 listopada 2008 r., zmieniająca ustawę z dniem 13 czerwca 2009 r. rozstrzygnęła orzecznicze i doktrynalne wątpliwości co do tego, czy prawo do osobistych kontaktów z dzieckiem wchodzi w zakres władzy rodzicielskiej. Prawo (i obowiązek) utrzymywania kontaktów jest niezależne od władzy rodzicielskiej i nie wchodzi w jej zakres. Orzeczenie sądu w przedmiocie kontaktów z dzieckiem (lub jego brak) nie mają zatem znaczenia dla rozstrzygnięć podejmowanych w kwestii władzy rodzicielskiej. Możliwość odstąpienia przez sąd rozwodowy od orzeczenia w przedmiocie kontaktów z dzieckiem niewątpliwie otwiera rodzicom drogę do ich dowolnego ułożenia, nie oznacza jednak, że w ten sposób może dojść do ustanowienia opieki naprzemiennej.

Opieka (piecza) naprzemienna, jako związana z relacjami między rodzicami i dziećmi nie jest instytucją prawa administracyjnego, ale rodzinnego i z tego powodu uwzględnienia wymaga dorobek doktrynalny prawa rodzinnego. Na tym gruncie za dominujące można uznać stanowisko, że przyjęcie modelu pieczy naprzemiennej jest rozstrzygnięciem o władzy rodzicielskiej. Instytucja pieczy naprzemiennej znajduje oparcie w uprawnieniu sądu do rozstrzygnięcia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej, którą rodzice muszą posiadać, przez ustalenie miejsca pobytu dziecka, a nie w uprawnieniu do rozstrzygnięcia o prawie do kontaktów, które jest kwestią pochodną od miejsca pobytu dziecka (M. Domański, Orzekanie o pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych. Prawo w działaniu. Sprawy cywilne, 25/2016, s. 106; T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, "Rodzina i Prawo" 2011, nr 19, s. 5-6; K. Kędziera, M. Stępień, Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym, "Palestra" 2018, nr 3; P. Długołęcka, Dopuszczalność orzekania o pieczy naprzemiennej, "Studia Prawnoustrojowe" 2020, nr 50, s. 85; K. Kamińska, Ewolucja władzy rodzicielskiej ze szczególnym uwzględnieniem instytucji pieczy naprzemiennej (join physical custody), "Miscellanea Historico-Iuridica, 2020, tom XIX, z. 1, s. 95). Pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej i powierzenie im opieki (pieczy) naprzemiennej nie są tożsame, pozostawienie nieuszczuplonej władzy rodzicielskiej nie oznacza automatycznie powstania pieczy naprzemiennej, jakkolwiek orzeczenie o pieczy naprzemiennej jest zawsze rozstrzygnięciem o władzy rodzicielskiej, ale nie odwrotnie (T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, op. cit. s. 6). Do orzekania w sprawach wykonywania władzy rodzicielskiej uprawnione są sądy powszechne, zatem stwierdzenie, że dziecko pozostaje w opiece naprzemiennej właśnie zgodnie z orzeczeniem sądu, oznacza orzeczenie sądu powszechnego. Rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej rozwodzących się rodziców lub z innych powodów żyjących w rozłączeniu w postaci ustanowienia opieki naprzemiennej jest rozwiązaniem, które mieści się aktualnie w dyspozycjach art. 58 § 1 i 1a oraz art. 107 § 2 k.r.o. Forma opieki naprzemiennej jest możliwa do ustalenia także w porozumieniu o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej (planie wychowawczym), przedkładanym i zaaprobowanym przez sąd oraz w ugodzie zawartej przed sądem. (por. wyrok NSA z 29 września 2021 r., I OSK 4362/18). Podnoszona przez skarżącego kasacyjnie okoliczność, że sprawuje on opiekę nad swoim synem W. w sposób regularny i wyłączny w dni ustalone w wyroku rozwodowym i porozumieniu z byłą żoną oraz w okresie wakacji i ferii zimowych nie stanowi o opiece naprzemiennej, lecz wynika z ustalonych przez sąd w wyroku rozwodowym kontaktów z dzieckiem.

Przeciwko przyjętemu przez Sąd I instancji rozumieniu opieki naprzemiennej nie zgłoszono zarzutów. Zarzut błędnej wykładni prawidłowo postawiony powinien wskazywać naruszone dyrektywy interpretacyjne i określać, jak powinien być prawidłowo rozumiany dany przepis. Skarżący nie wskazuje w skardze kasacyjnej, jak należy rozumieć pojęcie opieki naprzemiennej. Skarżący nie tylko nie wykazał, na czym polega błędne rozumienie art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. przez Sąd I instancji, ani jaka powinna być prawidłowa wykładnia przepisu, lecz w ogóle nie odniósł się do ich rozumienia przyjętego przez Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej w odniesieniu do omawianego zarzutu ewidentnie wskazuje, że w jego ramach skarżący kasacyjnie zarzuca Sądowi niewłaściwą ocenę stanu faktycznego sprawy, koncentrując się na wyjaśnieniu podejmowanych przez siebie działań i ich kosztów, jako uzasadnieniu przyjęcia, że sprawuje opiekę nad synem w sposób uprawniający go do otrzymania świadczenia, jednocześnie nie kwestionując ustaleń w zakresie pozostawania syna pod opieką matki i z nią zamieszkiwania. Zgodnie z ugruntowanymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego niedopuszczalne jest zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych. Nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (zob. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., I OSK 1171/12, LEX nr 1298298). Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137).

Nie doszło też w sprawie do niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Sąd I instancji, adekwatnie do ustaleń faktycznych w sprawie, prawidłowo przyjął, że w żadnym z dwóch wyróżnionych podejść do podstaw stwierdzenia opieki naprzemiennej, nie zachodzą okoliczności uzasadniające jej zaistnienie w sprawie. Ani nie została ona wprost orzeczona przez sąd powszechny, ani nie można jej przyjąć w oparciu o analizę sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej przez skarżącego. Nie podważono w sprawie, że dziecko nie mieszka na przemian z matką i ojcem. Spotkania z ojcem mają miejsce w ramach realizacji kontaktów z dzieckiem, odbywają się poza miejscem zamieszkania ojca. Uczęszczanie dziecka do szkoły w miejscu oddalonym o 300 km od miejsca zamieszkania ojca praktycznie wyklucza realizację modelu, w którym dziecko na przemian mieszka raz z matką, raz z ojcem, w cyklicznych interwałach czasu. Skoro nie potwierdzono, aby małoletni przebywał pod opieką naprzemienną obojga rodziców, nie było w sprawie podstaw do zaliczenia go do rodziny skarżącego.

Nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia art. 15 u.p.p.w.d. przez "uchybienie przeprowadzenia czynności mającej wpływ na przyznanie świadczenia". Zdaniem skarżącego, celowym i koniecznym było przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego w celu weryfikacji sprawowania opieki nad dzieckiem. Wobec tak postawionego zarzutu stwierdzić należy, że nie jest to zarzut dotyczący prawa materialnego, ale dotyczy naruszenia przepisów postępowania. W sprawie nie powstała jednak wątpliwość dotycząca sprawowania opieki. Ustalenia przyjęte przez organy nie zostały zakwestionowane i zostały przyznane w skardze kasacyjnej. Przepis art. 15 u.p.p.w. powinien znaleźć zastosowanie, jeżeli w toku postępowania w stosunku do osoby ubiegającej się o świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem. W rozpoznawanej sprawie takich wątpliwości nie było, zakres i forma kontaktów z dzieckiem przez skarżącego nie wymagały weryfikacji. Nadto postępowanie dotyczyło okresu przeszłego, wywiad środowiskowy nie mógł zatem dostarczyć informacji o sprawowaniu w przeszłości opieki nad małoletnim. Skarżący na żadnym etapie postępowania nie podnosił przy tym, że w miejscu jego zamieszkania syn faktycznie przebywał, na co wskazuje sposób organizacji mieszkania (pokój dla dziecka, łóżko, biurko, szafa z ubraniami czy zabawkami).

Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej. Uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało sporządzone z uwzględnieniem przepisu art. 193 in fine p.p.s.a., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej.