Wyrok z dnia 2019-04-17 sygn. II AKa 407/18

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygnatura akt II AKa 407/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Witold Franckiewicz (spr.)

Sędziowie: SSA Wiesław Pędziwiatr

SSA Edyta Gajgał

Protokolant: Beata Sienica

przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Regionalnej w K. Joanny Malcharek

po rozpoznaniu w dniach 3 i 17 kwietnia 2019 r.

sprawy K. N. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk w zbiegu z art. 299 § 1 i 5 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 299 § 1 i 5 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk;

A. K. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk w zbiegu z art. 299 § 1 i 5 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 299 § 1 i 5 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk;

J. G. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk w zbiegu z art. 299 § 1 i 5 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu z art. 12 kk;

R. W. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu art. 12 kk;

I. W. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu art. 12 kk;

T. M. (1)

oskarżonego z art. 296 § 1 i 2 kk w zbiegu z art. 299 § 1 i 5 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 296 § 1 i 2 i 3 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 299 § 1 i 5 kk przy zastosowaniu art. 12 kk;

C. K.

oskarżonej z art. 296 § 1 i 2 kk w zbiegu z art. 299 § 1 i 5 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy zastosowaniu art. 12 kk, art. 299 § 1 i 5 kk przy zastosowaniu art. 12 kk

z powodu apelacji wniesionych przez oskarżonych oraz prokuratora co do oskarżonej C. K.

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 25 maja 2018 r. sygn. akt III K 182/14

I.  uchyla zaskarżony wyrok i na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. umarza postępowanie karne wobec oskarżonych w odniesieniu do czynów niżej wymienionych:

1)  K. N. (1)

– pkt I części dyspozytywnej (pkt I części wstępnej)

- pkt II części dyspozytywnej (pkt II części wstępnej)

- pkt III części dyspozytywnej

- pkt IV części dyspozytywnej (pkt III części wstępnej)

2) A. K. (1)

- pkt VII części dyspozytywnej (pkt V części wstępnej)

- pkt VIII części dyspozytywnej (pkt VI części wstępnej)

- pkt IX części dyspozytywnej (pkt VII i VIII części wstępnej)

3) J. G. (1)

- pkt XII części dyspozytywnej (pkt X części wstępnej)

- pkt XIII części dyspozytywnej (pkt XI części wstępnej)

4) R. W. (1)

- pkt XV części dyspozytywnej (pkt XII części wstępnej)

- pkt XVI części dyspozytywnej (pkt XIII części wstępnej)

5) I. W. (1)

- pkt XVIII części dyspozytywnej (pkt XIV części wstępnej)

- pkt XIX części dyspozytywnej (pkt XV części wstępnej)

6) T. M. (1)

- pkt XXI części dyspozytywnej (pkt XVI części wstępnej)

- pkt XXII części dyspozytywnej (pkt XVII części wstępnej)

- pkt XXIII części dyspozytywnej (pkt XVIII części wstępnej)

7) C. K.

- pkt XXVI części dyspozytywnej (pkt XX części wstępnej)

- pkt XXVII części dyspozytywnej (pkt XXI części wstępnej)

oraz stosując przepisy art. 435 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. uchyla zaskarżony wyrok i umarza postępowania karne wobec oskarżonego W. D. w odniesieniu do czynu wymienionego w pkt XXV części dyspozytywnej (pkt XIX części wstępnej);

II.  na podstawie art. 632a § 1 k.p.k. kosztami procesu obciąża oskarżonych K. N. (1), A. K. (1), J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1), T. M. (1), C. K., W. D. w częściach na nich przypadających, zaś w części dotyczącej apelacji prokuratora odnośnie oskarżonej C. K. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I.  Układ procesowy w niniejszej sprawie był taki, że w dniu 23 grudnia 2010 r. skierowano do Sądu Okręgowego w Warszawie akt oskarżenia przeciwko K. N. (1) oraz pozostałym oskarżonym (k. 19959-20062, t. CII).

Postanowieniem z dnia 15 marca 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie, II AKo 40/11 przekazał niniejszą sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu (k. 20295, t. CIII). Akta sprawy wpłynęły do Sądu Okręgowego we Wrocławiu w dniu 24.03.2011 r. (k. 20325, t. CIII).

Sąd Okręgowy we Wrocławiu - po rozpoznaniu sprawy - wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2013 r. (III K 104/11) uniewinnił oskarżonych K. N. (1), A. K. (1), J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1), T. M. (1), W. D. i C. K. od popełnienia zarzucanych im czynów (pkt. I-VIII) oraz orzekł o kosztach postępowania (pkt IX-X) (k. 21782-21790, t. CX).

Powyższe orzeczenie zostało zaskarżone na niekorzyść oskarżonych przez oskarżyciela publicznego. W wyniku postępowania apelacyjnego wyrok ten został uchylony, a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania (wyrok SA we Wrocławiu z 7 maja 2014 r., II AKa 71/14, k. 21990, t. CX). Podstawę uchylenia wyroku stanowiły uchybienia natury dowodowej (naruszenie art. 193 § 1 w zw. z art. 201 k.p.k.). Sąd Odwoławczy wskazał, że niezbędne jest ustalenie rzeczywistej wartości udziałów i akcji, będących przedmiotem umów zawieranych przez oskarżonych i wobec wewnętrznej sprzeczności i niejasności opinii uzyskanej w toku śledztwa konieczne jest powołanie nowego biegłego, przekazując mu tzw. opinie prywatne i dalsze dokumenty przekazane przez oskarżonych w toku postępowania głównego. Stosownie do art. 442 § 2 k.p.k. Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy może poprzestać na ujawnieniu tych dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu ponownie rozpoznając sprawę pod sygn. akt III K 182/14 po stosunkowo długim okresie poszukiwania podmiotu opiniującego gotowego sporządzić opinie w rozsądnym terminie, postanowieniem wydanym podczas rozprawy w dniu 5 lutego 2015 r. na podstawie art.193 § 1 i 2 k.p.k. i art. 194 k.p.k., art.201 k.p.k., zwrócił się do (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. (...), (...)-(...) W., budynek (...), celem wydania pisemnej opinii z zakresu ekonomii i analizy finansowo – ekonomicznej przedsiębiorstwa, całościowej wyceny wartości przedsiębiorstwa, oceny ryzyka kredytowego, efektywności inwestycji i udzielenia odpowiedzi na sformułowane w postanowieniu 57 pytań. Następnie w dniu 9 lutego 2015 r. akta (111 tomów oraz 247 segregatorów dokumentacji) zostały przekazane (...) sp. z o.o. Podmiot ten sporządził opinię i przekazał ją wraz z aktami z dniem 3.09.2015 r. (k. 22204, t. CXII). Dalsze postępowanie dowodowe było kontynuowane dopiero na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r., wówczas Sąd Okręgowy ujawnił i zaliczył w poczet materiału dowodowego opinię (...) z dnia 3 września 2015r. (k. 22480, t. CXIII). Następnie Sąd Okręgowy przeprowadził dowody z przesłuchania oskarżonych, biegłych – w efekcie wyrokiem z dnia 25 maja 2018 r., III K 182/14 uznał oskarżonych za winnych części z zarzucanych im czynów, a od części uniewinnił.

II.  Apelacje wniesione na korzyść oskarżonych zasługiwały na częściowe uwzględnienie. Analiza zebranego materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień oskarżonych na tle podejmowanych przez nich działań gospodarczych we własnym imieniu lub w imieniu reprezentowanych przez siebie podmiotów gospodarczych, czynności poprzedzające wspomniane przedsięwzięcia, treści umów zawieranych przez oskarżonych oraz dokumentów stanowiących podstawę umów, a także zeznań świadków reprezentujących podmioty dowiodły, że oskarżeni: nie dopuścili się zarzuconych im przestępstw. Sąd Apelacyjny po kompleksowej analizie obszernego materiału dowodowego doszedł do wniosku, że oskarżeni nie dopuścili się popełnienia zarzucanych im przestępstw – co prawda wypełnili znamiona podmiotowe, jak i przedmiotowe, które Sąd Apelacyjny szczegółowo omówi w dalszej części uzasadnienia – niemniej jednak czyny te charakteryzowały się znikomą społeczną szkodliwością. Prowadziło to do uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania w odniesieniu do wszystkich oskarżonych.

Główny ciężar zarzutów podniesionych przeciwko zaskarżonemu wyrokowi wskazywał na obrazę przepisów procesowych oraz błędów w ustaleniach faktycznych i w następstwie tego błędne ustalenie sprawstwa i winy oskarżonych. W tej sytuacji należało przeprowadzić kontrolę zaskarżonego orzeczenia pod kątem tego, czy Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy przepisów procedury karnej, szczególnie przepisów art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. przy ocenie podstaw dowodowych skazania oraz art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k. Dla porządku wywodu, celowe jest odniesienie się do licznych i obszernych zarzutów kierowanych wobec opinii (...), w dalszej kolejności do zarzutów poszczególnych apelacji i odpowiednio apelacji prokuratora. Za taką konstrukcją przemawia konieczność skontrolowania oceny kluczowych dowodów przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy, uwzględniającej całość materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jest to tym bardziej konieczne, że to uchybienia w powyższym zakresie doprowadziły do wcześniejszego uchylenia zapadłego orzeczenia. Poza tym jedynie dowody prawidłowo wprowadzone do postępowania mogły stanowić podstawę ustaleń faktycznych w sprawie zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. Dopiero procesowo prawidłowe i wyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego pozwala prawnokarnie ocenić zachowanie oskarżonych.

Ad. zarzutów formalnych obrońców oskarżonych skierowanych wobec dowodu z opinii (...) sp. z o.o.

Apelujący obrońcy konsekwentnie kwestionowali w toku postępowania przed Sądem Okręgowym, ale również we wniesionych apelacjach opinie (pisemną oraz ustne) wydawane przez biegłych, podnosili także liczne zarzuty podważające ich kompetencje zawodowe i etyczne. Kwestionowanie dowodu z opinii biegłych przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu ewoluowało i na każdym jego etapie koncentrowało się na innych elementach, które wspólnie miały zdyskredytować ten kluczowy dowodów. Analiza akt postępowania prowadzonego pod sygn. akt III K 182/14 prowadzi do wniosku, że w pierwszej fazie postępowania po uzyskaniu opinii biegłych obrońcy oskarżonych skupiali się w głównej mierze na jej formalnym podważeniu (tak co do statusu opiniujących jako posiadających wiedzę specjalną, wysokości przyznanego wynagrodzenia, jak i powiązania z podmiotem cypryjskim), a w drugiej fazie na merytorycznym kwestionowaniu wniosków przez biegłych postawionych. Powyższe znalazło odzwierciedlenie również w stawianych zarzutach apelacyjnych oskarżonych. To przemawia za odniesieniem się do poszczególnych zarzutów grupując je na 4 kategorie :

1)  Zarzuty skierowane do opinii (...) kwestionujące zarzut błędnego powołania i wprowadzenia opinii do postępowania dowodowego – podnoszące uchybienia formalne na etapie powołania biegłych.

Sąd Okręgowy rozważając możliwość zasięgnięcia opinii biegłego lub zespołu biegłych nawiązał kontakt z 9 podmiotami, które odmówiły sporządzenia opinii (protokół rozprawy z 21.01.2015 r.). Powodem takich decyzji był brak doświadczenia, ale też obszerność i szczególny przedmiot sprawy – analizo ekonomiczno-gospodarcza skomplikowanych procesów gospodarczych. To właśnie przedmiot niniejszego postępowania powodował, że orzekanie w oparciu o dokumenty prywatne do czego zmierzali oskarżeni i ich obrońcy nie było możliwe. Opinia prywatna, czyli pisemne opracowanie zlecone przez uczestnika postępowania, a nie przez uprawniony organ procesowy, nie jest opinią w rozumieniu art. 193 k.p.k. w zw. z art. 200 § 1 k.p.k., i nie może stanowić dowodu w sprawie (por. postanowienie z dnia 4 stycznia 2005 r., V KK 388/04, z dnia 24 stycznia 2008r., sygn. akt II KK 290/07). Zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 193 § 1 k.p.k. jawi się jako całkowicie bezpodstawny w świetle okoliczności niniejszej sprawy. Art. 193 k.p.k. obliguje Sąd procedujący w sprawie do zasięgnięcia opinii biegłego w sytuacji, gdy stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, wykraczających poza normalną wiedzę, jaką dysponuje organ procesowy. Konieczność taka zachodzi jedynie wtedy, gdy informacji tych nie można uzyskać na podstawie innych dowodów przeprowadzonych w czasie przewodu sądowego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15 kwietnia 1976 r., II KR 48/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 133; z dnia 21 lutego 1985 r. I KR 9/85, OSNPG 1986/1/3, wyrok SA w Warszawie z 17.05.2017 r., II AKa 130/17). Podzielić należy stanowisko Sądu I instancji, iż w realiach przedmiotowej sprawy, stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy wymagało wiadomości specjalnych – a zatem powołania opinii biegłych.

W apelacjach adw. M. P. (1), adw. K. S. oraz adw. S. M. postawiono zarzut formalnej wadliwości postanowienia Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2015r., w którym to powołano biegłych. W tym zakresie kwestionowano nadanie (...) statusu instytucji specjalistycznej podnosząc naruszenie:

- art. 193 § 1 i § 2 k.p.k. (tak zarzuty z pkt I.2 apelacji adw. M. P. (1)),

- art. 193 § 1 i § 2 k.p.k. i art. 195 k.p.k. (zarzut z pkt I.2 apelacji adw. K. S.),

- art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 2 k.p.k. (zarzut z pkt 2 apelacji adw. S. M.).

Zarzuty te należy częściowo podzielić - (...)nie stanowi instytucji specjalistycznej w rozumieniu art. 193 § 2 k.p.k. Nniemniej jednak – wbrew twierdzeniom apelujących – pozostawały one bez wpływu na treść orzeczenia (art. 438 pkt 3 k.p.k.). Wprawdzie przepisy w żaden sposób nie doprecyzowują tego pojęcia, lecz na aprobatę zasługuje sformułowany w doktrynie pogląd (przywoływany w uzasadnieniach apelacji), iż specjalistyczną jest taka instytucja, w której profilu działalności mieści się wykonywanie ekspertyz, co zostało potwierdzone przez właściwe organy państwowe i jest przez nie bieżąco nadzorowane. Wskazane stanowisko pozwala zaliczyć do instytucji specjalistycznych także prywatne podmioty gospodarcze, o ile posiadają własną wyspecjalizowaną kadrę o potwierdzonych przez organy państwowe kompetencjach, wykonują badania we własnych laboratoriach, które zostały poddane procedurze certyfikacji, kierownik jednostki ma przygotowanie w zakresie nauk sądowych (wystarczające), aby wyznaczyć do wykonania opinii kompetentną osobę. Z informacji uzyskanych przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ale również wielokrotnie podnoszonych przez obrońców oskarżonych w toku postępowania przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu wynika, że (...) sp. z o.o. powyższych warunków nie spełnia. Ustawa nie określa jaki podmiot może być uznany za instytucję naukową czy specjalistyczną. Ustawodawca nie preferuje żadnego z wyżej wskazanych sposobów zasięgania opinii, uzależniając wszystko od potrzeb konkretnej sprawy. To organ procesowy dokonuje wyboru właściwego rodzaju specjalisty (specjalistów), o wysokich kwalifikacjach według swego swobodnego wyboru. Nie doszło zatem do naruszenia art. 193 § 2 k.p.k., który dopuszcza możliwość zwrócenia się o wydanie opinii do instytucji naukowej lub specjalistycznej, ponieważ art. 193 § 2 k.p.k. nie zawiera normy obligującej organ procesowy do określonego postąpienia. Jednakże Sąd Okręgowy w sposób nieprawidłowy nadał (...) sp. z o.o. status instytucji specjalistycznej ponieważ – na co zwrócił uwagę adw. S. M. w profilu działalności tego podmiotu nie mieści się wykonywanie ekspertyz, potwierdzone przez właściwe organy państwowe, nie posiada on własnej wyspecjalizowanej kadry (zarzut z pkt 2 apelacji adw. S. M.). Biegli opiniujący w piśmie z dnia 5.11.2015 r. jednoznacznie oświadczyli, że nie posiadają tytułów naukowych i stopni doktora lub doktora habilitowanego, zastrzegając że opinię sporządzili: M. B. (1) oraz M. S. (1) (k. 22341, t. CXII).

Konsekwencją niezasadnego traktowania w postępowaniu o sygn. akt III K 182/14 (...) (...) jako instytucji specjalistycznej były dalsze uchybienia formalne. Niewątpliwie treść postanowienia w przedmiocie zasięgnięcia opinii (...) nie spełnia ustawowych wymogów, ponieważ została wydana z naruszeniem art. 194 pkt 1 k.p.k. na skutek braku wskazania imienia i nazwiska powołanych biegłych. Sąd Okręgowy nie wymienił w postanowieniu z 5 lutego 2015 r. imion i nazwisk biegłych posługując się wyłącznie nazwą firmy pod jaką występują (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. (...), (...)-(...) W.” (cyt.). Powyższe uwagi nie prowadzą wszakże do uznania omawianych zarzutów apelacyjnych za trafne i skuteczne. Analiza akt pozwala bowiem dojść do wniosku, że w toku postępowania doszło do konwalidacji uchybienia, jakie miało miejsce na etapie powołania biegłych. Otóż postanowieniem z dnia 21 października 2015 r., Sąd Okręgowy wezwał biegłych opiniujących do uzupełnienia braków formalnych opinii poprzez wskazanie imienia nazwiska i podpisanie opinii (k. 22286, CXII) – braki te zostały uzupełnione z dniem 5.11.2015 r. – opiniujący podpisali wówczas opinię ( (...), t. CXII). Opinię sporządzoną przez M. B. (1) oraz M. S. (1) (właściwie uzupełnioną) Sąd Okręgowy zaliczył w poczet materiału dowodowego podczas rozprawy w dniu 27.04.2016 r. (k. 22480v, t. CXIII). Postanowieniem z dnia 19.09.2016 r. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z uzupełniającej opinii biegłych poprzez złożenie przez nich zeznań (k. 22816-22816v, t. CXV). Na terminach rozprawy w dniach 19.10.2016 r. (k. 22837, t. CXV), 10.11.2016 r., (k. 22860, t. CXV), 5.12.2016 r. (k. 22883, t. CXV) biegli M. B. (1) oraz M. S. (1) opiniowali po uprzednim złożeniu przed Sądem Okręgowym przyrzeczenia zgodnie z art. 197 § 1 k.p.k., co wynika z treści protokołów. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 30.03.2017 r. Sąd Okręgowy ponownie dopuścił dowód z ustnej opinii uzupełniającej biegłych M. B. (1) i M. S. (1) (k. 22996, t. CXVI), którą składali podczas rozpraw w dniach 24.04.2017 r., (k. 23003v, t. CXVI), 17.05.2017 r., (k. 23021, t. CXVI), 7.06.2017 r. (k. 23036, t. CXVI), 11.07.2017 r. (k. 23072, t. CXVI), 6.09.2017 r. (k. 23096, t. CXVI), 25.09.2017 r. (k. 23116, t. CVXI), 24.10.2017 r. (k. 23127, t. CXVI). Niewątpliwie na skutek tych czynności (powołania dowodu z uzupełniającej opinii biegłych i odebraniu od nich przed opiniowaniem przyrzeczenia) M. B. (1) oraz M. S. (1) zostali powołani do sprawy w charakterze biegłego ad hoc. Jako biegli ad hoc składali w sprawie przyrzeczenie trzykrotnie. Zatem w przypadku ponownego ich przesłuchania, skoro sąd nie uznał, że konieczne jest ponowne odebranie przyrzeczenia (art. 197 § 3 w zw. z art. 188 § 4 k.p.k.) mógł przeprowadzać dowód z ustnej opinii biegłych w oparciu o przyrzeczenie wcześniej złożone (podczas rozprawy w dniach 19.10.2016 r. (k. 22837, t. CXV), 10.11.2016 r., (k. 22860, t. CXV), 5.12.2016 r. (k. 22883, t. CXV). Tym samym Sąd Okręgowy konwalidował uchybienia postanowienia w przedmiocie powołania dowodu z opinii instytucji specjalistycznej. Należy podkreślić, że art. 193 k.p.k. nie czyni przeszkód w powoływaniu jako biegłych osób spoza listy biegłych sądowych. Okoliczność, że wyżej wymienieni biegli nie są biegłymi sądowymi nie miała wpływu na rzetelność wydanej przez nich opinii. Zgodnie z utrwalonym w judykaturze stanowiskiem nie ma żadnej różnicy w traktowaniu i ocenie opinii biegłego złożonej przez biegłego sądowego lub przez innego biegłego powołanego w określonej sprawie przez organ procesowy (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 5 lutego 1974 r., III KR 371/73, OSNKW 1974, z. 6, poz. 117; z dnia 19 września 1988 r., I KR 279/88, OSNKW 1988, z. 11 - 12, poz. 80; z dnia 26 kwietnia 2006 r., WA 15/06, OSNwSK 2006/1/910). Ustawa procesowa nie upoważnia do wartościowania opinii biegłych w zależności od podmiotu, który opinię przygotował, natomiast precyzuje wymagania pod adresem biegłych (art. 193, 195, 196 k.p.k.). Kryteria oceny wyników pracy biegłego opierają się na weryfikacji wiedzy, kompetencji i rzetelności biegłego oraz jasności i zupełności jego opinii (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 2002 roku, V KKN 333/01; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 26 października 2004 r., II AKa 207/04). Jeśli zaś chodzi o to, że w postanowieniu Sądu Okręgowego wskazano jako biegłego firmę (...) sp. z o.o., zamiast osoby M. B. (1) i M. S. (1), którzy faktycznie opinię sporządzili i dostarczyli, to błąd ten należy traktować w kategoriach czysto formalnych, która z pewnością nie mogła mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dla oceny charakteru i konsekwencji procesowych decyzji procesowej nie może mieć decydującego znaczenia wskazana w niej podstawa prawna, a konsekwencją postanowienia dowodowego z 5.02.2015 r. było wykreowanie M. B. (1) i M. S. (1) na biegłych ad hoc.

2)  Zarzuty co do treści postanowienia w przedmiocie powołania biegłych z 5.02.2015 r.

Odnosząc się do treści postanowienia w przedmiocie powołania biegłych adw. K. S. podniósł zarzut naruszenia art. 194 pkt 1 i 2 w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez błędne sformułowanie postanowienia dowodowego z dnia 5 lutego 2015 r. dotyczącego zlecenia sporządzenia opinii instytucji specjalistycznej, polegające na braku wskazania w treści tego postanowienia specjalności i kwalifikacji osób, które powinny wziąć udział w przeprowadzeniu ekspertyzy, braku wskazania przedmiotu opinii ograniczenie się wyłącznie do wskazania, że ma to być opinia z zakresu analizy finansowo-ekonomicznej co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ograniczając możliwość uzyskania opinii w ten sposób, że liczne instytucje do których Sąd Okręgowy zwrócił się odmówiły jej sporządzenia powołując się na brak zasobów (zarzut z pkt I.1 a-b apelacji adw. K. S.). Kwestia stała się również przedmiotem zarzutu w apelacji adw. S. M., który podniósł na gruncie treści postanowienia dowodowego zarzut naruszenia art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. upatrując je w ograniczeniu zakresu wymaganych w niniejszym postępowaniu wiadomości specjalnych i powołanie instytucji specjalistycznej praktycznie wyłącznie z zakresu wyceny przedsiębiorstw, podczas gdy problematyka niniejszego postępowania wymagała interdyscyplinarnego podejścia, w szczególności powołania biegłego również z zakresu zarządzania przedsiębiorstwami, mającego wiadomości specjalne i dotyczące podejmowania decyzji gospodarczych z uwzględnieniem ryzyka gospodarczego i spodziewanych korzyści, co pozwoliłoby m.in. ocenić motywację oskarżonego oraz zbadanie jego decyzje w szerszym kontekście ekonomicznym (zarzut z pkt 1a apelacji adw. S. M.). Nadto adw. S. M. zakwestionował treść pytań zadanych biegłym, podnosząc, że wykraczały one poza wiadomości specjalne a pytania nr 27, 13, 14 dotyczyły ocen prawnych, a nie wiadomości specjalnych, co powoduje, że jakiekolwiek wywody biegłych w tym zakresie nie stanowią dowodu w rozumieniu k.p.k., a w konsekwencji nie mogły stanowić podstawy jakichkolwiek ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji (zarzut z pkt 1c apelacji adw. S. M.). Autorzy apelacji nie zauważają, że zakres przedmiotowy opinii określa w ramach dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej sąd i był on uprawniony tak do selektywnego wyboru biegłych, jak również do swobodnego formułowania do nich pytań, co też Sąd Okręgowy we Wrocławiu słusznie wykorzystał. Ocena czy zakres tych pytań został sformułowany zbyt wąsko a wybór specjalności biegłych zbyt ogólnie, pozostaje bez wpływu na późniejszą ocenę biegłych. Do wniosku tego prowadzi również to, że stronom postępowania (oskarżonym, reprezentowanym przez swoich obrońców, jak również oskarżycielowi publicznemu) umożliwiono zadawanie biegłym pytań, do których odnosili się. Dalej podnieść należy, że Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się w pytaniach skierowanych przez Sąd I instancji do biegłych pytań dot. ocen prawnych. Z całą pewnością nie stanowią ich pytania wskazane w apelacji adw. S. M.:

- pytanie nr 27, „Czy przesunięcia majątkowe (...) doprowadziły do wyrządzenia szkody na rynku? Jeśli tak to, w jakim zakresie i które podmioty mogły jej doświadczyć, bądź które organy mogły jej zapobiec?”;

- pytanie nr 13 „Czy działanie I. W. (1), jako członka zarządu – Dyrektora ds. (...) S.A. do 15.11.2002 r., w czerwcu 2002 r., polegające na podjęciu uchwały nr 3 o wyrażeniu zgody na zakup przez (...) akcji (...), doprowadziło do zawarcia pomiędzy (...) and (...) a (...) S.A., umowy sprzedaży akcji (...) za kwotę 990.000 zł z dnia 26.06.2002 r., wyrządziło spółce (...) szkodę? Jeśli tak, to w jakiej wysokości?”,

- pytanie nr 14 „Czy działanie I. W. (1), jako członka zarządu – Dyrektora ds. (...) S.A., w okresie od grudnia 2001 r., do końca 2004 r., na doprowadzeniu do zakupu przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. od (...) (27.12.2001 r.,), (...) (27.12.2001 r.,), (...) (3.06.2002), oraz podjęciu uchwały nr 5 z 20 czerwca 2002 r., w przedmiocie nabycia przez (...) udziałów (...) od (...) (19.12.2002 r., i 27.01.2004 r.,), wyrządziło spółce (...) szkodę? Jeśli tak, to w jakiej wysokości?”.

Treść cytowanych pytań –wbrew zarzutom apelujących – nie dotyczy ocen prawnych, czy kwalifikacji prawnej czynów zarzuconych oskarżonym, służy jedynie uzyskaniu wiadomości niezbędnych do czynienia ustaleń faktycznych – wartości szkody i ewentualnego jej zmaterializowania, co w niniejszym postępowaniu stanowi wiadomości specjalne, ponieważ między kluczowymi podmiotami dochodziło do skomplikowanych operacji finansowych, a Sąd nie dysponował wiedzą umożliwiającą ich prawidłową ocenę na płaszczyźnie gospodarczo-ekonomicznej.

3)  Zarzuty skierowane do biegłych M. B. (1), M. S. (1) kwestionujące kwalifikacje opiniujących oraz sposób przeprowadzenia dowodu z opinii ustnych biegłych.

Kwalifikacje biegłych.

Obrońcy oskarżonych J. G. (1) (adw. K. S.) oraz I. W. (1) (adw. S. M.) podnieśli zarzuty kwestionujące kwalifikacje M. B. (1) oraz M. S. (1), zarzucając naruszenie:

- art. 193 § 1 k.p.k., art. 195 k.p.k. i art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 9 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na opinii sporządzonej przez M. B. (1) i M. S. (1) tj. osoby nieposiadające wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania opinii, a także poprzez zaniechanie powołania innego biegłego pomimo tego, że ujawniły się powody podważające zaufanie tak do wiedzy specjalistycznej ww. osób, jak i osłabiające zaufanie do ich bezstronności, (zarzut z pkt I.3 apelacji adw. K. S.)

- art 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 2 k.p.k. poprzez dopuszczenie do sporządzenia opinii przez osoby nie posiadające wiadomości specjalnych, a zatem nie będące biegłymi w rozumieniu przepisów k.p.k. w takim zakresie, w jakim wiadomości te były wymagane w niniejszym postępowaniu, po czym apelujący wskazał szereg okoliczności, które w jego opinii potwierdzają wskazany zarzut, w tym:

a)brak niezbędnego wykształcenia kierunkowego, tj.:

- biegły M. B. (1) z wykształcenia jest inżynierem (ukończył Politechnikę (...) na wydziale elektrycznym), natomiast studia podyplomowe typu (...) (w odróżnieniu do studiów typu (...)) dotyczą zasadniczo podstaw zarządzania przedsiębiorstwami w sektorze technologicznym, są zatem nieprzydatne z punktu widzenia wiadomości specjalnych wymaganych w niniejszym postępowaniu,

- biegła M. S. (1) jest natomiast z wykształcenia matematykiem;

b) brak zweryfikowanych (np. w drodze certyfikacji, nadania uprawnień, uzyskania tytułu naukowego lub w drodze wpisu na listę biegłych sądowych) kompetencji w zakresie wyznaczonym postanowieniem o powołaniu (...) jako instytucji specjalistycznej,

c) brak jakiegokolwiek doświadczenia w wydawaniu w charakterze biegłego opinii na potrzeby postępowania karnego (zarzut z pkt II.3 a-c apelacji adw. S. M.).

Powyższe zarzuty są bezzasadne. Należy wskazać, że Sąd Okręgowy kwestii kwalifikacji biegłych, ich odpowiedniej wiedzy, posiadanych wiadomości specjalnych poświęcił wyjątkowo wiele uwagi. Powyższe wynikało z szeregu zarzutów konstruowanych po złożeniu przez biegłych opinii w dniu 3 września 2015 r. Eksponowanie przez obrońców niekompetencji M. B. (1) oraz M. S. (1) skłoniło Sąd I instancji do precyzyjnego ustalenia kwalifikacji biegłych. Postępowanie w tym zakresie prowadził począwszy od dnia 21 października 2015 r., kiedy to na skutek aktywności stron wezwał biegłych do wskazania stopni tytułów naukowych (k. 22286, CXII). Następnie w toku postępowania incydentalnego w przedmiocie ustalenia wynagrodzenia dla biegłych (rozpoznawane również 4 krotnie przez Sąd Apelacyjny: II AKz 423/15 z 3.11.2015 r., (...); II AKz 507/15, 509/15 z dnia 14.01.2016 r., k. 22384, t. CXII, II AKz 93/16 z dnia 16.03.2016 r., k. 22428, II AKz 223/16 z dnia 7.07.2016 r., k. 22655, t. CXIV) biegli kilkakrotnie przedkładali dokumentację potwierdzającą ich doświadczenie i kwalifikacje zawodowe do wydania opinii oraz harmonogram pracy nad jej sporządzeniem (k. 22343-22344, t. CXII, k. 22398-22402, t. CXIII). W końcu Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 27.04.2016 r. i 12.05.2016 r. dopuścił dowód z zeznań biegłych na okoliczność charakteru i rodzaju prowadzonej działalności w (...), ich doświadczenia naukowego i zawodowego, historii spraw, w których biegli opiniowali na potrzeby organów ścigania, instytucji rządowych itp. (k. 22482, 22530, t. CXIII).

Z treści przedłożonej przez biegłych dokumentacji ( (...)- (...), t. CXIV) oraz ich obszernych wyjaśnień składanych przez Sądem Okręgowym we Wrocławiu na rozprawie w dniach 1.06.2016 r. (k. 22601-22606, t. CXIV), 17.06.2016 r. (k. 22644-22652, t. CXIV) jednoznacznie wynika, że posiadali oni wiedzę niezbędną do wydania opinii w niniejszej sprawie. Treść wyjaśnień biegłych pozwala stwierdzić, że Sąd I instancji dostatecznie i szczegółowo zweryfikował ich kompetencje na gruncie wiedzy niezbędnej do wydania opinii na potrzeby postępowania o sygn. akt III K 182/14. Mając na uwadze zarzuty obrońców należy wskazać, że M. B. (1) ukończył Szkołę (...) (specjalizował się w 8 blokach tematycznych ekonomia, rachunkowość, organizacja i zarządzanie zasobami ludzkimi, finanse, zarządzanie operacyjne, sterowanie zarządzaniem, marketing), pracował w dziale audytu i doradztwa gospodarczego w tzw. „wielkiej 4” (tj. renomowany podmiot największego doradztwa w skali globalnej) i aktuarialnego. Przeprowadzał przeglądy operacyjne, przedinwestycyjne wielu podmiotów i spółek. Uzyskał certyfikat (...) z zakresu sprawozdań finansowych (k. 22601-22604v, t. CXIV). Biegła M. S. (1) pracowała w (...), w (...) w biurze maklerskim – jako główny specjalista, na (...). Posiada certyfikat (...) dyplomowanego analityka finansowego (k. 22605-22606, t. CXIV). Obaj biegli opiniowali dla urzędu Komitetu Integracji Europejskiej, Agencji Rozwoju Przemysłu, (...). Posiadają 20 letnie doświadczenie. Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że biegli M. B. (1) oraz M. S. (1) nie funkcjonują jako biegli sądowi, jednakże ich doświadczenie wynika z opiniowania w zakresie wycen szeregu znaków, przedsiębiorstw, środków trwałych w tym m.in. (...), (...), (...), (...) S.A., (...), (...), (...) S.A., H. (k. 22539-22558, CXIV).

W tym miejscu należy wskazać, że choć wpisanie na listę biegłych wskazuje na zweryfikowanie kwalifikacji i wiedzy określonego biegłego i jego rekomendację przez prezesa danego sądu, to jednak powołanie biegłego spoza tej listy jest dozwolone (por. wyrok SN z dnia 5 lutego 1974 r., III KR 371/73, OSNKW 1974, z. 6, poz. 117, postanowienie SN z 10 czerwca 2014 r., III KK 37/14, a także: postanowienie SA w Katowicach z dnia 2 sierpnia 2001 r., II AKo 204/01, Prok. i Pr. – wkł. 2002/11/17, KZS 2002/3/48; R.A. Stefański, Komentarz do art. 195 k.p.k., Lex Omega; L.K.Paprzycki – Komentarz aktualizowany do art. 195 k.p.k., Lex/el, 2017, K. Witkowska – Biegły w postępowaniu karnym, Prok. i Praw., 2013, z.1 , s. 65 – 81).

Zarzut obrazy art. 196 § 3 k.p.k. został sformułowany w oparciu o okoliczności osłabiające - w ocenie skarżącego adw. K. S. - zaufanie do wiedzy biegłych w postaci pojawiających się w pisemnej opinii wewnętrznych sprzeczności, błędów. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić. Wprawdzie słuszne jest twierdzenie, iż opinia biegłych rzeczywiście zawiera wątpliwości, to przecież zostały one dostrzeżone przez Sąd I instancji i usunięte, tak w drodze przesłuchania biegłych, jak też w ramach oceny tego dowodu przeprowadzonej w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniami obrońców, iż biegli wypowiadali się w kwestiach przekraczających ich kompetencję. Zdaniem Sądu Apelacyjnego M. B. (1) i M. S. (1) dysponują odpowiednią wiedzą w dziedzinie, w jakiej opiniowali w niniejszej sprawie oraz nie zachodzą wobec nich przyczyny wyłączenia, o jakich mowa w art. 196 § 1 k.p.k. W konsekwencji uznać należało, iż uchybienia postępowania Sądu I instancji w zakresie ich powołania zostały konwalidowane w toku postępowania poprzez ich przesłuchanie. Sąd Okręgowy szeroko odniósł się do opinii biegłych i przekonująco uzasadnił brak potrzeby powoływania innego biegłego (str. 84-86 uzasadnienia), trafnie uznając, iż opinia ta po uzupełnieniu jest logiczna i pełna. Co do jej wartości merytorycznej Sąd Apelacyjny odniesienie się w dalszej części uzasadnienia. Opinia wydana przez biegłych M. B. (1) oraz M. S. (1) spełnia kryteria miarodajności, rzeczowości i zupełności, ponieważ biegli wykazali, że posiadali stosowne kwalifikacje i wiedzę w tym zakresie. Sama okoliczność, że M. B. (1) i M. S. (1) nie znajdują się na liście biegłych sądowych nie oznacza, że ich kompetencje i wiedza są niewystarczające do występowania w przedmiotowej sprawie w charakterze eksperta (por. wyrok SA w Lublinie z 24.09.2015 r., II AKa 205/15). Kryteria oceny wyników pracy biegłego opierają się na weryfikacji wiedzy, kompetencji i rzetelności biegłego oraz jasności i zupełności jego opinii, a te co do osoby M. B. (1) i M. S. (1) nie budzą wątpliwości (zob. wyrok SN z dnia 12.11.2002 roku, V KKN 333/01).

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut z pkt II.4 b apelacji adw. S. M.. Apelujący upatrywał braku bezstronności biegłych, w tym, że Sąd Apelacyjny we Wrocławiu dokonał reedukacji wynagrodzenia zgłoszonego przez biegłych w toku procesu i później biegli kontynuując składanie ustnych opinii uzupełniających – w świetle wpływu działań obrońców oskarżonych na osobisty interes majątkowy biegłych oraz lekceważącego podejścia biegłych do twierdzeń obrońców i oskarżonych – powinny zostać ocenione jako nieobiektywne. Istotnie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu postanowieniem z dnia 7.07.2016 r., sygn. akt II AKz 223/16 zmienił postanowienie Sądu Okręgowego w przedmiocie wynagrodzenia biegłych obniżając je z kwoty 239.850 zł do 152.573 zł (k. 22655-22658, t. CXIV). Jak wskazał obrońca – po wydaniu tego orzeczenia biegli wydali szereg opinii uzupełniających. W istocie dopiero od rozprawy z dnia 19.10.2016 r. (k. 22836-22848, t. CXV) biegli opiniowali merytorycznie. Niemniej jednak wbrew stanowisku adw. S. M. z treści wydawanych przez nich opinii nie wynika by obniżenie wynagrodzenia w jakikolwiek sposób wpłynęło na ich bezstronność względem oskarżonych. Obniżenie wynagrodzenia w toku postępowania jurysdykcyjnego z powodów formalnoprawnych (Sąd Apelacyjny wydając postanowienie z 7.07.2016 r., II AKz 223/16 nie kwestionował w ogóle skomplikowanej materii sprawy, wzmożonego wysiłku, dużego nakładu pracy i specjalistycznej wiedzy) nie podważa zaufania do wiedzy i bezstronności biegłego. Wynika to po pierwsze z tego, że opinia pisemna została sporządzona w dniu 3.09.2015 r. przed obniżeniem tegoż wynagrodzenia (co miało miejsce po 4 krotnym rozpoznaniu tegoż postanowienia w dniu 7.07.2016 r.), czego biegli w żadnej mierze nie mogli przewidzieć. Po drugie, M. B. (1) oraz M. S. (1) opiniując po dniu 7.07.2016 r. w sposób niebudzący żadnych wątpliwości odpowiadali na pytania Sądu Okręgowego oraz stron, odnosząc się merytorycznie i rzeczowo do zastrzeżeń i wniosków, ale również nie przejawiając żadnych zachowań dających podstawy do podważania ich obiektywizmu. Po trzecie, w toku opiniowania ustnego biegli podtrzymali w większości swoje stanowisko przedstawione w opinii ustnej, nie zmienili go diametralnie co ewentualnie mogłoby stanowić przejaw zmiany postawy w wyniku obniżenia wynagrodzenia. Przeciwnie biegli konsekwentnie wykazywali słuszność poglądów wynikających z opinii pisemnej, a obniżenie wynagrodzenia nie może samodzielnie przesądzać o nieobiektywności opinii lub wadliwości wniosków i poczynionych ustaleń.

Sąd Apelacyjny nie stwierdził również (nie powołali ich obrońcy w apelacjach) by biegli formułowali tezy odnoszące się do winy oskarżonych, czy też oceny prawnej czynów. Okolicznością podważającą zaufanie do bezstronności biegłego jest pozostawanie przez niego z uczestnikiem procesu w bliskich stosunkach, ale innych niż wskazane w art. 40 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k. W procedurze karnej brak jest przepisu nakazującego sądowi orzekającemu, w przypadku obniżenia wynagrodzenia biegłemu powołania nowego biegłego na podstawie art. 196 § 3 k.p.k., chyba że zaktualizują się uzasadnione okoliczności wykazujące stronniczość biegłych. Tych jednak skutecznie nie wskazał żaden z apelujących obrońców. W efekcie wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z opinii nowego biegłego oparte na wyżej wskazanych podstawach nie podlegały uwzględnieniu i Sąd Okręgowy zasadnie je oddalił.

Sposób przeprowadzenia dowodu z ustnej opinii biegłych.

Apelujący adw. A. P., adw. W. K. (1), adw. K. S. oraz adw. S. M. kwestionowali również sposób przeprowadzenia dowodu z ustnych opinii biegłych, twierdząc, że zadawanie pytań za pośrednictwem Przewodniczącego Sądu Okręgowego ogranicza prawo do obrony, wpływa na ocenę ustnej opinii. W tym zakresie podnosili naruszenie:

- art. 6 k.p.k. w zw. z art. 367 k.p.k. w zw. z art. 370 k.p.k. - odnoszące się do zarzutu uniemożliwienia zadawania biegłym bezpośrednio pytań co ograniczyło prawo do obrony i w znacznym stopniu uniemożliwiło wykazanie, że opinia jest niepełna, niejasna, wewnętrznie sprzeczna ( zarzut z pkt I.2 apelacji adw. A. P.)

- art. 367 k.p.k. w zw. z art. 370 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego z wyłączeniem możliwości zadawania bezpośrednich pytań biegłym, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę opinii biegłych przez Sąd i uznaniu jej za prawdziwą, a co pośrednio uniemożliwiło oparcie rozstrzygnięcia na prawdziwych ustaleniach faktycznych (zarzut z pkt 1g apelacji adw. W. K. (1))

- art. 4, art. 6, art. 7 k.p.k., art. 171 § 2 k.p.k. i art. 370 § 1 k.p.k. oraz art. 365 k.p.k., a także art. 170 § 1 pkt 1, 2, 4 lub 5 k.p.k. poprzez uniemożliwienie obrońcy oskarżonemu i oskarżonemu bezpośredniego zadawania pytań biegłym M. B. (3) i M. S. (1), lecz zobowiązanie oskarżonych do złożenia pisemnej listy pytań do biegłych, które następnie sąd przekazywał biegłym, celem przygotowania przez nich odpowiedzi, które w czasie rozprawy odczytywali z ograniczeniem obrońców do zadawania biegłym pytań bezpośrednio oraz uniemożliwienie obrońcy i oskarżonemu zadania biegłym pytań w zakresie istotnym dla sprawy i – bez wysłuchania pytań – oddalenie wniosku dowodowego na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. mimo, że dowód z ustnego przesłuchania biegłych został dopuszczonych – zatem art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. nie mógł znaleźć zastosowania, a właściwym sposobem eliminacji byłoby ich uchylenie dopiero po ich zadaniu (art. 171 § 6 k.p.k.) przez co oskarżony pozbawiony został w istotny sposób prawa do obrony, nie doszło do wyjaśnienia istotnych dla sprawy wątpliwości związanych z treścią opinii (zarzut z pkt I.4 a-b apelacji adw. K. S.)

- art. 6 k.p.k. w zw. z art. 171 § 2 k.p.k. w zw. z art. 365 k.p.k. poprzez ograniczenie możliwości zadawania biegłym pytań w toku składania przez nich ustnych opinii uzupełniających, podczas gdy prawo zadawania pytań przez oskarżonych oraz ich obrońców ma kluczowe znaczenie dla prawidłowej realizacji prawa do obrony, ponadto pozwala ocenić spontaniczną reakcję na zadawanie pytań na bieżąco, a zatem również to czy biegli w ogóle korzystają z wiadomości specjalnych, czy robią to spójnie, wiarygodnie i przekonująco (zarzut z pkt II.5 apelacji adw. S. M.)

Analiza akt sprawy – etapu ustnego opiniowania przez M. B. (1) i M. S. (1) pozwala uznać, że Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z ustnej opinii biegłego z zachowaniem wszelkich rygorów przewidzianych przez ustawę oraz przy zachowaniu gwarancji procesowych obrony. To sprawia, że twierdzenia skarżących o naruszeniu prawa do obrony oskarżonych (art. 6 k.p.k.) nie zostały dowiedzione.

Po pierwsze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 167 k.p.k. dopuścił dowód z ustnej uzupełniającej opinii biegłych postanowieniem z dnia 19.09.2016 r., wydanym podczas rozprawy (k. 22816, t. CXV). Biegli M. B. (1) oraz M. S. (1) opiniowali po uprzednim złożeniu przed Sądem Okręgowym przyrzeczenia zgodnie z art. 197 § 1 k.p.k., na rozprawie w dniach 19.10.2016 r. (k. 22837, t. CXV), 10.11.2016 r., (k. 22860, t. CXV), 5.12.2016 r. (k. 22883, t. CXV). Na pierwszych trzech wyżej wskazanych terminach rozprawy biegli opiniowali odnosząc się do zastrzeżeń złożonych przez oskarżonego T. M. (1) oraz prywatnej opinii (...). Następnie podczas rozprawy w dniu 10.11.2016 r. Sąd I instancji celem zintensyfikowania, przyspieszenia i uporządkowania postępowania dowodowego zobowiązał prokuratora do przedstawienia pytań dla biegłych na piśmie (k. 22875, t. CXV). Podczas rozprawy w dniu 5.12.2016 r. przewodniczący poinformował strony, że przygotowane pytania przesłał wcześniej biegłym celem zapoznania się i przygotowania do złożenia opinii, po czym przystąpił do ich zadawania (k. 22884, t. CXV i n.). Nie sposób tego traktować w kategoriach naruszenia prawa do obrony, a jedynie jako czynnik realizujący zasadę szybkości, co w niniejszej sprawie nie tylko z racji jej skomplikowania, ale również ponownego rozpoznania było wskazane. W protokołach rozpraw począwszy od 5.12.2016 r. przywołano treść pytań zadawanych biegłych oraz udzieloną przez nich odpowiedź, z zastrzeżeniem, że „biegli odpowiadając na pytanie Sądu przygotowali odpowiedzi na piśmie i w trakcie odpowiedzi posiłkowali się tymi notatkami” (k. 22884-22891, t. CXV). Podczas rozprawy w dniu 9.01.2017 r. biegli odnieśli do prywatnej opinii (...) – dr T. S. sporządzonej na zlecenie oskarżonego I. W. (1). Po jej zakończeniu przewodniczący poinformował obecnych, że kolejna rozprawa będzie prowadzona w formie videokonferencji (k. 22931-22940, t. CXVI). Rozprawę w dniu 2.02.2017 r. przeprowadzono w formie videokonferencji (k. 22964-22973, t. CXVI, CD).

Po drugie, podczas rozprawy w dniu 7.03.2017 r. uwzględniając wnioski oskarżonych i ich obrońców Sąd Okręgowy – zobowiązał ich do złożenia pisemnych pytań do biegłych, wyznaczając 14 dniowy termin (k. 22980, t. CXVI). Pytania w formie pism procesowych złożyli: oskarżony T. M. (1) (k. 22986, t. CXVI), adw. B. K. (k. 22990, t. CXVI), oskarżony A. K. (1) (k. 22992, t. CXVI). Obrońcy adw. S. M. (k. 22987, t. CXVI) oraz adw. K. S. (k. 22993, t. CXVI) w pismach procesowych nie sformułowali pytań, wnosząc o możliwość zadawania biegłym pytań bezpośrednio. Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z treścią sformułowanych pytań podczas rozprawy w dniu 30.03.2017 r. ujawnił i zaliczył w poczet materiału dowodowego wszystkie opinie prywatne złożone w toku postępowania III K 104/11, tj.:

1)  Raport z wyceny przedsiębiorstwa (...) S.A. według stanu na dzień 30-06-2002 r. we W. wykonany przez (...) z dnia 15-05-2009r;

2)  Opinia dotycząca wyceny (...) sporządzonej przez (...) (...) wykonana przez (...), z dnia 15-05-2009r.;

3)  Opinia dotycząca wyceny (...) SA sporządzonej przez (...) (...) wykonana przez (...), z dnia 15-05-2009r.;

4)  Raport z wyceny przedsiębiorstwa (...) wykonany przez (...) z dnia 15-05-2009r.;

5)  (...) SA autorstwa D. Z. (1) styczeń 2010r.;

6)  Wycena Spółki (...) autorstwa D. Z. (1) styczeń 2010r.;

a także na podstawie art. 167 k.p.k. uwzględnił wniosek adw. K. S. co do ustosunkowania się przez biegłych do wymienionych opinii prywatnych (pkt I postanowienia, k. 22996, t. CXVI) oraz sformułowanych pytań (pkt III postanowienia k. 22996v, t. CXVI). Biegli M. B. (1) i M. S. (1) – poprzez videokonferencję opiniując ustnie w dniach 24.04.2017 r., 17.05.2017 r. – odnieśli się do opinii prywatnych (k. 23003-23013, 23021-23030v, t. CXVI). Podczas rozprawy w dniu 7.06.2017 r. biegli odpowiadali na pytania wynikające z pism procesowych oskarżonych i ich obrońców. Każde z pytań zostało zaprotokołowane z odniesieniem się do tego z oskarżonych, który je zadał i wskazaniem liczby porządkowej (k. 23036-23047, k. 23071-23076, t. CXVI). A.. A. P. złożył listę pytań do biegłych w piśmie procesowym z dnia 21.06.2017 r. (k. 23062, t. CXVI) – Sąd Okręgowy słusznie - wniosek ten oddalił jako złożony po upływie 14 dniowego terminu wyznaczonego przez Sąd (k. 23071v-23072, t. CXVI).

W wyniku uwzględnienia wniosków dowodowych Sąd Okręgowy podczas rozprawy w dniu 11.07.2017 r. na podstawie art. 200 § 1 k.p.k. i art. 201 k.p.k. dopuścił ponownie dowód z ustnej uzupełniającej opinii biegłych celem ustalenia czy wymienione w postanowieniu dokumenty były przedmiotem analizy biegłych (k. 23076-23076v, t. CXVI). Podczas kolejnych terminów rozprawy w dniach 6.09.2017 r., 25.09.2017r., 24.10.2017r. biegli szczegółowo odnosili się do pytań oskarżonych i ich obrońców, przewodniczący zarządzał każdorazowo zadawanie pytań biegłym po każdym omówionym przez nich dokumencie, co wynika z treści protokołów (k. 23096-23106, k. 23115-23123, 23127v-23137, t. CXVI). Sąd Okręgowy zakończył przeprowadzanie dowodu z uzupełniającej opinii biegłych M. B. (1) i M. S. (1) podczas rozprawy w dniu 24.10.2017 r.

Mając na względzie powyższe nie sposób dopatrzeć się naruszenia przez Sąd Okręgowy zasady ustności (art. 365 k.p.k.) – biegli odpowiadali na pytania ustnie występując bezpośrednio przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu bądź w ramach videokonferencji. Zobowiązanie stron do przekazania Sądowi pytań kierowanych wobec opiniujących znajduje pełnie uzasadnienie w obszerności sprawy i jej nietuzinkowości. Natomiast wprowadzenie przez Sąd Okręgowy zasad przeprowadzania tegoż dowodu (Przewodniczący zadawał pytania, biegli opiniowali, po czym pytano strony o ewentualne zastrzeżenia) służył porządkowaniu spraw i znajduje swoje uzasadnienie w art. 366 k.p.k. Sama okoliczność, że pytania były zadawane biegłym za pośrednictwem Przewodniczącego nie pozwalają na uznanie – wbrew zarzutom skarżących – że zostało podważone ich prawo do obrony.

Całkowicie niezasadny jest zarzut adw. K. S. jakoby zadawanie pytań za pośrednictwem Przewodniczącego wpływało na ocenę samej opinii ustnych. Analiza protokołów rozpraw, podczas których M. B. (1) i M. S. (1) opiniowali nie daje żadnego asumptu do stwierdzenia by jakiekolwiek pytanie stron do biegłych zostało pominięte. Chybiony jest również zarzut adw. A. P., który stwierdził, że zadawanie pytań biegłym za pośrednictwem Przewodniczącego uniemożliwiło wykazanie że opinia jest niepełna, niejasna, sprzeczna. Otóż obrany sposób przeprowadzania tego dowodu przeczy twierdzeniom apelującego – ponieważ to treść tejże opinii a nie sposób jej przeprowadzenia może ewentualnie przesądzać o jej brakach. Natomiast obrońcy w toku postępowania przed Sądem I instancji o ile konsekwentnie podważali treść merytoryczną o tyle nie podnosili żadnych uwag do sposobu przeprowadzania opinii ustnych. Art. 171 § 2 k.p.k. (który odnosi się również do przesłuchania biegłego) nakłada na Sąd obowiązek umożliwienia bezpośredniego zadawania pytań biegłemu przez strony, chyba że organ przesłuchujący zarządzi o zadawaniu pytań za jego pośrednictwem. Wbrew zarzutom obrońców w niniejszej sprawie zadawanie pytań za pośrednictwem organu procesowego było uzasadnione obszernością, skomplikowaniem niniejszej sprawy ale również zachowaniem niezbędnego porządku. W tej sytuacji Przewodniczący zapewnił prawidłowy tok przesłuchania. W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy zadawał biegłym pytania sformułowane przez strony umożliwiając stronom wzięcie udziału w przesłuchaniu biegłych. Przed przesłuchaniem biegłych sąd poinformował oskarżonych i obrońców o zasadach obowiązujących w trakcie przeprowadzania tej czynności dowodowej, a zatem w żadnej mierze nie sposób wywodzić jakoby naruszył prawo któregokolwiek z oskarżonych do obrony.

Zarzuty co do oddalenia wniosków dowodowych składanych przez strony i ich obrońców, co do powołania opinii nowego biegłego.

Autorzy apelacji przed Sądem Okręgowym sukcesywnie wnosili o powołanie w niniejszej sprawie dowodu z opinii nowego biegłego, w tym zakresie skonstruowali zarzuty naruszenia:

- art. 200 k.p.k. w zw. z art. 193 k.p.k. poprzez zaniechanie powołania nowego biegłego w sprawie w sytuacji, gdy opinia na której oparł się Sąd była niejasna, niepełna i wewnętrznie sprzeczna, wydana została przez osoby nieposiadające wiadomości specjalnych i złożona niezgodnie z treścią art. 200 k.p.k. ( zarzut z pkt I.3 apelacji adw. A. P.)

- art. 201 k.p.k. przez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego celem wydania opinii w zakresie ustalenia wartości spółek (...) sp. z o.o. oraz (...) w sytuacji gdy opinia sporządzona przez (...) sp. z o.o. była niejasna, wewnętrznie sprzeczna, a prywatne opinie złożone do akt sprawy przedstawiały zgoła odmienne wnioski (zarzut z pkt I.3 apelacji adw. M. P. (1))

- art. 201 k.p.k. w zw. z art. 200 k.p.k. w zw. z art. 193 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez zaniechanie zasięgnięcia w niniejszej sprawie nowej opinii zespołu biegłych w okolicznościach uzyskania opinii niepełnej, niejasnej, wewnętrznie sprzecznej oraz wydanej przez instytucje nieposiadająca wiadomości specjalnych, która ponadto stała w sprzeczności z opiniami prywatnymi znajdującymi się w aktach sprawy (zarzut z pkt 1a apelacji adw. W. K. (1))

- art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z § 2 k.p.k. wyrażające się w braku zdolności jasnego i konkretnego wyjaśnienia wniosków opinii oraz licznych niejasności i nieścisłości w toku składania ustnych opinii uzupełniających (zarzut z pkt II.3 pkt d apelacji adw. S. M.).

- art. 7 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez bezkrytyczne i dowolne danie wiary opinii (...)(zarzut z pkt II.4 apelacji adw. S. M.),

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez zaniechanie powołania nowego biegłego, w sytuacji w której opinia (...) ze wskazanych powyżej względów powinna zostać uznana za nieprzydatną dla dokonywania przez Sąd I instancji jakichkolwiek ustaleń (zarzut z pkt II.8 apelacji adw. S. M.),

Zarzuty te nie podlegały uwzględnieniu. O ile długotrwałe postępowanie dowodowe – skoncentrowane w przeważającej części na uzyskaniu pełnego dowodu z opinii biegłych M. B. (1)i M. S. (1) – prowadzone było z aktywnym udziałem obu stron postępowania, o tyle nie sposób przyjąć za skarżącymi jakoby w sprawie zachodziła konieczność powołania nowego biegłego. Sąd I instancji dostatecznie przeanalizował kompetencje biegłych, ich kwalifikacje, ale również dopuścił szereg dowodów z opinii uzupełniających w okresie od 19.09.2016 r. do 24.10.2017 r. – wyżej szczegółowo wskazanych, dochodząc ostatecznie do słusznego wniosku o braku podstaw do powołania kolejnego biegłego. W tym kontekście przytoczyć należy za Sądem Najwyższym (postanowienie z dnia 13 września 2006 r., sygn. akt IV KK 139/06, OSNwSK 2006, z. 1, poz. 1715; IV KK 492/18 - dnia 14-11-2018), że jeżeli opinia biegłego jest przekonująca i zupełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywająca (niepełna) dla stron procesowych, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii w oparciu o przepis art. 201 k.p.k. Oznacza to, że strona, która domaga się dowodu z opinii uzupełniającej powinna wykazać, w jakim zakresie złożona na piśmie opinia jest niepełna lub niejasna czy wewnętrznie sprzeczna, albo na czym polega jej sprzeczność z inną opinią wydaną w tej sprawie, a więc uprawdopodobnić zaistnienie sytuacji wskazanych w art. 201 k.p.k. Samo ogólne stwierdzenie, że wnioskodawca chce uzyskać informacje odnośnie do określonych okoliczności, o których mowa w opinii, nie spełnia wymogów uwzględnienia takiego wniosku (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2006 r., III KK 456/05, OSNKW 2006, z. 10, poz. 95). Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że skarżący wnioski o dopuszczenie dowodu z nowego biegłego uzasadniali wyłącznie brakiem ich kompetencji, czy też uchybieniami formalnymi postanowienia w przedmiocie powołania biegłych. Stanowisko Sądu Okręgowego co do kompletności opinii biegłych, omówione na str. 85 uzasadnienia wyroku, nie nasuwa żadnych zastrzeżeń. Nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że biegli w sposób pełny odpowiedzieli na zadane przez sąd pytania. Opinie uzupełniające zostały dopuszczone i przeprowadzone przez Sąd I instancji na wniosek obrońców oskarżonych i potwierdziły wnioski opinii podstawowej i razem wszystkie te opinie, wbrew sugestiom skarżących, nie zawierają przymiotów, o których jest mowa w art. 201 k.p.k. Powołanie nowych biegłych, mogłoby nastąpić gdyby okazało się niemożliwe, niecelowe lub bezprzedmiotowe wezwanie tych samych biegłych. Przemawiają za tym względy ekonomii procesowej i szybkości postępowania. Zasięganie nowej opinii wydłuża czas trwania procesu oraz podnosi jego koszty. W takiej sytuacji Sąd I instancji słusznie oddalił wnioski dowodowe obrońcy o dopuszczenie i przeprowadzenie nowych (kolejnych) opinii biegłych. Powyższe w żadnej mierze nie przesądza o tym, że opinia sporządzona przez M. B. (1) i M. S. (1) jest merytorycznie oczywista, jednakże do zarzutów w tym zakresie Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części uzasadnienia. Zamykając tę część zarzutów wskazać należy, że nie sposób wywodzić sprzeczności, niejasności opinii przedkładając wartość opinii prywatnych – a w tę strony zmierzały apelacje obrońców.

Zarzuty co do oddalenia wniosków dowodowych.

Niezasadne okazały się również zarzuty co do oddalenia wniosków dowodowych składanych przez strony w toku postępowania dowodowego, w tej części apelujący wywodzili naruszenie:

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. poprzez zaniechanie przez Sąd podjęcia inicjatywy dowodowej i oddalenie wniosków dowodowych obrońców oskarżonych ( zarzut z pkt I.6 apelacji adw. A. P.)

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. poprzez zaniechanie podjęcia przez Sąd inicjatywy dowodowej poprzez oddalenie i nierozpoznanie wniosków dowodowych złożonych przez oskarżonych (zarzut z pkt 1h apelacji adw. W. K. (1)).

Sformułowanie tych zarzutów, wskazujące na naruszenie art. 170 § 1 k.p.k., miało na celu zakwestionowanie ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego. Sąd Apelacyjny zapoznał się ze wszystkimi postanowieniami wydanymi przez Sąd I instancji, uzasadnieniami decyzji dowodowych tegoż Sądu i doszedł do wniosku, że przedstawił on prawidłową argumentację, która – mimo zarzutów - zasługuje na aprobatę. Wyłącznie dla porządku dodać trzeba, że prowadząc postępowanie dowodowe Sąd Okręgowy miał do czynienia z wystarczającym materiałem dowodowym, zarówno osobowym (wyjaśnienia oskarżonych i zeznania świadków), jak i rzeczowym, pozwalającym na poczynienie ustaleń – z tym zastrzeżeniem, że Sąd Apelacyjny o ile zasadniczo zaakceptował ustalenia faktyczne, o tyle dokonał jego diametralnie odmiennej oceny prawnej. Eksponowane przez obrońców uchybienia art. 167 k.p.k. w ogóle nie miały miejsca. Sąd Okręgowy odniósł się do każdego wniosku dowodowego jaki został złożony i każde jego oddalenie szczegółowo uzasadnił. Podczas rozprawy w dniu 17.05.2017 r. przewodniczący poinformował, że zapoznał się z pytaniami złożonymi na rozprawie w dniu 30.03.2017 r. i na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. oddalił wnioski dowodowe T. M. (1), C. K., A. K. (1), J. G. (1) (k. 23031, t. CXVI). Podczas rozprawy w dniu 11.07.2017 r. Sąd Okręgowy na podstawie art. 170 § 1 pkt 1, 2 i 5 k.p.k. oddalił wniosek dowodowy oskarżonego T. M. (1) (k. 23071v, t. CXVI), natomiast w dniu 6.09.2017 r. oddalił wniosek dowodowy obrońcy oskarżonego J. G. (1) - adw. K. S. (k. 23106, t. CXVI). Co ważne Sąd Okręgowy zastosował reasumpcję – uwzględnił wnioski obrońców co do konieczności uzyskania ustnej opinii od biegłych – w efekcie biegli odnieśli się do opinii prywatnych, a to z kolei wyczerpało w tym zakresie kwestie wątpliwe. Zasadnie podkreśla się w orzecznictwie, że uzasadnienie oddalenia wniosków dowodowych złożonych przez stronę, które posiadają sprecyzowaną tezę dowodową (a tak było w niniejszej sprawie), nie może ograniczać się wyłącznie do przytoczenia zwrotu ustawowego, a winny zawierać uzasadnienie dlaczego Sąd doszedł do takiego przekonania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 listopada 2014 r., II AKa 304/14, LEX nr 1665549). Tym wymaganiom odpowiadają wszystkie uzasadnienia postanowień o oddaleniu wniosków dowodowych wydane przez Sąd Okręgowy.

Zarzuty co do oddalenia wniosków dowodowych w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii prywatnych złożonych przez oskarżonych.

Oskarżeni w toku toczącego się postępowania III K 182/14 oraz pierwotnego postępowania sądowego III K 104/11 składali sporządzone na ich zlecenie opinie prywatne. Sąd Okręgowy w sprawie III K 182/14 zaliczył je w poczet materiału dowodowego podczas rozprawy w dniu 30.03.2017 r. (k. 22995, t. CXVI), a nadto dopuścił dowód z uzupełniającej opinii ustnej biegłych M. B. (1) i M. S. (1) celem ustosunkowania się przez nich do wszystkich złożonych opinii prywatnych (k. 22996, t. CXVI). Nadto oskarżeni w toku postępowania pierwszoinstancyjnego domagali się dopuszczenia dowodu z przesłuchania autorów opinii prywatnych, których Sąd Okręgowy nie uwzględnił. W tym zakresie sformułowali zarzuty naruszenia:

- art. 393 k.p.k. poprzez bezpodstawne odrzucenie opinii prywatnych jako nieprawdziwych i dalece nierzetelnych bez wskazania na czym ta nierzetelność polega (zarzut z pkt I.4 apelacji adw. A. P.)

- art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie okoliczności na korzyść oskarżonego, a to przede wszystkim opinii prywatnych, przy jednoczesnym stwierdzeniu ich sprzeczności z opinią zespołu biegłych powodując niedające się usunąć wątpliwości, których Sąd nie rozstrzygnął na korzyść oskarżonego K. N. (1) (zarzut z pkt 1d apelacji adw. W. K. (1))

- art. 393 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez uznanie opinii prywatnych za nieprzydatne do ustalenia stanu faktycznego, uzasadniając powyższe co do zasady jedynie opozycja opinii prywatnych z opinią zespołu biegłych, co pozostaje w aksjologicznej sprzeczności z pozostała treścią uzasadnienia gdzie Sąd Okręgowy wskazuje, że zasięgniecie przez oskarżonych opinii specjalistów wykluczało powołanie ich jako biegłych w niniejszej sprawie (zarzut z pkt 1f apelacji adw. W. K. (1))

-art. 4, 7 i art. 410 k.p.k. poprzez jednostronną i dowolną ocenę dowodów z opinii prywatnych przedstawianych przez oskarżonych w tym opinii D. Z. (1) oraz (...) jako niepełnych, nierzetelnych, nieprawdziwych zawierających liczne błędy, a przez to nie przedstawiających żadnej wartości dowodowej podczas gdy opinie te są rzeczowe, wiarygodne, sporządzone przez autorytety z zakresu wyceny przedsiębiorstw i wykazują elementarne błędy i braki opinii (...) sp. z o.o.; dowolną ocenę dowodów z publikacji naukowych oraz badawczych przedłożonych przez J. G. (1) na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. dr B. P. „Premie i dyskonta w wycenach przedsiębiorstw”, P. D. „Rynkowe Metody wyceny przedsiębiorstw”, J. W. (2) „ocena zasadności stosowania dyskonta z tytułu braku płynności w wycenach polskich spółek niepublicznych” dotyczących dyskonta za brak płynności stosowanego przy transakcjach nabycia pakietów akcji i udziałów na terytorium Polski w latach 200 i nast. Podczas gdy dowodów ten podważa zasadność zastosowanego przez biegłych dyskonta na poziomie -35%, a przez to wykazuje niewiarygodność opinii ww zakresie (zarzut z pkt I.6 a-c apelacji adw. K. S.)

- art. 7 k.p.k. w zw. z art. 393 § 3 k.p.k. poprzez całkowicie nieuzasadnione odmówienie wiarygodności tzw. opiniom prywatnym, podczas gdy zostały one sporządzone przez osoby o uznanym dorobku naukowym legitymujące się kierunkowym wykształceniem oraz stopniami naukowymi, istotnym doświadczeniem w zakresie wyceny przedsiębiorstw, wiedza na temat aktualnych standardów stosowanych przy wycenach w ramach tak skomplikowanych transakcji, co więcej opinie sporządzone niezależenie od siebie, przez różne osoby zawierały w znacznej mierze zbliżone do siebie wnioski, zarówno co do wartości wycenianych aktywów, jak również co do błędów popełnionych przez (...) (zarzut z pkt II.6 pkt d apelacji adw. S. M.).

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. poprzez: zaniechanie przesłuchania w charakterze świadków lub w charakterze biegłych autorów tzw. opinii prywatnych, podczas gdy utrwalone orzecznictwo sądów karnych jednoznacznie dopuszcza taką możliwość, co potwierdził również Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku uchylającym pierwszy wyrok w niniejszej sprawie i bezpodstawne oddalenie wszystkich wniosków obrońców ww. zakresie (zarzut z pkt II.7 pkt d apelacji adw. S. M.).

Treść zarzutów pokazuje, że obrońcy kwestionowali – mimo dopuszczenia dowodu z opinii prywatnych odmówienia im waloru wiarygodności, brak przesłuchania autorów opinii w charakterze świadków i w efekcie nieuwzględnienia przez Sąd Okręgowy okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonych. Z zarzutami nie sposób się zgodzić. Otóż podczas rozprawy w dniu 7.03.2017 r. Sąd Okręgowy oddalił wniosek o przesłuchanie dr T. S., który wydał opinię prywatną w imieniu (...) (k. 22980, t. CXVI), jednakże podczas rozprawy w dniu 9.01.2017 r. biegli w sprawie szczegółowo odnosili się do przedłożonych przez obrońców oskarżonych prywatnych opinii (k. 22931, t. CXVI). Analogiczna sytuacja miała miejsce z wnioskiem dowodowym, co do przesłuchania jako świadka D. Z. (1) i T. S. (autorów opinii prywatnej) – biegli M. B. (1) i M. S. (1) – odnieśli się do wydanej przez nich opinii prywatnych podczas rozpraw w dniach 24.04.2017 r. i 17.05.2017 r., a Sąd Okręgowy oddalił wniosek o przesłuchanie wskazanych osób jako świadków podczas rozprawy w dniu 14.12.2017 r. (k. 23561, t. CXVIII). Szerokie rozważania na temat waloru dowodowego opinii prywatnej przedstawił Sąd Apelacyjny uprzednio rozpoznając niniejszą sprawę i w tym zakresie rozważania te w dalszym ciągu zachowują swoją aktualność (k. 21991-22004, t. CXI). Uzupełniająco należy jedynie wskazać, że opinie prywatne, w zakresie zawartej w nich treści, mają charakter dokumentu prywatnego - co oznacza, że stanowią dowód tego, że dana osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie (art. 245 k.p.c.). Taki prywatny dokument, o charakterze informacyjnym, nie może prowadzić do obejścia przepisów o dowodach. Podlega ocenie tak jak wszystkie inne dowody.

W całej dotychczasowej praktyce sądów polskich wyrażano konsekwentnie pogląd o niedopuszczalności dowodu z opinii biegłego „prywatnego”, to jest opinii zleconej poza procesem, przez stronę. Ekspertyza taka może stanowić dla organu procesowego informację o celowości dopuszczenia przez organ procesowy dowodu z opinii biegłego, ale zastąpić jej nie może, bo nie mogłaby uchodzić za wydaną przez osobę bezstronną, skoro została wydana na zlecenie strony, więc jej autor został związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej. Wyklucza to autora od pełnienia funkcji w procesie (art. 196 § 3 k.p.k.), gdyż „zleceniobiorca czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel zleceniodawcy został osiągnięty, solidaryzuje się ze zleceniodawcą, popada w rodzaj emocjonalnego zaangażowania po jego stronie, znajduje się pod naturalną presją oczekiwań zlecającego. Nie chodzi o to, że ekspert wydaje świadomie opinię fałszywą, wbrew swej wiedzy, ale o - nawet nieświadome - solidaryzowanie się z zamawiającym” (wyrok z dnia 31.01.2007 roku, KZS 3/07 poz. 3 teza 2). Pogląd ten jest ugruntowany i obecnie nie pozostawia żadnych wątpliwości. Wobec powyższego Sąd Okręgowy słusznie dopuścił dowód z opinii prywatnych przeprowadził go, a co do jego oceny należycie uzasadnił swoje stanowisko, z którym nie sposób polemizować bowiem w sposób zupełny i jasny przedstawił na tę okoliczność szereg argumentów (str. 73-74, 89-105 uzasadnienia wyroku). Kwestie te jako wyczerpujące nie wymagają powtórnego przytaczania. Na gruncie obowiązującej procedury karnej nie sposób skutecznie forsować tezę o wyższych walorach dowodowych opinii wydawanych na zlecenie oskarżonych, gdyż żaden przepis kodeksu postępowania karnego tego nie przewiduje.

Nietrafny są poglądy apelujących, kwestionując brak przesłuchania autorów opinii prywatnych. Otóż samo złożenie przez oskarżonych opinii pozasądowych obligowało sąd jedynie do uwzględnienia bądź oddalenia tych dowodów, jednakże w żadnej mierze – nie przewiduje tego żaden przepis ustawy – nie nakładało na Sąd Okręgowy obowiązku wysłuchania zeznań autorów opinii prywatnych jako świadków. Dowód taki, pozorując obiektywizm zeznającego, byłby obejściem art. 193 § 1 k.p.k. Dokonana w ten sposób procesowa nobilitacja prywatnej opinii z jej brakiem obiektywizmu, kolidowałaby z zakazem kumulowania ról biegłego i świadka, ustalonym przez art. 196 § 3 k.p.k. (por. wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 67/12). Sąd Okręgowy słusznie zatem ujawnił prywatne opinie zapewne na podstawie na art. 393 § 3 w zw. z art. 394 § 2 k.p.k. (w protokole nie wskazano podstawy prawnej tej czynności- protokół rozprawy z 30.03.2017 r., k. 22995, t. CXVI) i takie wprowadzenie tych dowodów do niniejszego postępowania należy uznać za całkowicie wystarczające i zgodne z art. 393 § 3 k.p.k. Rzecz w tym, że w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie zignorował opinii prywatnych poświęcając im wiele uwagi. Inną rzeczą jest natomiast merytoryczna trafność poglądów autorów opinii prywatnych, zwłaszcza na tle przedstawionych w dalszej części zastrzeżeń merytorycznych do opinii powołanych w niniejszej sprawie dowodów z opinii biegłych sądowych.

Odnosząc się do eksponowanej przez obrońców kwestii prawidłowości wniosków wypływających z przedstawionych przez nich opinii prywatnych i błędów merytorycznych, metodologicznych biegłych sądowych należy wskazać, że prawnoprocesowa „zastępowalność” biegłego rozumiana, jako możliwość wykonywania czynności eksperckich przez każdą osobę mającą wiedzę w danej dziedzinie (por. art. 195 k.p.k.) nie odbiera konkretnej opinii waloru indywidualności. Na opinię oddziałuje, bowiem nie tylko zdobyta w toku kształcenia wiedza biegłego, ale także jego doświadczenie zawodowe oraz zastosowana metodyka badania. Te czynniki powodują, że wnioski zawarte w dwu niezależnych opiniach (sądowej i prywatnej) dotyczących tego samego przedmiotu badań mogą być różne, co do treści i mieć niejednakową wartość poznawczą a sama opinia biegłego stanowi zawsze oryginalne rozwiązanie problemu badawczego, które nie musi znajdować potwierdzenia w wynikach badań innego eksperta (por. D. Karczmarska, Sądowa ocena opinii biegłego w procesie karnym, Universitatis Mariae Curie-Skłodowska LUBLIN – POLONIA 2009/2010, s. 3-4)

4)  Zarzuty merytoryczne skierowane do opinii (...) (...) kwestionujące wnioski w niej postawione i zawartość merytoryczną treści.

Obrońcy oskarżonych na gruncie opinii sądowej biegłych M. B. (1) i M. S. (1) podnieśli szereg zarzutów merytorycznych, naruszenia:

- art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, sprzecznej z zasadami logiki, zasadami doświadczenia życiowego oraz wskazaniami wiedzy, polegającej na: a) przyjęciu za główny dowód w sprawie opinii sprowadzonej przez (...) sp. z o.o., a następnie ocenie pozostałych dowodów przez pryzmat przywołanej opinii instytucji specjalistycznej (zarzut z pkt I.1.a apelacji adw. M. P. (1))

- art.4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. polegająca na dowolnej, selektywnej i tendencyjnej ocenie opinii sporządzonej przez (...) sp. z o.o. oderwanej od innych przeprowadzonych dowodów prowadzącej do błędnego przyjęcia, że opinia jest wyczerpująca, jasna i rzeczowa podczas gdy jest ona opinią niepełną i niejasną, nie odpowiada na wszystkie pytania postawione w postanowieniu dowodowym, co do tego, ze opinia jest wiarygodna w zakresie wyceny wartości rynkowej udziałów (...) sp. z o.o. i (...), nieuwzględnienie przez Sąd Okręgowy, że biegli wyznaczyli wartość udziałów i akcji przedstawiając też wrażliwość wyceny pokazując granice, w jakich wahać mogłaby się wartość każdej z wycenianych spółek w zależności od potencjalnie możliwego odchylenia poszczególnych wskaźników od prognozowanego poziomu (zarzut z pkt I.5 a-c apelacji adw. K. S.)

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez zaniechaniu wbrew wnioskowi złożonemu przez adw. S. M. zadania biegłym pytania o maksymalną ekonomicznie uzasadnioną wartość nabywanych aktywów (k. 22711) co doprowadziło do sprzecznego z zasadami doświadczenia życiowego przyjęcia, że na dany dzień możliwa była do określenia jako rynkowa wartość tych aktywów, ustalona z dokładnością co do jednego grosza, bez żadnego przedziału akceptowalnych wartości

- uznanie, że opinia (...) jest niejasna, niepełna oraz wewnętrznie sprzeczna, w szczególności z uwagi na następujące okoliczności:

- wycena nie uwzględnia tzw. wartości inwestycyjnej tj. wartości nabywanych aktywów ustalanej z perspektywy konkretnego kupującego (w tym przypadku (...)) biegli ustalili natomiast tzw. wartość wewnętrzną fundamentalną tj. odpowiadającą w stanie dotychczasowym dla akcjonariuszy mniejszościowych nie posiadających kontroli nad wycenianymi przedsiębiorstwami

- zastosowanie błędnej stopy dyskonta za brak płynności na poziomie 35%, którą biegli przyjęli arbitralnie, wskazując jako podstawę bliżej niekreślone badania rynku amerykańskiego z lat 60 XX wieku (nie przedstawiając jednak żadnych konkretnych informacji na temat tych badań) oraz bliżej niesprecyzowane „opracowanie (...)” podczas gdy obrońcy, oskarżeni oraz autorzy tzw. opinii prywatnych przedstawili szereg wiarygodnych źródeł dyskwalifikujących to podejście i wskazujących że prawidłowe stopy dyskonta powinny być znacznie niższe lub nie powinny być stosowane w ogóle, przy czym nawet niewielkie różnice w wartości dyskonta mają kolosalne znaczenie dla wartości wycenianych aktywów (np. cytując jednego z autorów opinii prywatnych „obniżenie wartości przedsiębiorstwa o 35% z tytułu braku płynności jest nieuzasadnione, co oznacza, że należy zwiększyć (...) o ok. 24%, a wartość (...) o ok. 16%.

- błędne uwzględnienie przez biegłych tzw. ryzyka specyfikacyjnego co spowodowało znaczne zawyżenie ostatecznej stopy dyskontowej oraz tym samym obniżenie wyliczonej wartości zdyskontowanych przepływów pieniężnych;

- nieuwzględnienie tzw. efektów synergii tj. korzystnego oddziaływania nabywanych aktywów na wielkość dochodów uzyskiwanych przez nabywcę, co doprowadziło do przyjęcia wyceny w wariancie skrajnie konserwatywnym

- nieuzasadnione zaniechanie uwzględnienia tzw. premii za kontrolę

- nieuzasadnione zmniejszenie prognoz, co do wartości sprzedaży leasingu (drastyczne zaniżenie prognozowanych przychodów) oraz doliczenie kosztów prowizji z tytułu ubezpieczeń

- art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez całkowite pominięcie dowodów w postaci:

a) umowy nabycia akcji (...) przez (...);

b) zeznania prezesa Zarządu (...);

c) pisma (...) potwierdzającego brak pokrzywdzenia, co skutkowało pominięciem, że:

- całość akcji (...) została nabyta przez (...), która to transakcja została poprzedzona kompleksowym badaniem stanu prawnego oraz wartości nabywanych aktywów, jeśli wartość ta budziłaby jakiekolwiek wątpliwości nabywcy, do transakcji nie doszłoby w ogóle lub też (...) skorzystałby z zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej,

- tymczasem w ocenie nabywcy nie tylko nie doszło do wyrządzenia szkody (...), ale wręcz nabycie (...) oraz (...) zostało uznane za korzystne z perspektywy podmiotu zewnętrznego (co potwierdza całkowicie, że działania oskarżonego jako członka zarządu (...) nie mogły wyrządzić tej Spółce jakiejkolwiek szkody).

- naruszenie art 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez całkowite pominięcie dowodu w postaci porozumienia zawartego dnia 10.02.2004 r. (k. 011611) przez (...) Sp. z o.o. (następca prawny (...) Sp. z o.o.), z (...), z którego wynika, że „powstały wątpliwości co do skuteczności przeniesienia własności 314 udziałów w kapitale zakładowym (...) z 364 udziałów będących przedmiotem umowy z dnia 27.12.2001 r. podczas gdy

a.skoro zawarcie ww. umowy objęte jest czynem przypisanym Oskarżonemu (pkt XV części wstępnej wyroku), rolą Sądu I instancji było ustalenie, (i) o jakich wątpliwościach mowa oraz (ii) czy do przeniesienia własności udziałów doszło skutecznie w wyniku umowy zawartej przez Oskarżonego, czy też dopiero w wykonaniu ww. porozumienia,

b. ponieważ jeśli własność udziałów nie została przeniesiona na (...) w wyniku działania Oskarżonego, to nie może być mowy o wyrządzeniu przez Oskarżonego szkody wskutek nabycia tych udziałów,

c. w świetle powyższego całkowite pominięcie dowodu z ww. dokumentu oraz wynikających z niego wniosków w rażący sposób narusza art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. (zarzuty z pkt II.1, II.4, II.9, II.10 apelacji adw. S. M.).

Zasadny okazał się zarzut obrazy art. 410 k.p.k. O ile Sąd Apelacyjny nie podzielił przedstawionej przez Sąd Okręgowy oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego o tyle stwierdzić należy, że uzasadnienie wyroku wskazuje jednoznacznie, że podstawę wyroku stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Podkreślić należy, że zasada określona w art. 410 k.p.k., obowiązuje nie tylko sąd wyrokujący, ale i strony procesu, które przedstawiając w odwołaniu własne stanowisko, nie mogą go opierać wyłącznie na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co może prowadzić do odmiennych wniosków. Krytyka odwoławcza odnosząca się do materiału dowodowego, z uwzględnieniem tych dowodów, które przemawiają na korzyść oskarżonych, wykazały, że Sąd I instancji naruszył regułę swobodnej oceny dowodów, a zarzuty nieprawidłowej oceny dowodów, są zasadne.

Dalej wskazać należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że nie można łącznie postawić zarzutu naruszenia art. 5 § 2 i art. 7 k.p.k. (tak w apelacji adw. M. P. (1)). Jeżeli bowiem skarżący kwestionuje ocenę dowodów co do ich wiarygodności, to takiej sytuacji nie dotyczy art. 5 § 2, lecz art. 7 k.p.k. natomiast gdy skarżący podważa prawidłowość ustaleń faktycznych wynikających z oceny dowodów - w sytuacji gdy sąd powziął wątpliwości, ale rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego albo gdy takich wątpliwości nie miał, choć powinien je powziąć, skoro po dokonaniu oceny dowodów nie miał podstaw do odrzucenia korzystnej dla oskarżonego wersji zdarzenia - to wówczas należy postawić zarzut naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. Jednakże naruszenie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne są zależne, np. od dania wiary lub odmówienia jej określonym dowodom, to nie można mówić o naruszeniu art. 5 § 2, a ewentualne zastrzeżenia, co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów mogą być rozstrzygane jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobodnej oceny dowodów wynikającej z treści art. 7 k.p.k. (wyroki SN z dnia 11.10.2002 r., V KKN 251/01 i 8.09.2009 r., WA 26/09).

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych wynika, że sama tylko możliwość przeciwstawienia ustaleniom dokonanym w zaskarżonym wyroku odmiennego poglądu, który jest uzasadniony odpowiednio dobranym materiałem dowodowym, nie świadczy jeszcze, że sąd dokonując tych ustaleń popełnił błąd. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. W tym zakresie Sąd Apelacyjny szczegółowo odniesie się w dalszej części prezentując apelacje merytoryczne poszczególnych oskarżonych.

Ad. zarzutów dot. naruszenia art. 424 k.p.k. i art. 344a k.p.k.

Obrońcy oskarżonych J. G. (1) i T. M. (1) podnieśli zarzut naruszenia:

- art. 410 k.p.k. i zasadny bezpośredniości wobec nieprzeprowadzenia wszystkich uprzednio dokonanych czynności dowodowych pomimo prowadzenia sprawy od początku (zarzut z pkt I.5 apelacji adw. A. P.)

- art. 424 k.p.k. poprzez zawarcie w treści uzasadnienia szeregu sprzecznych ocen i wniosków uniemożlwiających ustalenie, które z przywołanych przez Sąd dowodów stanowiły podstawę jego ustaleń faktycznych utrudniając kontrolę instancyjną orzeczenia( zarzut z pkt I.9 i I.10 apelacji adw. A. P.)

- art. 424 § 1 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób sprzeczny z powołanym przepisem gdyż uzasadnienie w części obejmującej ustalenia faktyczne zawiera szereg ustaleń nierzeczowych, niejasnych, wykraczających poza ramy oskarżenia ak np. (...) sp. z o.o., nie odnosi się natomiast w ogóle do ustaleń istotnych co do faktów przyjętych za podstawę orzeczenia, uzasadnienie w znacznej części jest chaotyczne, odnosi się do oskarżonych bez wskazania, których to oskarżonych w danym momencie sąd ma na myśli, uzasadnienie nie podejmuje polemiki ze stanowiskiem prawnym obrony zaprezentowanym w czasie procesu (zarzut z pkt I.7 a-c apelacji adw. K. S.).

Dla porządku wskazać należy, że w świetle art. 455a kpk nie można uchylić wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku budzi wątpliwości – po pierwsze z racji trudności przekazu (jest niejasne i w przeważającej części zawiera skopiowaną treść opinii biegłych sądowych bez pełnej oceny na gruncie pozostałych dowodów), po drugie – lakonicznie traktuje niektóre istotne kwestie. Niemniej jednak po analizie całego materiału dowodowego należy wskazać, że wynika to z wielu wątpliwości marginalizowanych przez Sąd Okręgowy mimo ich kluczowego znaczenia dla odpowiedzialności oskarżonych. Uzasadnienie to zawiera ocenę dowodów (z którą Sąd Apelacyjny w części się nie zgadza) i wyjaśnia, jakie dowody uznał za wiarygodne, a dlaczego odmówił wiary dowodom przeciwnym.

Odnosząc się natomiast do zarzutu - nieprzeprowadzenia wszystkich uprzednio dokonanych czynności dowodowych pomimo prowadzenia sprawy od początku (zarzut z pkt I.5 apelacji adw. A. P.) należy wskazać, że nie jest on zasadny. Ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę, Sąd Okręgowy– wbrew odmiennemu stanowisku wyrażonemu w apelacji – słusznie ograniczył postępowanie dowodowe do tych kwestii, co do których nastąpiło przekazanie, co wskazywał w treści protokołów rozprawy z dnia 7.03.2017 r. i 14.12.2017 r. (k. 22979v, t. CXVI, 23561v, t. CXVIII). Podstawą uchylenia wyroku do ponownego rozpoznania była konieczność prawidłowego wprowadzenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, czemu Sąd Okręgowy sprostał. W pozostałym zakresie mógł on - zgodnie z jednoznacznym stwierdzeniem Sądu Apelacyjnego - poprzestać na ujawnieniu dowodów, bez ich odczytywania (k. 21991-22004, t. CXI). Nie doszło zatem również do naruszenia art. 442 § 3 k.p.k. Jak podkreślał Sąd Najwyższy w swoim orzecznictwie, wyjątkowy charakter tego przepisu sprawia, że podlega on ścisłej wykładni. "Zapatrywania prawne", określające granice "związania" sądu ponownie rozpoznającego sprawę, stanowią wyrażone przez Sąd odwoławczy poglądy na temat wykładni określonych przepisów prawa materialnego lub procesowego, zaś „wskazania co do dalszego postępowania”, to przede wszystkim zalecenia co do trybu i celowości przeprowadzenia w tym postępowaniu czynności procesowych (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 29 lipca 2016 r., V KK 2/16, OSNKW 2016, z. 11, poz. 74; z dnia 2 lutego 2009 r., II KK 224/08, OSNKW 2009, z. 5, poz. 39). Mając na względzie okoliczności o istotnym znaczeniu dla niniejszej sprawy – ponowne przeprowadzanie całego materiału dowodowego – przy uwzględnieniu, że akt oskarżenia w tej sprawie skierowano do Sądu Okręgowego w dniu 23.12.2010 r. - nie było konieczne.

Obrońca oskarżonego K. N. (1) podniósł niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 344a k.p.k. (w pkt 1i apelacji) twierdząc, że Sąd Okręgowy niezasadnie zaniechał przekazania sprawy III K 182/14 prokuratorowi celem uzupełnienia postępowania przygotowawczego, w kontekście zmiany opisu czynu zabronionego zarzucanego oskarżonemu K. N. (1). Otóż regulacja z art. 344a k.p.k. nie ma zastosowania po wywołaniu rozprawy. Znajduje się wśród przepisów dotyczących wstępnej kontroli aktu oskarżenia, dlatego może być stosowana najpóźniej do rozpoczęcia rozprawy, której początek stanowi wywołanie rozprawy (art. 381 k.p.k.). Zwrot sprawy na podstawie art. 344a k.p.k. po wywołaniu rozprawy stanowiłby obrazę przepisów postępowania (art. 438 pkt 3 k.p.k.). Wykładnia ta jest utrwalona w orzecznictwie i doktrynie (por. postanowienie SN - Izba Karna z dnia 25-05-2018). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie było żadnych podstaw do stwierdzenia istotnych braków postępowania, tym bardziej, że apelujący obrońca upatrywał tego braku nie tyle w okolicznościach wymagających uzupełnienia, co jedynie w zmianie opisu czynu zarzucanego oskarżonemu, a ta okoliczność nie podlega korekcie w trybie art. 344a k.p.k.

Ad. apelacji oskarżonych – uwagi ogólne.

Sąd Apelacyjny uwzględnił apelacje 7 oskarżonych. Rozważył wszystkie zarzuty i wnioski wskazane w środkach zaskarżenia (art. 433 § 2 k.p.k.). Nie stwierdził podstaw do przeprowadzenia dodatkowych dowodów (art. 452 § 2 k.p.k.). W toku postępowania odwoławczego nie stwierdzono również podstaw do ponownego uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.), z uwagi na ustalenie znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynów zarzucanych oskarżonym.

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji o ile zasadniczo w sposób poprawny przeprowadził postępowanie dowodowe, o tyle nienależycie rozważył całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, dokonał błędnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i w konsekwencji poczynił nieprawidłowe ustalenia faktyczne, dokonał nieprawidłowej subsumcji prawnej. Ze względu na to, że dowody dotychczas zgromadzone w postępowaniu o sygn. akt III K 104/11 oraz III K 182/14 mają jednoznaczną wymowę, a ocena ich przez sąd pierwszej instancji jest oczywiście błędna Sąd Apelacyjny przeprowadził odmienną ocenę, która poniżej została przedstawiona szczegółowo – co do każdego z oskarżonych. Natomiast, formułowane we wszystkich apelacjach, wnioski o uchylenie zaskarżonego wyroku i ponowne rozpoznanie sprawy nie mogły być zaakceptowane, gdyż postępowanie ponowne sprowadzałoby się w tym przypadku, w istocie, do powielenia dotychczasowego postępowania dowodowego, prowadząc w efekcie do zbędnego wydłużenia niniejszego procesu. Tok rozumowania Sądu I instancji, prowadzący w efekcie do wydania wyroku skazującego oraz do poczynienia w części błędnych ustaleń faktycznych, nie uwzględniał wszelkich istotnych w tej mierze okoliczności, trafnie podnoszonych we wszystkich apelacjach wniesionych na korzyść oskarżonych. W tym zakresie kierując się respektowaną linią orzeczniczą, Sąd Apelacyjny wskazuje poniżej, dlaczego uznał ustalenia sądu pierwszej instancji za błędne, jak i to, jakie fakty uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych (por. wyrok SN z dnia 30.09.2016 r., sygn. IV KK 126/16, wyrok SN z 27.04.2017 r., II KK 117/17).

Wobec charakteru przestępstw zarzuconych oskarżonym, treści ocen a w konsekwencji ustaleń sądu, które skutkowały ich skazaniem, a w końcu zarzutów apelacji odnoszących się głównie do sfery ustaleń faktycznych w zakresie wysokości szkody, dla porządku wskazać należy, że część okoliczności wynikających z materiału dowodowego sprawy uznać należy za bezsporne a jest to o tyle istotne, że mają one zasadnicze znaczenie dla rozstrzygania. Przedmiot rozpoznawanej sprawy dotyczy nabycia w ramach grupy kapitałowej przez spółkę dominującą (...) S.A. spółek zależnych - udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A., przy czym wszystkie spółki były ze sobą powiązane osobowo i przedmiotowo. Poza sporem pozostawała również okoliczność, że wskazane spółki ściśle ze sobą współpracowały. Te ustalenia – co należy podkreślić – mają charakter bezsporny a są o tyle istotne, że dla sądu orzekającego w I instancji stanowiły punkt wyjścia dla oceny, że zdarzenia stanowiące podstawę postawionych oskarżonym zarzutów, miały charakter działań przestępczych i wypełniających znamiona czynu z art. 296 § 1 k.k. oraz art. 299 k.k. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena ta nie jest prawidłowa, albowiem oskarżeni wyczerpali znamiona przestępstw im zarzucanych, jednakże ich społeczna szkodliwość czynu była znikoma co w konsekwencji powoduje, że przedsięwzięte przez nich działania można oceniać wyłącznie w kategoriach zachowań o charakterze gospodarczym, a zatem obojętnych z punktu widzenia norm prawa karnego. Odmienną ocenę w tym zakresie prezentował oskarżyciel publiczny, co sprawia, że ta kwestia ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowości rozstrzygania.

Sąd Apelacyjny uznał, że oceniany obecnie wyrok Sądu Okręgowego, pomimo - co należy podkreślić - niewątpliwie znacznego nakładu pracy włożonej w rozpoznanie tej sprawy w I instancji, jest rozstrzygnięciem nieprawidłowym - i bynajmniej nie chodzi tu o łączny okres prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania karnego (ten jest stosunkowo długi - wszak sprawa była już dwukrotnie rozpoznawana przez Sąd I instancji), lecz o przesądzenie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonych za zarzucane im przestępstwa z art. 296 §1 i 3 kk bez należytego i wnikliwego przeanalizowania tematu powstania ewentualnej szkody w mieniu (...) S.A., wraz z zagadnieniem związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy szkodą a zachowaniem (zaniechaniem) oskarżonych, uwzgledniającym wielopłaszczyznową analizę procesów gospodarczych i zarządzania. Uwagi te mają szczególnie istotne, a wręcz kluczowe znaczenie w przypadku rozważanego obecnie stanu faktycznego, który jest niewątpliwie nietypowy, skomplikowany w sferze oceny prawnej i prawno-gospodarczej ustalonych faktów, na co zwracał uwagę tutejszy Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2014 r., II AKa 71/14, (k. 21990, t. CX), kiedy to doszło do uchylenia rozstrzygnięcia Sądu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Prokurator zasadnicze znaczenie nadaje kondycji (...) sp. z o.o. i (...) S.A. w okresie zainicjowania i kontynuowania współpracy z (...) S.A. Oskarżyciel wywodził, że właściwe, zgodne z wymogami prawa, zrealizowanie przez oskarżonych reprezentujących te spółki, obowiązku zajmowania się ich sprawami majątkowymi, powinno skutkować oceną, że wobec sytuacji majątkowej (...) sp. z o.o. i (...) S.A. podmioty te nie mogły stanowić wiarygodnego kontrahenta dla (...) S.A., a tym samym, wszystkie późniejsze czynności polegające na finansowaniu wspólnego przedsięwzięcia miały charakter niegospodarności, czy nadużycia zaufania, a zatem realizowały znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 i 3 kk. Takie stanowisko, nie jest słuszne, nie znajduje w szczególności uzasadnienia w kompleksowej analizie całokształtu dowodów i okoliczności sprawy.

Przechodząc do przedstawienia poszczególnych apelacji należy wskazać, że podstawowym czynem zarzucanym każdemu z oskarżonych było przestępstwo stypizowane w art. 296 k.k. w różnych jego formach. Warunkiem niezbędnym do przypisania osobie postawionej w stan oskarżenia zarzucanego jej czynu przestępnego jest to, aby osoba ta swoim zachowaniem zrealizowała pełny zespół znamion owego czynu określonego w konkretnym przepisie Kodeksu karnego. Do znamion czynu z art. 296 k.k. zalicza się:

1.  Zindywidualizowany podmiot - podmiotem czynu z art. 296 k.k. może być jedynie osoba szczególnie zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki nie posiadającej osobowości prawnej;

2.  Przedmiot - art. 296 k.k. chroni interesy majątkowe podmiotu, który powierzył zajmowanie się nimi innej osobie, zaufanie mocodawcy do tej osoby, a także pewien standard należytej staranności w prowadzeniu cudzych interesów majątkowych;

3.  Strona przedmiotowa:

- czynności sprawcze - polegają na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku. Zakres uprawnień i obowiązków osoby zajmującej się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynika ze stosunku prawnego łączącego ją z mocodawcą. Niedopełnienie obowiązku oznacza niewykonanie lub nienależyte wykonanie określonego zadania, zaś nadużycie uprawnień obejmuje zarówno przekroczenie formalnych granic swoich kompetencji, jak i zachowanie mieszczące się w tych granicach, ale sprzeczne z celem przyznanych sprawcy uprawnień (I. Sepioło, Przestępstwo, s. 106–108; I. Zgoliński, w: Konarska-Wrzosek (red.), Kodeks karny, 2016, s. 1236; zob. też wyr. SA we Wrocławiu z 24.6.2015 r., II AKa 148/15, KZS 2016, Nr 4, poz. 36);

- skutek - nadużycie zaufania należy do przestępstw materialnych, a jego skutkiem jest wyrządzona przez sprawcę znaczna szkoda majątkowa. Pojęcie szkody oznacza uszczerbek w cudzym majątku, wyrażający się w rzeczywistej stracie (damnum emergens) lub w utraconym zysku (lucrum cessans) (zob. uchw. SN z 21.6.1995 r. (I KZP 22/95, OSNKW 1996, Nr 9–10, poz. 58); post. SN z 7.6.2001 r. (V KKN 75/01, L.); wyr. SA w Katowicach z 28.3.2014 r. (II AKa 16/14, KZS 2014, Nr 6, poz. 108); post. SA we Wrocławiu z 12.10.2012 r. (II AKz 383/12, Prok. i Pr. – wkł. 2014, Nr 6, poz. 32); wyr. SA w Warszawie z 26.6.2015 r. (II AKa 156/15, L.); wyr. SA w Gdańsku z 28.12.2016 r. (II AKa 358/16, L.); H. Pracki, Nowe rodzaje, cz. 1, s. 46; P. Kardas, w: Zoll (red.), Kodeks karny, t. III, 2016, s. 546–547; M. Kulik, w: Mozgawa (red.), Kodeks karny, 2017, s. 905; I. Sepioło, Przestępstwo, s. 124–127; E. Hryniewicz-Lach, Utracone, s. 17, 20);

4. Strona podmiotowa - typ nadużycia zaufania z art. 296 k.k. może być popełniony tylko umyślnie, w obydwu postaciach zamiaru (wyr. SN z 27.6.2001 r., V KKN 49/99, Prok. i Pr. – wkł. 2001, Nr 12, poz. 14; wyr. SA we Wrocławiu z 17.7.2013 r., II AKa 189/13, KZS 2013, Nr 11, poz. 83; wyr. SA w Warszawie z 6.5.2015 r., II AKa 59/15, L.; wyr. SA we Wrocławiu z 23.11.2015 r., II AKa 240/15, L.). W art. 296 § 4 KK ustawodawca przewidział jego odpowiednik możliwy do popełnienia tylko nieumyślnie.

Wobec powyższego w niniejszym postępowaniu należało ustalić czy oskarżeni byli podmiotami mającymi kwalifikacje do zajmowania się sprawami majątkowymi pokrzywdzonych spółek, następnie jaki był zakres ciążących na nich obowiązków, czy swym zachowaniem tych obowiązków nie dopełnili i wreszcie ustalenie czy ich zachowanie wyrządziło spółkom szkodę co najmniej znacznych rozmiarów.

Na gruncie tych rozważań należy podnieść uwagi o charakterze ogólnym odnoszące się do kluczowego elementu konstrukcji przestępstwa nadużycia zaufania – wyrządzenia szkody, albowiem to znamię wymagało realizacji w przypadku każdego z oskarżonych bez względu na to, jaką rolę pełnili w poszczególnych podmiotach (prezes zarządu, członek rady nadzorczej, prokurent, pełnomocnik). O ile bowiem oskarżeni posiadali w prowadzonych przez siebie różny status podmiotowy, o tyle do realizacji znamion czynu z art. 296 k.k. wyrządzenie szkody przez działanie każdego z nich było niezbędne. Nadto - co należy podkreślić - to właśnie prawidłowe ustalenie wysokości szkody stanowiło w niniejszym postępowaniu zagadnienie o kluczowym znaczeniu, jako niezbędny element strukturalny przestępstwa z art. 296 k.k. i główny trzon przestępstw oskarżonym zarzucanych. Przestępstwo określone w art. 296 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do jego podstawowych znamion należy wyrządzenie szkody majątkowej znacznych bądź w przypadku typu kwalifikowanego wielkich rozmiarów. „Przez szkodę majątkową, jako skutek zachowania się sprawcy (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu jego pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku” (Uchwała SN (7) z 21.6.1995 r., I KZP 22/95, OSNKW 1995, Nr 9–10, poz. 58). Takie rozumienie pojęcia szkody majątkowej utrwaliło się w doktrynie i judykaturze (I. Sepioło, Przestępstwo niegospodarności, s. 131; E. Dobrodziej, Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność w spółkach prawa handlowego, Bydgoszcz 1996, s. 130; D. Czura-Kalinowska, R. Zawłocki, Odpowiedzialność karana za działanie na szkodę spółki, Warszawa 2006, s. 68.). Przypomnieć wypada, że podczas poprzedniego rozpoznawania tejże sprawy Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę Sądowi I instancji na szczególny i pierwszoplanowy, a w pewnych okolicznościach nawet rozstrzygający, charakter ustaleń dotyczących tego, czy w majątku pokrzywdzonego doszło do powstania szkody, rozumianej jako uszczerbek w stanie majątkowym stowarzyszenia. Wówczas także podkreślano, że co do czynów z art. 296 kk przeważa w orzecznictwie cywilistyczne ujęcie i rozumienie pojęcia „szkody”, polegającej na nieuzasadnionym uszczupleniu stanu majątkowego pokrzywdzonego (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 17.09.2013r., II AKa 72/13, LEX nr 1375850 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.03.2014r., II AKa 16/14, LEX nr 1487123). Owo uszczuplenie należy natomiast interpretować jako rzeczywistą stratę ( damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników, albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększenia się majątku (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 12.10.2012r., II AKz 383/12, OSAW 2014/1/308 oraz uchwałę SN z 21.06.1995r., (...) 22/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 58).

Na gruncie rozpoznawanej sprawy szkoda została ujęta w akcie oskarżenia oraz w wyroku Sądu Okręgowego jako wartość majątkowa – różnica między ceną jaką (...) S.A. zapłaciło za udziały (...) sp. z o.o. i akcje (...) (w ocenie prokuratora i Sądu I instancji znacznie zawyżoną) a ich rzeczywistą ceną rynkową (która zdaniem prokuratora i Sądu I instancji była znacznie niższa).

Prokurator konstruując zarzuty przyjął, że wyrządzenie przez oskarżonych szkody polegało na:

1.  Zakupie przez (...) S.A. 9.000 akcji podmiotu (...) sp. z o.o. po zawyżonej cenie, co doprowadziło do wyrządzenia (...) S.A. szkody w wysokości 495.000 zł (zarzut z pkt I, V, X, XII, XIV, XVI, XX aktu oskarżenia)

2.  Zakupie (w drodze (...) transakcji) przez (...) S.A. udziałów podmiotu (...) sp. z o.o. (dalej jako (...)) po zawyżonej cenie, co doprowadziło do wyrządzenia (...) S.A. szkody w wysokości 23.200.000 zł (zarzut z pkt II, VI, XI, XIII, XV aktu oskarżenia)

Sąd Okręgowy prowadząc postępowanie o sygn. akt III K 182/14, mając na względzie opinie biegłych M. B. (1) i M. S. (1) ustalił, że wysokość szkody urzeczywistniała się w:

1. Zakupie przez (...) S.A. 9.000 akcji podmiotu (...) sp. z o.o. po zawyżonej cenie, co doprowadziło do wyrządzenia (...) S.A. szkody w wysokości 703.189,80 zł (czyn przypisany w pkt I, VII, XII, XV, XVIII, XXI, XXVI zaskarżonego wyroku)

2. Zakupie (w drodze (...) transakcji) przez (...) S.A. udziałów podmiotu (...) sp. z o.o. (dalej jako (...)) po zawyżonej cenie, co doprowadziło do wyrządzenia (...) S.A. szkody w wysokości 10.625.732,22 zł (zarzut z pkt II, VIII, XIII, XVI, XIX, XXII zaskarżonego wyroku).

Sąd I instancji przyjął zatem, że w majątku (...) S.A. w wyniku nabycia spółek (...) po zawyżonej cenie – poprzez działania oskarżonych – doszło do szkody. Została ona zatem przez oskarżyciela i Sąd Okręgowy wyrażona jako konkretna wartość majątkowa. Sąd I instancji powinien, zatem przeanalizować na podstawie porównania stanów majątkowych w określonym przedziale czasu, czy rzeczywiście majątek (...) S.A. doznał realnego uszczerbku, na czym miał on ewentualnie polegać i jaką kwotą się ostatecznie zamknął, przy czym zagadnienie to miało być analizowane nie wyrywkowo (fragmentarycznie), lecz z szerszej perspektywy całego procesu gospodarczego związanego ze spółkami zależnymi, w powiązaniu przyczynowo – skutkowym. Tymczasem Sąd I instancji oceniając całokształt działań oskarżonych – w ocenie Sądu Apelacyjnego - zbytnio zawęził stosowaną optykę, co w efekcie doprowadziło do niepożądanych uproszczeń w ocenie zachowań oskarżonych, a w szczególności ich skutków.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że w majątku (...) S.A. w związku z zakupem:

- udziałów (...) sp. z o.o. w okresie od 27.12.2001 r. do 3.06.2002 r.

- akcji (...) w dniu 26.06.2002 r.

doszło do wyrządzenia szkody, co przedstawiają powyższe wykresy.

Kwestia prawidłowej wyceny wartości akcji (...) oraz udziałów (...) stanowiła przedmiot zainteresowania oskarżonych już w okresie zawierania transakcji poddawanych analizie w niniejszej sprawie. Jest to kwestia o tyle istotna, że przestępstwo nadużycia zaufania stanowi swoistego rodzaju ocenę wtórną prowadzonych w przeszłości transakcji gospodarczych, o istotnym znaczeniu w procesie gospodarczym. Zgodnie z art. 76 Konstytucji RP państwo ma obowiązek chronienia obywateli, w tym przedsiębiorców, przed nieuczciwymi praktykami gospodarczymi, w tym daleko idącą swobodą decyzyjną ze strony kadry menedżerskiej. Fakt ten nabiera szczególnego znaczenia w realiach gospodarki wolnorynkowej, zorientowanej na konkurencyjność i współzawodnictwo. Odnosząc się do treści art. 296 k.k., kryminalizacja sfery aktywności gospodarczej może skutecznie ograniczać skłonność kwalifikowanej kadry kierowniczej do zajmowania się cudzymi sprawami majątkowymi, z obawy przed odpowiedzialnością karną (K. Stefanowicz, Odpowiedzialność karna w związku z działalnością gospodarczą (przestępstwa i wykroczenia), Warszawa 1992, s.148). W tym zakresie Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela stanowisko przedstawione przez tutejszy Sąd w wyroku z dnia 14.06.2017 r., (sygn. akt II AKa 107/17), że istota penalizacji zjawisk godzących w prawidłowe funkcjonowanie gospodarki wolnorynkowej wiąże się z wymogiem dochowania pewnych standardów regulacyjnych. Z jednej strony kryminalizacja pozwala na eliminowanie potencjalnych rozumianej sfery stosunków gospodarczych, a powinno jedynie realizować misję ochrony uczestników obrotu gospodarczego przed niedozwolonymi zachowaniami rynkowymi.

W niniejszym postępowaniu wysokość szkody wyrządzonej (...) w wyniku nabycia po zawyżonej cenie (zdaniem oskarżyciela publicznego) akcji (...) i udziałów (...) była przedmiotem analizy biegłych sądowych, szeregu opinii prywatnych oraz elementem rozbieżnych stanowisk oskarżyciela publicznego i oskarżonych. W każdej z nich wysokość szkody uzależniona była od różnorakich elementów uwzględnianych przy wycenie akcji (...) oraz (...). Ustalenie wartości akcji i udziałów typowo rzeczowych, prezentowana w zebranym materiale dowodowym - przy uwzględnieniu kryteriów i cen wyznaczonych przez rynek – z powodu skomplikowanych transakcji zawieranych przez oskarżonych – wymagała kompleksowej i szczególnej analizy. Ocena ta (oszacowanie wysokości szkody majątkowej) dokonywana ex post powinna w należytym stopniu uwzględniać warunki rynkowe i zasady obowiązujące w chwili objętej aktem oskarżenia, gdyż jedynie wtedy będzie ona odpowiadała zasadom przewidzianym w art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k.

Mając na względzie powyższe konieczne stało się uporządkowanie dowodów, stanowiących podstawę do ustalenia wysokości szkody. W tym celu zasadne było ich pogrupowanie na te, którymi dysponowali oskarżeni w chwili zawierania transakcji sprzedaży, następnie tych dowodów, które przeprowadzono w niniejszym postępowaniu.

Grupa (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...), (...), (...)

W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma to, że podmioty objęte analizą i oceną prawnokarną ((...), (...) oraz (...)) wchodziły w skład grupy kapitałowej w której spółką dominującą był (...) S.A., a spółkami zależnymi: (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...), (...), (...). W ramach grupy (...) sp. z o.o. działała jako przedstawiciel (...) S.A. Od grudnia 1998 r. strony łączyła umowa przedstawicielstwa w zakresie pośrednictwa sprzedaży kredytów samochodowych (k. 20557, t. CIV). W ramach tej umowy (...) S.A. powierzyła (...) sp. z o.o. prowadzenie w jej imieniu i na rzecz (...) S.A. działalności polegającej na bezpośredniej obsłudze klientów ubiegających się o kredyt na zakup pojazdu (k. 20557, t. CIV). W 2001 r. (okresie objętym aktem oskarżenia) (...) S.A. pośredniczyła w udzieleniu kredytów na kwotę ok. 900 mln zł, natomiast (...) na kwotę ok. 187 mln zł.

Kwestia funkcjonowania (...) sp. z o.o. i (...) S.A. jako spółek zależnych jest o tyle istotna, że cechy konstruktywne grupy kapitałowej maja bezpośrednie przełożenie na pojęcie szkody, jako znamienia przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 k.k. Budowanie grup kapitałowych - obok zarządzania ryzykiem działalności - polega na przesunięciach majątkowych w ramach grupy kapitałowej oraz tworzeniu wewnętrznych relacji umownych w ten sposób, by oddzielić w ramach odrębnych osób prawnych silne i słabe strony działalności. Odpowiednio przeprowadzone przesunięcia docelowo mają prowadzić do uratowania całej grupy, aczkolwiek może to nastąpić na szkodę niektórych członków grupy kapitałowej (por. K. Postrach, Działanie na szkodę spółki zależnej – aspekty prawne, Zarządzanie i Finanse, nr 2, cz. 6 (2013), s. 371-387, AR 126248).

Struktura grupy (...) S.A. przedstawia w sposób przedstawiony poniżej.

W tym zakresie należy podnieść, że pojęcie grupy kapitałowej zostało wprowadzone do prawa podatkowego i rachunkowego, natomiast nie funkcjonuje w prawie karnym, co dostrzegł również Sąd Okręgowy str. 66-67 uzasadnienia wyroku). Kwestia ta – biorąc pod uwagę zarzuty sformułowane w niniejszym postępowaniu - ma niebagatelne znaczenie, ponieważ skłania do przeanalizowania znamienia szkody – nie tylko na płaszczyźnie każdego z podmiotów indywidualnie ((...), (...) oraz (...)), ale przede wszystkim w szerszej perspektywie grupy kapitałowej. Takie stanowisko ma swoje uzasadnienie w istocie grupy – która sprowadza się do stałej relacji zależności. Spółki zależne są podawane oddziaływaniu właścicielskiemu ze strony spółki dominującej, która z kolei dąży do optymalizowania wyników całej grupy poprzez wykorzystanie efektów skali i synergii. Oznacza to, że cele spółki dominującej są szersze od celów mniejszościowych właścicieli spółek zależnych. Odpowiednio szkoda wyrządzona w spółkach zależnych w żadnej mierze nie musi relatywizować się do szkody w grupie kapitałowej. Celem spółki dominującej jest maksymalizacja wartości spółki zależnej, spółka dominująca dąży do wykorzystania w ramach grupy kapitałowej, z czym może wiązać się działanie na szkodę spółek zależnych w spółkach zależnych może zachodzić potencjalny konflikt interesów. W niniejszej konflikt interesów spółki dominującej i zależnych się zaktualizował, co niezasadnie zostało zmarginalizowane przez Sąd Okręgowy, mimo tego, że ma to bezpośrednie przełożenie na znamię przedmiotowe czynu z art. 296 k.k. - szkodę.

W ocenie Sądu Apelacyjnego grupę kapitałową, w skład której wchodziły (...), (...) oraz (...) należy postrzegać w kategoriach ekonomicznych. W świetle koncepcji ekonomicznej grupa kapitałowa stanowi jeden organizm gospodarczy ukierunkowany na realizację celów definiowanych dla całej grupy i jej poszczególnych członków przez spółkę dominującą. To z kolei powoduje, że abstrahować należy od działań, które mogą być niekorzystne dla członków grupy skupiając się na korzyściach uzyskiwanych w wyniku integracji podmiotów wchodzących w skład grupy. Funkcjonowanie grup kapitałowych musi uwzględniać uwarunkowania prawne. Grupa kapitałowa jest bowiem traktowana jako jeden podmiot gospodarczy. Spółki kapitałowe, z którymi mamy do czynienia w tym postępowaniu posiadają właścicieli oraz zarządy i rady nadzorcze. Nie ma żadnych ograniczeń prawnych aby jedna osoba mogła zasiadać w kliku podmiotach tego rodzaju jednocześnie. Przyjęcie tej koncepcji grupy kapitałowej jest o tyle zasadne, że jak zauważył Sąd I instancji prawo karne nie selekcjonuje pokrzywdzonych przestępstwami na członków grup kapitałowych i podmioty indywidualne. Niemniej jednak okoliczność ta, wbrew założeniom Sądu Okręgowego, nie może być traktowana jako element działający na niekorzyść oskarżonych. Przeciwnie skoro ustawodawca na gruncie prawa karnego nie klasyfikuje pokrzywdzonych to konieczne jest takie postrzeganie grupy kapitałowej w ustaleniach faktycznych, które będzie uwzględniało jej specyficzne cechy, właściwości, a w razie wątpliwości umożliwiało dokonywanie ocen na podstawie art. 5 § 2 k.p.k. Stanowisko to wynika z konieczności dokonywania subsumcji adekwatnej do realiów niniejszej sprawy.

W niniejszej sprawie niekwestionowane jest ustalenie, że między (...) i (...)zachodziło powiązanie kapitałowe, a między (...) i (...) powiązanie osobowe. Zgodnie z doktryną single economic unit stanowi podmiot, który należy oceniać w kategoriach generalnych (por. wyrok SN z dnia 16.01.2003 r., I CKN 1200/00, OSNC 2004, nr 4, poz. 58; z dnia 21.12.2012 r., V CSK 9/12). Spółki tworzące grupę w świetle polskiego prawa traktowane są tak samo jak cała grupa kapitałowa. W ramach grupy prowadzone jest scentralizowane zarzadzanie i realizowanie strategii grupy, nawet jeżeli urzeczywistnienie może wywołać szkodę.

Sąd Apelacyjny zapoznał się z twierdzeniami biegłych (M. B. (1) i M. S. (1)), którzy opiniując na rozprawie w dniu 5.12.2016 r. wskazali „nie jest normalną praktyką, jeżeli w obrębie grupy kapitałowej, jeden podmiot coś zyskuje kosztem drugiego podmiotu to drugi podmiot traci tyle samo ile zyskuje podmiot pierwszy – co oznacza, że z punktu widzenia grupy kapitałowej jako całości sytuacja nie ulega zmianie” (k. 22884, t. CXV). Biegli opiniując szeroko odnieśli się do tego, że transakcje przeprowadzane poprzez sprzedaż udziałów (...) doprowadziły do tego, że „nie zyskiwała grupa kapitałowa, a jedynie (...), co odbywało się kosztem (...) S.A., choć w późniejszym czasie środki do grupy powróciły”. To stwierdzenie dostatecznie obrazuje obrót środkami pieniężnymi w ramach grupy i to, że ostatecznie (w 2004 r. po nabyciu (...) S.A. jako grupy kapitałowej przez (...) (...)) bilans nie wykazał po stronie (...) S.A. szkody w rozumieniu art. 296 k.k., mimo tego, że w czasie działań podejmowanych przez oskarżonych bez wątpienia miała ona miejsce.

Dowody, zgromadzone przez oskarżonych bezpośrednio po zawarciu transakcji zakupu udziałów (...) sp. z o.o. oraz akcji (...) S.A.

Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego w połowie 2001 r. podjęto decyzje o sprzedaży części grupy kapitałowej – tych spółek, które zajmowały się pośrednictwem kredytowym - (...), (...) oraz (...). W tym zakresie rozmowy prowadzone były przez oskarżonych – K. N. (1) oraz A. K. (1). Obaj oskarżeni zbieżnie wskazali, że to A. K. (1) prowadził negocjacje z (...) (w przedmiocie nabycia (...) S.A. przez (...)) pod kątem interesu finansowego całej grupy kapitałowej, a nie poszczególnych spółek wchodzących w jej skład (k. 23613v, t. CXIX). Powyższe – wbrew ustaleniom Sądu Okręgowego – pozwala stwierdzić, że nabycie udziałów (...) ale również akcji (...) – ze względu na specyficzne strony biorących udział w transakcji nie mogą podlegać zwykłej wycenie rynkowej, ale muszą uwzględniać kontekst konkretnego inwestora. Odwoływanie się w tym wypadku do uniwersalnych wartości stanowiło oderwanie od realiów przedmiotowych niniejszej sprawy. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Apelacyjny w tej części uzasadnienia odniesie się do zeznań świadków, natomiast wyjaśnienia oskarżonych podda ocenie omawiając apelacje przez nich wniesione. Ponowna ocena zeznań świadków jest o tyle konieczna, że Sąd Okręgowy przeprowadził ją z naruszeniem art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. (zarzut z pkt I.6 apelacji adw. K. S., zarzut z pkt 1.b apelacji adw. W. K. (1)).

Jak wynika z materiału dowodowego głównym doradcą przy sprzedaży grupy (...) S.A. był (...) ((...)), który zarekomendował połączenie (...) i AutoIntenret z (...) S.A. to (...) zwrócił się do potencjalnych zainteresowanych zakupem (...) S.A. i wyselekcjonował spośród nich tych, którzy byli zainteresowani nabyciem całej grupy. Jednocześnie przedstawiciele (...) wskazali, że konieczne było doprowadzenie do uporządkowania sytuacji wewnętrznej, transparentności księgowej (...) S.A, jako grupy kapitałowej, informując, że potencjalni nabywcy będą dokonywali analizy grupy (k. 20912, t. CV).

W wyniku tych negocjacji podjęto decyzje by połączyć (...) sp. z o.o. i (...) z (...) S.A. W tym celu konieczne było aby spółka przejmująca ( (...) S.A.), była w 100% akcjonariuszem spółek przejmowanych ( (...) i (...)), dlatego proces spłaszczania struktury grupy kapitałowej (nabycia (...) i (...) przez (...)) został rozpoczęty przed sprzedażą (...) S.A. Ostatnia transza nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. miała miejsce w dniu 27.01.2004 r. (k. 23613v, t. CXIX), po czym (...) nabył grupę (...) S.A. w dniu 20.02.2004 r. (k. 23075v, t. CXVI). Z ramienia (...) S.A. za fuzję (...) i (...) odpowiedzialny był I. K. (2). Świadek kilkakrotnie podniósł w toku postępowania, że (...) S.A. było w procesie przygotowań do przeniesienia całej działalności biznesowej do spółki (...) i temu miało służyć nabycie (...) i (...) przez (...) S.A. Jak wynika z zeznań świadka E. B. (1) (członka rady nadzorczej spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej) zarząd proponując nabycie udziałów spółki zależnej występował o zgodę do rady nadzorczej przedstawiając uzasadnienie ekonomiczne swojego wniosku – działalność spółki zależnej i potencjalne korzyści z tego wynikające, które (...) S.A. (jako spółka dominująca) mogła odnieść, a nie spółki zależne. Mogły to być korzyści związane z czysto inwestycyjnym charakterem zakupu, z przedmiotem działalności spółek zależnych, które w pewien sposób wpływały na działalność (...) S.A. jeżeli zarząd dostrzegał możliwość korzystnych efektów ekonomicznych przez nabycie udziałów spółek zależnych (k. 21353, t. CVII)

Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że spółką dominującą w grupie kapitałowej był (...) S.A. Zarząd tej spółki posiadał pełną wiedzę na temat stanu finansowego (...), ponieważ główną księgową w obu podmiotach ( (...) i (...)) była ta sama osoba – świadek F. L. (2). Poza tym między (...) S.A. i (...) zachodziła ścisła współpraca i zarząd (...) dysponował szczegółowymi informacjami, oba podmioty prowadziły tę samą działalność gospodarczą.

Z osobowych źródeł dowodowych (m.in. zeznania świadka E. B. (1), k. 21354, t. CVII) wynika, że członkowie zarządu (...), ale również Rady Nadzorczej w ogóle nie podjęli dyskusji czy cena zakupu udziałów (...) i akcji (...) jest zawyżona, czy zaniżona, ponieważ dysponowali wiedzą o finansowym stanie tych podmiotów z racji ścisłych powiązań osobowych w grupie kapitałowej (k. 21434, t. CVIII). Świadek E. B. (1) podniosła, że zarząd posiadał wewnętrzne dokumenty, które pozwalały mu na określenie ceny rynkowej udziałów. Wskazała, że nabycie udziałów (...) i akcji (...) nie wymagało – zgodnie z przepisami prawa – uzyskania wyceny wartości dokonanej przez firmę zewnętrzną i taka wycena przed podpisaniem umów sprzedaży nie została sporządzona.

Do kwestii przeprowadzenia transakcji nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. odniosła się również świadek M. L. (2) – członek Rady Nadzorczej (...), członek Zarządu (...) oraz członek Rady Nadzorczej (...) (obok oskarżonego K. N. (1) i E. B. (1), E. P., W. B. (1)). Sąd Okręgowy oceniając zeznania tego świadka podniósł, że nie pamiętała ona żadnych szczegółów transakcji sprzedaży, a jej ocena, że nabycie (...) sp. z o.o. było korzystne stanowi wyłącznie subiektywną opinię i Sąd I instancji z jej zeznań nie skorzystał. Uzasadniając swoją decyzję wskazał, że świadek nie posiadała wiedzy o tym, kto sprzedał udziały spółki (...) i jak prezentował się akcjonariat tej spółki, a decyzja rady nadzorczej nie została poprzedzona żadną wyceną. W końcu Sąd stwierdził, że całość zeznań tego świadka ukazuje rzeczywisty obraz zarządzania (...) przez A. K. (1) i K. N. (1) przy niewielkim udziale zarządu i osób zasiadających w radzie nadzorczej. Wobec tego na podstawie zeznań tego świadka Sąd Okręgowy ustalił, że to K. N. (1) i A. K. (1) podejmowali decyzje o obrocie udziałami spółek (...) (str. 76-77 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Tymczasem brak wiedzy świadka, co do składów personalnych poszczególnych organów spółek pozostawał irrelewantny na gruncie przedmiotu niniejszego postępowania (wbrew ocenie Sądu Okręgowego – świadek podawała z dokładnością procentową wartość wszystkich udziałowców k. 21646v, t. CIX), a świadek dysponował większą wiedzą w zakresie istotnym na gruncie znamion czynu z art. 296 k.k. Z oceną dowodową Sądu Okręgowego dotyczącą tego świadka nie sposób się zgodzić, albowiem M. L. (2) jednoznacznie wskazała, że Rada Nadzorcza (...) S.A. wyraziła zgodę na nabycie udziałów (...)zarząd (...) prezentował na posiedzeniach Rady Nadzorczej materiały dotyczące sytuacji finansowej, perspektywy rozwoju, wpływu zakupu na sytuację biznesową (...). (...) była bardzo poważnym partnerem biznesowym (...) ponieważ udział w rynku (...) systematycznie wzrastał i z tego, co pamiętam to w 2002 r. na pewno ten poziom był ok. 20% (…) nie pamiętam czy była przeprowadzana wycena, ale sytuację finansową (...) zarząd (...) znał doskonale ponieważ była między spółkami podpisana umowa o współpracę. Rada Nadzorcza (...) miała przekonanie o wysokich kwalifikacjach członków zarządu (...) [których uchwały weryfikowała]. Prezentowane dane finansowe wydaje mi się były wystarczające do wyrażenia zgody na zakup” Świadek wskazała, że nie uczestniczyła w nabyciu akcji (...) niemniej jednak podkreśliła, że była to względem (...) istotna spółka. Poza tym odniosła się do konsekwencji przejęcia (...) mówiąc o tym, że z czasem doszło do naturalnego kończenia biznesu w (...) i przenoszenie tego podmiotu do (...) najpierw zwolniono wszystkich pracowników, później zakończono umowę przedstawicielstwa (...), a działalność związaną z udzielaniem kredytów podjął samodzielnie (...). W końcu świadek też podniosła, że zakończenie działalności (...) nie było spowodowane złą sytuacją gospodarczą tylko zmianami właścicielskimi. W końcu wbrew ocenie Sądu I instancji M. L. (2) nie zeznała jakoby to oskarżeni K. N. (1) i A. K. (1) przeprowadzili sprzedaż udziałów, czy też by transakcją tą kierowali – przeciwnie świadek zeznała „nic mi nie wiadomo na ten temat by A. K. (1) posiadający większość udziałów w (...) miał wpływ na zapadalność decyzji w pozostałych spółkach”. Poza tym świadek zeznała, że decyzje Rady Nadzorczej zawsze były podejmowane kolegialnie, w sposób jawny i poza jej wiedzą jest to by ktokolwiek z Rady Nadzorczej (...) był przeciwny zakupowi udziałów (...), bądź akcji (...). Ważne jest również to – na co zwróciła uwagę świadek, a Sąd Okręgowy niezasadnie to pominął – że pracownicy (...) po zwolnieniu zostali przejęci przez (...) i zatrudnieni w specjalnym departamencie. (...) wykorzystało infrastrukturę (...) i to było jednym z warunków umowy, że nie będzie sam inwestował tylko wykorzysta infrastrukturę przejętej spółki. Warunkiem tej transakcji było również to, ze wszystkie umowy jakie (...) miał podpisane zostaną zakończone i na nowo podpisane przez (...). Świadek jednoznacznie określiła umowę przejęcia (...) i (...) jako fuzję biznesową (k. 21646-21647v, t. CIX).

Z zeznań członków Rady Nadzorczej (...) S.A. – nie wynika zatem by ktokolwiek kierował sprzedażą z zewnątrz i wpływał na nią - jak ustalił to błędnie Sąd Okręgowy. Ustalenia jakie w tym zakresie Sąd Okręgowy poczynił są całkowicie błędne i pozostają w oczywistej sprzeczności z materiałem dowodowym. Z osobowych źródeł dowodowych nie sposób wywodzić by którykolwiek z oskarżonych wpływał na decyzje Zarządu (...) bądź Rady Nadzorczej, przeciwnie z zeznań świadków E. B., M. L. (2) (członków zarządu, Rady Nadzorczej) wynika, że decyzje zapadały jednogłośnie, jawnie i bez ingerencji w nie oskarżonych.

Nabycie udziałów (...) sp. z o.o. odbyło się w drodze (...) transakcji, każda z nich była inicjowana w wyniku decyzji zarządu (...), potwierdzonej przez jednomyślną uchwałę Rady nadzorczej (...):

1)  17.12.2001 r. – zarząd (...) podjął uchwałę w przedmiocie zgody na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. od (...) (za kwotę 11.850.000 zł i (...) (za kwotę 5.750.000 zł)

⚫

21.12.2001 r. – Rada Nadzorcza (...) podjęła uchwałę o wyrażeniu zgody na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. od (...) i (...) za kwoty przyjęte w uchwale zarządu

⚫

27.12.2001 r. – członkowie zarządu (...) S.A. zawarli umowę nabycia udziałów (...) sp. z o.o. od (...) i (...)

2) 20.05.2002 r. zarząd (...) podjął uchwałę w przedmiocie zgody na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. od (...) S.A. (za kwotę 1.738.000 zł)

⚫

27.05.2002 r. – Rada Nadzorcza (...) podjęła uchwałę o wyrażeniu zgody na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. od (...) S.A. za kwotę przyjętą w uchwale zarządu

⚫

3.06.2002 r. – członkowie zarządu (...) S.A. zawarli umowę nabycia udziałów (...) sp. z o.o. od (...)

3) 20.06.2002 r. - zarząd (...) podjął uchwałę w przedmiocie zgody na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. od (...) (za kwotę 10.662.000 zł)

⚫

25.06.2002 r. – Rada Nadzorcza (...) podjęła uchwałę o wyrażeniu zgody na nabycie udziałów (...) za kwotę przyjętą w uchwale zarządu

⚫

26.06.2002 r. - członkowie zarządu (...) S.A. zawarli umowę nabycia udziałów (...) sp. z o.o. od (...)

4) 19.12.2002 r. - (...) S.A. nabył 125 udziałów (...) od (...)

5) 27.01.2004 r. - (...) S.A. nabył 451 udziałów (...) od (...)

Oskarżeni (jednogłośnie, w toku wszystkich dotychczas prowadzonych w sprawie postępowaniach) uzasadniając pojedyncze transakcje nabycia (...) przez (...) S.A. w drodze 5 transakcji podnosili, że w głównej mierze dążyli do zminimalizowania obowiązków podatkowych, który w sytuacji nabycia (...) w drodze jednorazowej umowy sprzedaży sięgałby kwoty 3 mln zł. To przesądziło o rozłożeniu transakcji na lata i w efekcie doprowadziło do tego, że w księgach rachunkowych (...) S.A. brak było zobowiązań z tytułu zakupionych udziałów. Natomiast rozłożenie płatności na raty pozwoliło (...) S.A. osiągać wysokie dochody – poprzez lokowanie nadwyżek finansowych. Przesunięcie udziałów (...) do spółki (...) i następnie dopiero na rzecz (...) S.A. pozwoliło na wykorzystanie tarcz podatkowych (k. 23614, t. CXIX). W dalszej części uzasadnienia Sąd Apelacyjny (za Sądem Okręgowym) skupi się na transakcjach nabycia udziałów (...) sp. z o.o. z pkt 1-3, albowiem umowy opisane w pkt 4-5 miały miejsce po ustąpieniu przez oskarżonych z organów zarządzających (...) S.A. i jako takie stały na przeszkodzie ustaleniu sprawstwa oskarżonych z racji utraty przez nich przymiotu zajmowania się sprawami majątkowymi.

Wycena (...) (...) czerwiec 2002 r.

Jak już wyżej wskazano przed zawarciem pierwszej transakcji nabycia udziałów (...) przez (...) S.A. zarząd spółki dominującej nie wystąpił o wycenę, uczyniwszy to dopiero z końcem 2001 r. po uzyskaniu w (...) pakietu kontrolnego mocą umowy z dnia 27.12.2001 r. Analizy finansowe i wyceny na zlecenie (...) S.A. dokonywał podmiot (...) (...). (...) S.A. pozostawało z nim w stałej współpracy kontrolingu.

Sąd Okręgowy dwukrotnie pochylił się nad tą kwestią oceniając ją każdorazowo odmiennie. Otóż w sprawie III K 104/11 uznano, że wycena (...) posiada walor wiarygodności, natomiast w sprawie III K 182/14 wiarygodność tego dowodu całkowicie podważono. Sąd I instancji rozpoznając sprawę po raz drugi poświęcił wiele uwagi okolicznościom wystąpienia przez oskarżonych do (...) o sporządzenie wyceny kupowanych spółek. Najistotniejsze jest to, że materiał dowodowy pozwala na ustalenie, że w dniu 7.12.2001 r. spółka (...) S.A. reprezentowana przez J. G. (1) zawarła umowę z (...) Sp. z o.o. Przedmiotem umowy było sporządzenie opinii - wyceny wartości spółki (...) w związku z planowaną jej sprzedażą. Zgodnie z § 7 umowy wycena miała być złożona do 26.12.2001 r. (k. 5945-5947 t. XXXI). Przedmiotową opinię sporządziła na podstawie umowy o dzieło nr 11/06/2002 z dnia 10.06.2002 r. A. B.. Jak słusznie ustalił Sąd Okręgowy opinia ta została wykonana w czerwcu 2002 r. i odebrana przez I. K. (2) w dniu 28.06.2002 r. Bezsprzecznie dokument został jednak niezgodnie z prawdą opatrzony datą 21.12.2001 r. Zdaniem Sądu Apelacyjnego niezasadne były pogłębione analizy Sądu I instancji co do okoliczności uzyskania tejże opinii i tego, że została ona opatrzona błędną datą (str.49-51, 53, 59, 69-70, 72 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). O ile bowiem okoliczność ta mogłaby mieć znaczenie na gruncie przestępstwa z art. 271 k.k. o tyle w niniejszej sprawie kluczowe było to, że oskarżeni między poszczególnymi umowami wystąpili o wycenę, a szczegóły jej sporządzenia na gruncie całokształtu materiału dowodowego pozwalają stwierdzić, że uczynili to dbając o interesy gospodarcze (...) S.A. Tymczasem kluczowe znaczenie ma to, że uzyskanie wyceny udziałów (...) i akcji (...) przed transakcją sprzedaży nie było wymagane przepisami prawa. Rada Nadzorcza (...) nie wymagała od zarządu spółki takich wycen. To z kolei powinno skupić analizę na treści tejże wyceny, którą Sąd Okręgowy przeprowadził ale jedynie przez pryzmat opinii sporządzonych przez biegłych M. B. (1) i M. S. (1). W ocenie Sądu Apelacyjnego ciężar oceny dowodu z wyceny (...) należało przenieść na dowody osobowe, obiektywne – a zatem nie skupiać się na argumentacji oskarżonych co do kwestii daty zlecenia tejże opinii, czy też rozbieżności między jej sporządzeniem, a datą wynikającą z pierwszej strony dokumentu (co w przeważającej mierze uwzględnił Sąd Okręgowy).

Opracowanie (...) (...) w zakresie wyceny (...) i (...) zostało oparte na projekcji wyniku finansowego i oceny aktywów oraz pasywów w odniesieniu do prowadzonej przez spółki zależne działalności. Wycena została sporządzona przy zastosowaniu metody majątkowej i dochodowej. W metodzie majątkowej założono, że (...) i (...) zostanie zlikwidowany, a przy dochodowej, że obie te spółki będą w dalszej ciągu prowadziły działalność generując korzyści w okresie 10 lat. Sporządzająca wycenę A. B. skorzystała również z metody mieszanej (korzystając ze średniej ważonej metody majątkowej i dochodowej). Poniżej wskazano ustalenia wyceny (...) (...)

	Metoda dochodowa	Metoda majątkowa	Metoda mieszana
(...) sp. z o.o.	30.700.000 zł	1.800.000 zł	21 mln-23 mln zł
(...)	1.800.000 zł	319.000	1.300.000-1.400.000zł

Jak wskazał świadek I. K. (2) decyzja o uzyskaniu wyceny wynikała wyłącznie z woli zarządu (...). Jak wynika z zeznań tego świadka roczny audyt (...) za 2001 r. otrzymał w marcu 2002 r. i w pełni potwierdził zakładane wcześniej prognozy względem (...). I. K. (2) (specjalista (...) S.A.) przekazał w grudniu 2001 r. (...) (...) dokumenty (...) i (...), celem weryfikacji pod kątem błędów rachunkowych, ustalenie stawek amortyzacyjnych, wielkości inwestycyjnych (k. 21435, t. CVIII). Dane do analizy (...) S.A. uzyskał od spółek zależnych ( (...) i (...)) i bez jakiejkolwiek modyfikacji przekazywał (...) celem sprawdzenia. (...) (...) nie miało żadnych zastrzeżeń, co do długości prognoz i wartości (...) oraz (...) (k. 21434, t. CVIII). I. K. (2) zaprzeczył jakoby dane do wyceny mogły być zawyżone albowiem (...) współpracował z (...) wiele lat i wszelkie dane uzyskane od członków zarządu spółek zależnych świadek sprawdzał, a dane te nie wzbudzały jego zastrzeżeń.

Analogiczne stanowisko zajęła świadek A. B., która sporządzała wycenę spółek (...) jako pracownik (...) (...) podnosząc, że opierała się na dokumentach dostarczonych przez (...) S.A.tj. bilansów (...) i (...), rachunków zysków i strat, planu ekonomiczno-finansowego, analizy ekonomiczno-finansowej, planu inwestycyjnego, prognoz dochodów ze sprzedaży produktów. Obliczyła również zmiany wartości spółek na skutek zmiany stopy dyskontowej. (k. 21404, t. CVIII). Sporządzając wycenę bazowała na materiałach wewnętrznych uzyskanych od I. K. (2), ale dane zewnętrzne (niezbędne do stawiania prognoz) zaczerpnęła z publikacji NBP, Ministerstwa Finansów i (...) (k. 6164). Świadek jednoznacznie wskazała, że wycenę sporządzała w maju 2002 r. na podstawie danych z grudnia 2001 r. i prognozowanych od 2002 r. a wartość (...) była aktualna na dzień sprowadzenia wyceny - a zatem na maj 2002 r. Do wyceny przyjęła standardowe metody i założenia makroekonomiczne, przy przyjęciu prognozy 10-letniej nawet gdy firma działa krótko na rynku, o ile zamierza ona kontynuować działalność a tak było w przypadku (...). Kluczowe jest również to, że zmarginalizował Sąd Okręgowy, iż świadek podkreśliła, że wyceny udziałów (...) sp. z o.o. i (...) należało dokonać przy uwzględnieniu metody dochodowej (jako jedynie słusznej) bo podmioty te miały kontynuować działalność. A. B. szeroko uzasadniła niewłaściwość zastosowania metody mieszanej, gdyż dotyczy ona przeciwnych założeń odnośnie kontynuacji spółek, opiera się na odmiennych wartościach, bo uwzględnia czynniki likwidacyjno-dochodowe, a te są niemożliwe. Spółka może albo zostać zlikwidowana, albo prowadząc działalność przynosi dochody. Świadek analogicznie jak L. M. (2) zwróciła uwagę na to, że olbrzymia różnica między wartością księgową spółki a transakcjami nabycia jest możliwa, gdyż metoda dochodowa oddaje potencjał spółek krótko działających (k. 21405, t. CVIII).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy powinien zwrócić uwagę na wszystkie elementy poddane ocenie świadka A. B. gdyż to ona jako pierwsza bezpośrednio zetknęła się z dokumentacją ekonomiczno-finansową spółki, i bezpośrednio w okresie objętym zarzutami dokonywała wyceny spółek zależnych, a to z kolei pozwala nam założyć – przy braku dowodów przeciwnych – że dysponowała rzeczywistym i najbardziej aktualnym materiałem dowodowym do wyceny. Nadto oczywistym jest, że skoro wycenę taką dokonywała na zlecenie (...) S.A. to przez pryzmat jej wyników należy oceniać decyzje gospodarcze podejmowane przez oskarżonych po jej uzyskaniu. Jest to o tyle znamienne, że Sąd Okręgowy pozbawiając wyceny (...) wiarygodności, całkowicie pominął to, że oskarżeni dysponowali nią co najmniej od 28.06.2002 r. Co prawda wówczas żaden z oskarżonych nie zasiadał w zarządzie i Radzie Nadzorczej (...) jednakże wycena ta jako sporządzana bezpośrednio po podjęciu decyzji gospodarczych najwierniej odzwierciedlała ówczesne realia rynkowe. Jest to istotne albowiem wyceny spółek (...) w toku niniejszego postępowania uzyskiwane były dopiero 5 lat od momentu podjęcia zarzucanych oskarżonym czynów. W końcu należy podnieść, że wycena (...) (...) odnosiła się do (...), założenia wzrostu nominalnej wartości spółki w majątku obrotowym, spadku udziału majątku trwałego. Zakładano również wzrost nakładów inwestycyjnych. Planowano również rozszerzenie działalności inwestycyjnej, lokat finansowych w składniki majątku trwałego. Racjonalne wykorzystanie majątku trwałego gwarantować miało w przyszłości rosnący wskaźnik (k. 6000, 6026-6028, 6030, 6074-6075). W planie inwestycyjnym z grudnia 2001 r. wskazano, że wielkość nadwyżki finansowej świadczy o zdolnościach akumulacyjnych, rosnącej wartości amortyzacji, rosnącym udziale zysku netto (k. 6002). Dowód z opinii (...) (...) wespół z zeznaniami świadka A. B. nadają istotną wagę okolicznościom będącym przedmiotem opiniowania przez biegłych w niniejszej sprawie. Nie sposób podzielić oceny Sądu Okręgowego, że wycena (...) (...) nosi cechy dowolności (str. 79 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), skoro poprzedzona została poznaniem wszystkich istotnych w tej sprawie okoliczności, ale też wysłuchaniem argumentacji A. B.. Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniesiono, że „Wykonując wycenę spółki (...) [A. B.] bazowała na informacji o podwyższeniu kapitału zakładowego do kwoty 1.000.000 zł. Nie miała wiedzy, że okoliczność ta nie została zarejestrowana przez właściwy sąd” (str. 79 uzasadnienia wyroku). Jednakże kluczowe jest to, że w dniu 26.06.2002 r. oskarżona C. K. jako pełnomocnik (...) Sp. z o.o. sprzedała cały posiadany pakiet akcji (...) spółce (...). Dopiero kolejną czynnością było podjęcie przez zgromadzenie wspólników (...) uchwały o podwyższeniu kapitału (protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 26 czerwca 2002 roku - akt notarialny repertorium A nr 6014/2002; k. 9744-9746). Co ważne uchwała w przedmiocie podwyższenia zapadła dopiero po tym jak (...) stał się jedynym akcjonariuszem (...) (k. 3856 i 3857). Skoro zatem (...) S.A. był jedynym akcjonariuszem (...), to bezskuteczne podwyższenie kapitału nie mogło stanowić okoliczności uwzględnianej przy wycenie dokonywanej przez (...), gdyż w chwili zawarcia umowy sprzedaży (która miała miejsce wcześniej niż podjęcie uchwały o podwyższeniu kapitału) (...) w momencie zawarcia umowy sprzedaży składał się jedynie z 9.000 akcji o wartości 990.000,00 zł (cena wynosiła 110,00 zł za akcję). Nadto gdyby nawet wywodzić, że dokonywanie wyceny akcji (...) powinno nastąpić z uwzględnieniem podwyższonego kapitału to należy wskazać – czego Sąd Okręgowy nie dostrzegł – że niezgłoszenie podwyższenia kapitału akcyjnego do sądu rejestrowego wywołało skutek formalny w postaci umorzenia postępowania rejestrowanego, doprowadziło do tego, że (...) stał się dysponentem korzyści, jak i beneficjentem rzekomej szkody. Otóż bezsporne jest to, że (...) S.A. jako jedyny akcjonariusz w dniu 26.06.2002 r. przelał kwotę 900.000,00 zł na rachunek bankowy (...) tytułem podwyższenia kapitału (raport bankowy RB (...), k. 6655). W zakresie odpowiedzialności oskarżonych w związku ze sprzedażą akcji (...) należy zwrócić uwagę, że KRS należy do urządzeń ewidencyjnych jawnych. Zbycie akcji zostało objęte postanowieniami umowy z dnia 26.06.2002 r. Uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego podjęto tego samego dnia. Nie można zatem zakładać, że oskarżeni w momencie podwyższenia kapitału działali na szkodę (...) S.A. jako akcjonariusza albowiem nie mieli żadnych podstaw by zakładać, że kapitał ten ostatecznie nie zostanie podwyższony. Należy zgodzić się z biegłymi M. B. (1) i M. S. (1), że kwota ta nie może stanowić szkody ponieważ, co słusznie ustalił Sąd Okręgowy (str. 32 uzasadnienia wyroku) do czasu zarejestrowania podniesienia kapitału akcyjnego w KRS wpływ środków na poczet podwyższenia kapitału był zobowiązaniem spółki. Dopiero po rejestracji podwyższenia kapitału w KRS (...) mogła swobodnie nimi dysponować i przeksięgować te środki z zobowiązań na kapitał akcyjny. W związku z tym wpływ niezarejestrowanego podwyższenia kapitału zakładowego na wartość spółki jest neutralny, ponieważ wraz ze wzrostem aktywów równocześnie o tą samą kwotę wzrastały zobowiązania. Nie można natomiast wobec powyższego podzielić poglądu, by oskarżeni w momencie zawierania umowy sprzedaży (...) do (...) S.A. mogli liczyć się „z możliwością nieodzyskania całej wpłaconej kwoty, związanej z niezarejestrowanym podwyższeniem kapitału” (str. 15-16 uzasadnienia wyroku). Domniemanie to nie może być wywodzone z wystawionego w dniu 30.04.2003 r. „polecenia księgowania-PK” nr 5/12/123 (k. 6674), gdzie znajduje się dyspozycja zaksięgowania pod datą 31.12.2002 r., ponieważ dokument ten powstał już po podjęciu uchwały. Poza tym ostatecznie utworzono odpis aktualizujący tę należność w pełnej wysokości a kwotę 900.000 zł zaksięgowano jako ciężar rachunku zysków i strat. Jednakże to właśnie wielopłaszczyznowe rozumienie szkody powodowało, że Sąd Okręgowy powinien uwzględnić, że w okresie już nieobjętym zarzutami stawianymi oskarżonym tzn. po 26.06.2002 r. - w związku z brakiem rejestracji podwyższenia kapitału, (...) zwróciło (...) S.A.:

- w dniu 9.08.2004 r. kwotę 225.000,00 zł (raport bankowy RB (...), k. 6670),

- w dniu 30.09.2004 kwotę 81.869,92 zł (raport bankowy RB (...), k. 6673).

Nieskuteczne podwyższenie kapitału (...) powodowało, że (...) S.A. z mocy prawa ponownie stał się właścicielem kwoty 900.000 zł. Co prawda pozostała z 900.000 zł w wysokości 593.130,08 zł nigdy nie została zwrócona i zaksięgowano ją jako stratę (...) (k. 6644). Jednakże ważne jest to, że strata na gruncie księgowym – rozumiana jako ujemny wynik finansowy (...) S.A. nie może być zrównana ze szkodą majątkową, o której mowa w art. 296 k.k. Różnica znaczeniowa obu tych terminów sprowadza się do tego, że szkody majątkowej nie można mierzyć wartościami wynikającymi z ksiąg spółki, ponieważ te obrazują majątek ale według wycen historycznych oraz wynik między przychodami i kosztami (T. D., Kiedy strata oznacza szkodę, Raport odpowiedzialność dyrektora finansowego, F., s. 102-103). W końcu by strata – z tytułu braku podwyższenia kapitału zakładowego (...) – mogła posiadać w niniejszym postępowaniu status szkody musiałaby wynikać z bezprawnych działań oskarżonych. W tym zakresie można im co najwyżej postawić zarzut niestarannego działania, które jednak – mając na względzie ostateczny pozytywny bilans spółki (...) S.A. - nie był wystarczającą podstawą do ustalenia społecznej szkodliwości czynu z art. 296 k.k. w stopniu wyższym niż znikomy. Okoliczność ta z całą pewnością mogłaby mieć znaczenie w niniejszej sprawie o ile ocenialibyśmy kwestie wartości spółki zależnej (...) jako podmiotu indywidulanego (wyodrębnionego z grupy kapitałowej) a taka ocena nie jest słuszna.

O ile należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego, co do nadania zeznaniom świadka F. B. (1) waloru wiarygodności (str. 80 uzasadnienia wyroku) o tyle należy wskazać, że Sąd nie odniósł się do nich dostatecznie, marginalizując informacje przekazane przez tego świadka. F. B. (2) był założycielem (...) (...). Świadek odniósł się do tego, że na zlecenie (...) S.A. organizował działalność finansową całej grupy kapitałowej, w zakresie raportowania zarządczego, wdrażał autorski system kontroli finansowej. Świadek przyznał, że to (...) sporządzało wycenę (...) i (...) na podstawie metody zdyskontowanych przepływów pieniężnych. Podobnie jak A. B. wskazał, że jeżeli spółka ma być likwidowana to jej wartość będzie zupełnie inna niż gdyby spółka ta miała kontynuować działalność, podobnie spółka rozwijająca się ma wartość wyższą niż taka której działalność opiera się na stałym poziomie. Wynika to z tzw. awersji ryzyka – spółki nowe, świeżo założone i rozwijające się mają większą skłonność do podejmowania ryzyka, aniżeli spółki działające na rynku od wielu lat. Każda prognoza (w aspekcie zakładania przyszłych lat funkcjonowania spółki) powinna oceniać spółkę do nieskończoności, czyli na cały czas jej funkcjonowania. Świadek przyznał, że dyskutował z A. B. o wycenie, ale każdorazowo szacowanie wartości jest pewnym punktem widzenia i oczekiwaniem co do przyszłości. Istotne jest to, że świadek eksponował, iż w toku śledztwa był wielokrotnie przez przesłuchujących pytany czy (...) S.A. jako zlecający wycenę sugerował mu jakie wartości mają zostać wskazane, czy też by ustalano z przedstawicielami (...) wartości, czy był poddawany manipulacji - F. B. (3) jednoznacznie zaprzeczył. Podkreślił, że zwykle wyceniający biorą pod uwagę kilka metod, odrzucając skrajne i wybierając te, które wydają się najbardziej wiarygodne. W jego ocenie wycena (...) jako podmiotu dynamicznie rozwijającego się jest prawidłowa, a skrócenie okresu prognozy mogłoby doprowadzić do znacznego przekształcenia wyniku wyceny. Świadek wskazał, że skoro udział (...) sp. z o.o. w obrocie (...) wynosi 20-25% to wartość (...) sp. z o.o. (mając na względzie, że (...) został nabyty przez (...) za 162 mln) wynosi 40-42 mln zł (k. 21491v-21496, t. CVIII). Z zeznań tego świadka wynika zatem, że nie ma żadnych podstaw do kwestionowania zlecenia wyceny udziałów (...) i akcji (...) dokonanej przez (...), a różnice mogą co najwyżej wynikać z przyjętej metodologii, to z kolei pozwala uznać wycenę (...) – wbrew ustaleniom Sądu Okręgowego za wiarygodną.

Stanowisko członków zarządu (...) sp. z o.o. i głównej księgowej

Sąd I instancji błędnie ocenił zeznania członków zarządu (...) sp. z o.o. - W. O., W. J. (2) i K. K. (2), z okresu przejmowania tego podmiotu przez (...) S.A. Świadkowie jako osoby kierujące spółką zależną (...) posiadali szereg informacji na temat negocjacji, jak również ustalenia ceny sprzedaży. Do ważnej kwestii odwołał się świadek W. O. (prezes zarządu (...) w latach 1999-2002 r. oraz pełnomocnik zarządu ds. fuzji spółek), który wskazał, że wartość (...) znacznie wzrosła od momentu jej powstania. Przyznał „my nie negocjowaliśmy ceny ponieważ umowy sprzedaży udziałów spółki były tak zawarte, że nie mogliśmy negocjować ceny. Wartość udziału była oparta na wyniku finansowym spółki (…) negocjując wartość udziałów kiedy zapadła decyzja o sprzedaży (...) byliśmy bardzo młodymi ludźmi i wycena na ten moment odbyła się w naszym gronie na podstawie ceny godnej. W okresie końcowym, gdy sprzedawane były ostatnie udziały spółka bazując na umiejętnym zarządzaniu osiągnęła wyniki, które przybliżyły ją do wartości 20.000.000 zł” (k. 21465, t. CVIII). Co ważne świadek podkreślił, że w momencie ostatniej transzy sprzedaży cena zmieniła się znacząco. Wartość sprzedaży kredytów wzrosła trzykrotnie. W. O. podniósł, że przy sprzedaży (...) w 2001 r. wynegocjował parametry sprzedaży, które dały kwotę 6.500.000 zł. Na pytanie Sądu Okręgowego czy w dniu 27.12.2001 r. (...) było warte 28.400.000 świadek wyjaśnił, że dla niego (jako osoby fizycznej) wartość spółki była związana z prowizją otrzymywaną za sprzedaż pojedynczego kredytu i wówczas wyniosła 6.500.000 zł. Natomiast dla (...) S.A. (jako osoby prawnej) przy wycenie uwzględnić należało dodatkowy przychód od współpracujących z (...) banków w postaci marży odsetkowej i przy uwzględnianiu tej wyceny (przy wzięciu pod uwagę marży) (...) na dzień 27.12.2001 r. mógł mieć wartość 28.000.000 (k. 21463, t. CVIII). Ważne jest również zastrzeżenie świadka W. O., który zeznał że (...) sp. z o.o. generował obroty dla (...) S.A. na poziomie ok. 25%. Połączenie (...) i (...) spowodowało, że oddziały terytorialne (...) S.A. i (...) sp. z o.o. działające w tych samych miejscowościach zostały scalone. W. O. jako były prezes (...) sp. z o.o. podkreślił, że wykonał prognozy rozwoju dla tej spółki na okres 10 lat zakładając, że (...) będzie istniał. Wskazał także, iż pojawienie się spółki (...) jako udziałowca stanowiło dla (...) konkurencję. Zwrócił uwagę Sądu, że fuzja operacyjna (...) sp. z o.o. i (...) S.A. przebiegała w 2 fazach:

1) łączono duże oddziały spółek (...) znajdujące się na tym samym obszarze;

2)  organizowano w mniejszych oddziałach (...) sp. z o.o. filie (...) S.A.

W efekcie – co naturalne – obrót (...) sp. z o.o. jako spółki zależnej i przejmowanej przez (...) S.A. malał w całości obrotu (...) ponieważ był związany z ruchami kadrowymi, a skoro wynagrodzenie (...) było oparte na marży odsetkowej to osoby przechodzące do (...) w ramach fuzji realizowały przychód w (...) S.A. a nie w pierwotnym podmiocie (...) sp. z o.o. (k. 21464, t. CVIII). Z treści zeznań tego świadka wynika zatem: po pierwsze co najmniej dwutorowa możliwość wyceny (...) sp. z o.o. – z perspektywy podmiotu przejmującego jako osoby prawnej, która dolicza sobie marżę odsetkową i niższa z perspektywy spółki zależnej (która takiej marży nie dolicza). Po drugie, spadająca wartość spółki (...) sp. z o.o. była oczywistą konsekwencją przejmowania jej udziałów przez nabywcę (...) i wobec generowanie dochodów przez (...) już wyłącznie na rzecz spółki dominującej, co prowadziło do zmniejszenia dochodów (...), które nie były księgowane. Tymczasem Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę o ile uznał te zeznania za wiarygodne, o tyle wyprowadził z nich błędne wnioski (str. 81 uzasadnienia)

Miarodajne dowodowo a jednak pominięte przez Sąd Okręgowy okazały się zeznania K. K. (2) (członek zarządu (...) i udziałowiec (...)), który zeznał: „w ocenie naszej jako sprzedających była to cena wynegocjowana przez strony i teraz z perspektywy czasu mogę ocenić, że ta cena mogła być wyższa (…) na początku (...) i (...) były spółkami konkurencyjnymi, a od momentu transakcji sprzedaży udziałów (...) do (...) pewne obszary biznesowe pokrywały się. (…) wartość (...) po sprzedaniu przez nas udziałów (...) zdecydowanie rosła” (k. 21464v, t. CVIII). Świadek podobnie jak W. O. wskazał, że w jego ocenie obroty (...) stanowiły ponad 20% obrotów (...). K. K. (2) eksponował, że „sprzedaliśmy (...) za 7.000.000 zł, bo cena 15.000.000 zł była szacunkowa, maksymalna w danym momencie (k. 21465, t. CVIII). Co ważne oświadczył, że nie spotkał się z jakąkolwiek dokumentacją poddającą w wątpliwość wycenę firm (...) sp. z o.o. i (...). K. K. (2), zbieżnie do W. O., podniósł, ze przygotowując prognozę rozwoju przyjął okres 10 lat, mając na względzie sytuację rynkową.

Sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do zeznań świadka W. J. (2) (wiceprezes zarządu (...) sp. z o.o. w okresie objętym zarzutami), ustalając jedynie że był on w zarządzie (...) (str. 4-5, 9 uzasadnienia wyroku). Tymczasem świadek ten podniósł, że jego zdaniem cena za jaką zbyto (...) była za niska w porównaniu z ówczesnym rynkiem. Na wartość udziałów (...) miały wpływ obroty jakie spółka generowała, wynik finansowy i potencjał rynku. Podkreślił, że udziały (...) cały czas rosły. Od początku wiedział, że sprzedaje swoje udziały (...). Przyznał, że sporządzał plany finansowe (...) sp. z o.o., a wartość udziałów wynikała z umowy (...) i (...) z 2.10.2000 r. Podkreślił, że spółka (...) była partnerem (...) i im większym podmiotem się stawał (...) sp. z o.o. tym wzajemna współpraca (...) i (...) była bliższa. W końcu ważne jest to, że W. J. (2) jako ekonomista sporządzał plany finansowe (...) sp. z o.o. w perspektywie 10 letniej i nikt z (...) S.A. nie wywierał na niego nacisku (k. 21355v-21358, t. CVII). Zeznania tego świadka dodatkowo obrazują prawidłowość sporządzania planu finansowego (...) sp. z o.o. ale również jej kluczową wartość dla (...), a także konieczność uwzględniania 10 letniej prognozy finansowej.

Sąd Okręgowy przedstawił również błędną ocenę zeznań świadka F. L. (2) (głównej księgowej (...) S.A. w okresie 1.08.1995 r.-30.08.2006 r., oraz w okresie lipiec 1999 r.-30.11.2004 r. w (...) sp. z o.o.), uznając, że potwierdziła ona, iż oskarżony A. K. (1) brał czynny udział w procesie sprzedaży spółki (...), ale nie uwzględnił treści wypowiedzi świadka w zakresie opłacalności transakcji nabycia udziałów w spółce (...) oraz akcji (...) S.A. lakonicznie wskazując, że świadek w tym zakresie nie dysponował wiedzą specjalną (str. 16, 80 i 121 uzasadnienia). Tymczasem F. L. (2) odniosła się w swoich zeznaniach do kilku niezmiernie ważnych okoliczności – podniosła, że (...) i (...) współpracowali na zasadzie partnerstwa w pierwszym etapie, a w kolejnym była to już rywalizacja. „zarząd, rada nadzorcza i akcjonariusze (...) S.A. dostrzegli, że trzeba w jakiś sposób przeciwdziałać temu żeby umocnić sytuację (...) na rynku. Zarząd bardzo skrupulatnie analizował sytuację rynkową, współpracę z innymi partnerami żeby wiedzieć czy nie ma zagrożeń wewnętrznych (…) zakup udziałów był rozłożony w czasie. Wiem, że była wycena zewnętrzna i wewnętrzna (...). Zarząd (...) przeprowadzał wycenę (...) na podstawie informacji uzyskanych z dotychczasowej współpracy oraz przewidywań jak będą się te wielkości kształtować w przyszłości” (k. 21482, t. CVIII). Co ważne świadek podniosła, że za zgodą zarządu (...) sp. z o.o. (w składzie byli K. K. (3), W. O., J.) przedstawiała dane tej spółki zarządowi (...) S.A. (w składzie byli oskarżeni J. G. (1), R. W. (1) i W.). Dalej należy wskazać, że świadek zwróciła również uwagę na to, że zakupu udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) następował sukcesywnie, a w 2000 r. zarząd (...) S.A. wynegocjował z (...) korzystne warunki współpracy – marżę odsetkową. F. L. (2) podkreśliła, że dochód z marży odsetkowej sprowadzał się do tego, że im wyższa pula kredytów została sprzedana tym (...) S.A. uzyskiwał większą marżę odsetkową od spłat tych kredytów, co rocznie dawało dochód w wysokości 24-25 mln zł. Świadek podobnie jak członkowie zarządu (...) również wskazała, że udział (...) sp. z o.o. w portfelu kredytowym (...) wyniósł 20-25% i w każdym kolejnym roku marża odsetkowa wzrastała ok. 20 mln rocznie. W końcu świadek – jako jedyna ze źródeł osobowych (z wyjątkiem samych oskarżonych) – podniosła, że wycena udziału (...) w rynku powinna być dokonywana przez pryzmat (...) S.A. gdyż były one w grupie kapitałowej. Nadto podniosła, że w 2000 r. kapitał zakładowy (...) wynosił 5.000 zł, i udziały te zostały sprzedane za 7 mln zł. Świadek – dysponując wiedzą jako księgowa – podsumowując wskazała że w jej ocenie zakup (...) i (...) przez (...) była transakcją słuszną, a poziom kapitałów (...) pozwalał na ich przeprowadzenie, cały wynik połączenia tych spółek został rozliczony z kapitałem zapasowym spółki (...), który powstawał w kolejnych latach z zysku finansowego i mimo tego, że mógł być przeznaczony na dywidendę dla akcjonariuszy został zainwestowany w zakup spółek zależnych. Wbrew stanowisku Sądu I instancji – zeznania te mają istotne znaczenie w sprawie – pod kątem szkody, albowiem świadek jednoznacznie wskazała, że zakup udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. był fuzją biznesową i rozbijanie zysków na spółki zależne nie było uzasadnione ekonomicznie. F. L. (2) również odniosła się do straty po stronie (...) precyzując, że „wynikała ona z ponoszenia – do czasu likwidacji – kosztów stałych. Gdy pracownicy (...) przeszli do (...) to dochody były generowane wyłącznie pod szyldem (...) (k. 21483, t. CVIII). Dodatkowo świadek podniosła „w (...) nigdy nie było straty jako szkody. W przypadku łączenia spółek - polegającym na zasadzie łączenia udziałów - wyniki spółek przejmowanych [ (...) i AutoInternet] włączane są do rachunku wyników spółki przejmującej [ (...)]. Na dzień 30.11.2004 r. wyniki spółek wynosiły w (...) ok. 800-900.000 zł straty, natomiast w (...) chyba ok. 30.000 zł. Po włączeniu tych strat do bilansu (...) S.A. był jednak zysk 12.000.000 zł” (k. 21493v, t. CVIII). Zwróciła przy tym uwagę na to, że dla innego nabywcy niż (...) wartość udziałów (...) i (...) mogłaby być inna, ponieważ to (...) uzyskiwał marże odsetkową. To spostrzeżenie obrazuje postrzeganie przez świadka konieczność analizowania zakupu udziałów (...) i akcji (...) w perspektywie grupy kapitałowej, a nie wyłącznie oddzielnych podmiotów. Skoro świadek wskazała na straty po stronie spółek zależnych, ale ostateczny zyska po stronie (...) S.A. to nie sposób pomijać jej twierdzeń. Za stanowiskiem tym przemawia w końcu i to, że świadek była główną księgową w podmiocie dominującym, jak i spółkach zależnych. F. L. (2) odniosła się również do następstw połączenia (...) sp. z o.o. i (...) z (...) S.A. – likwidacji podwójnych oddziałów, zajęcie kierowniczych stanowisk przez członków zarządu (...) w (...) (k. 21494, t. CVIII). F. L. (2) jako księgowa brała udział w kontrolach przeprowadzanych przez Urząd Kontroli Skarbowej w (...) S.A. w okresie 2001-2003 i żaden z inspektorów nie zgłaszał żadnych uwag do zakupu udziałów (...) i (...). Nie wnosił ich również sąd rejestrowy, który kontrolował plan łączenia (...) i (...) z (...) S.A. (k. 21484v, t. CVIII). Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że F. L. (2) zwróciła uwagę na to, że pomniejszenie kapitału zapasowego musi nastąpić o cenę wynikająca z umowy zakupu (bez względu na rzeczywistą wartość spółki), a cena zakupu musi być pomniejszoną o kapitał własny kupowanych spółek. Gdyby ten mechanizm dotyczył (...) i (...) to (...) jako kupujący (...) S.A. w 2004 r. – by nie wykazać różnicy – musiałby dopłacić wysokość kapitału własnego kupowanej spółki (czyli różnicę między ceną zakupu a kapitałem własnym (...)). To stanowi dodatkowy argument za tym, że cały proces sprzedażowy (...) sp. z o.o. i (...) S.A. począwszy od 2001 r. miał służyć jego dalszej sprzedaży przez (...) S.A. do (...), a szkoda w nabyciu udziałów i akcji o ile wystąpiła o tyle miała charakter wyłącznie krótkotrwały (przy uwzględnieniu skomplikowania podjętych transakcji i ich złożoności).

Dowody w przedmiocie analizy wyceny udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) przez podmioty zewnętrzne

(...) sp. z o.o. – 2004 r.

Po zawarciu umów sprzedaży udziałów (...) Sp. z o.o. od (...) i (...) na rzecz (...) S.A. księgi rachunkowe (...) były przedmiotem badania biegłych rewidentów z (...) sp. z o.o. z W., którzy analizowali okres finansowy 2001-2003 (...) S.A. W opinii biegłych rewidentów nie wskazano żadnych uwag co do ceny nabycia udziałów (...) i akcji (...) (k. 7782), a co ważne badanie to było przeprowadzane w ówczesnym klimacie inwestycyjnym przy akceptacji poziomu ryzyka gospodarczego z tamtego czasu. W raporcie – po przeprowadzeniu badań nad sprawozdaniem finansowym (...) za 2003 r. – biegli rewidenci wskazali, że ujęcie w bilansie cen nabycia udziałów w spółce zależnej to inwestycje krótkoterminowe. Cen nabycia nie kwestionowali – podnosząc, że nie mogą się do nich odnieść ze względu na brak aktywnego rynku i możliwości porównania tej wartości bilansowej (k. 12184). Biegli sporządzili również raport uzupełniający, w którym zestawiono porównawczy rachunek zysków i strat za 2002 r. i za 2003 r. wskazując wyższy zysk ze sprzedaży w 2003 r. i 2-krotnie wyższy ze sprzedaży operacyjnej, określając wskaźniki charakteryzujące sytuację majątkową i finansową (...) S.A. jako korzystniejsze niż w roku poprzednim (k. 12191-12192). Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że rewidenci odnieśli się do wyceny udziałów (...) sp. z o.o. sporządzonej przez (...) uznając, że co prawda (...) nie osiągnął zakładanych wyników i wartość bilansowa na dzień 31.12.2003 r. jest niższa od wartości wyrażonej według ceny nabycia, ale – co istotne – zweryfikowanie udziałów (...) sp. z o.o., które nabył (...) nie jest możliwe ze względu na brak aktywnego rynku, który mógłby stanowić bazę do analizy tego rodzaju. Zastrzeżono jednocześnie, że brak aktywnego rynku porównawczego, czy też osiągnięcie wyników niższych od zakładanych nie stanowi zastrzeżenia do wyceny udziałów (...) a jedynie odzwierciedla niepewność (k. 12196). Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji niezasadnie prowadził szerokie rozważania na temat uzyskania wskazanych wycen i okoliczności pozyskiwania do ich sporządzenia dokumentów (str. 72-73 uzasadnienia wyroku). O ile bowiem same okoliczności wystąpienia do (...) o sporządzenie wyceny (już po zawarciu pierwszych umów sprzedaży udziałów (...)) jako działania inicjowane przez oskarżonych mogą budzić wątpliwości, o tyle znamienne jest że do wyceny tej odnieśli się biegli rewidenci (co ważne jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania) z racji obowiązku uzyskania opinii co do sprawozdań (...) i co ważne nie wnieśli żadnych zastrzeżeń. W ocenie Sądu Apelacyjnego uzyskana w 2002 r. wycena sporządzona przez (...) stanowi dowód miarodajny i obiektywny.

(...)

Spółka (...) S.A. była przedmiotem badania prowadzonego rzez (...) (jedna z największych firm na świecie świadczących tzw. usługi profesjonalne audytu, doradztwa podatkowego i gospodarczego), na zlecenie zainteresowanego zakupem banku (...). Podmiot ten po przeprowadzonej analizie (...) S.A. również nie sugerował i nie zgłaszał konieczności wprowadzenia korekty posiadanych przez (...) inwestycji (w tym (...) i (...)), uznając, że aktywa nabytych przez (...) spółek są na prawidłowym poziomie (k. 20892-20910, CV). Do kwestii tej odnieśli się oskarżony A. K. (1) (rozprawa z dnia 16.11.2011 r., k. 20912, t. CV) oraz świadek I. K. (2) (k. 21436, t. CVIII).

Urząd Kontroli Skarbowej – kontrole w latach 2001-2003

Jak wynika z zeznań świadka I. K. (2) Urząd Kontroli Skarbowej przeprowadzał kontrolę działalności (...) S.A. w latach 2001-2003 – nigdy nie kwestionując ceny zakupu udziałów (...) przez (...) S.A. (zeznania z dnia 12.11.2012 r.). do kwestii tej odniosła się również świadek F. L. (2), która wskazała, że (...) Urząd Skarbowy nigdy nie podważał ceny nabycia udziałów (zeznania z dnia 3.12.2012 r.,).

Audyt wewnętrzny Mister Audytor 2003 r.

Kontrolę sprawozdania finansowego - bilansu (...) za 2002 r. prowadziła firma (...) (k. 14929), która skierowała do świadka I. K. (2) jako prezesa zarządu (...) S.A. pytania co do spółek zależnych ( (...)), na które świadek odpowiedział (k. 21437, t. CVIII) i co ważne jego argumentacja została w całości uwzględniona (k. 14920-14921) przez audytora, który podsumowując audyt nie wniósł żadnych zastrzeżeń.

Kontrola prowadzona na zlecenie (...) S.A. - due diligence , audyt (...) w 2003 r.

Grupa (...) S.A. została w lutym 2004 r. (po przeprowadzeniu transakcji nabycia udziałów (...) i (...)) nabyta przez (...). Ważne jest to, że przed zakupem (...) (...) przeprowadzał badanie due diligence. Jest to badanie o szerszym zakresie przedmiotowym niż audyt sprawozdania finansowego, przegląd ksiąg, czy audyt podatkowy. Istotnie, badanie to pozwala, ogólnie ujmując, na podjęcie przez potencjalnych inwestorów racjonalnych i optymalnych decyzji, a jego wyniki mogą stanowić istotny instrument negocjacji poprzez wpływ na wycenę przedmiotu transakcji (por. wyrok SN z 29.10.2010 r., sygn. akt I CSK 595/09). Nie oznacza to, że sam fakt uprzedniego przeprowadzenia badania due diligence (...) S.A. przez (...) wyklucza możliwość powoływania się na zawyżenie ceny zakupu udziałów (...) i akcji (...). (...) jako kupujący nie miał ustawowego obowiązku przeprowadzenia tego badania, ale jego wykonanie pozwala spojrzeć na kwestie wartości grupy kapitałowej w szerszej perspektywie. Tymczasem Sąd Okręgowy kwestii tej w ogóle nie uwzględnił. Świadek I. K. (2) zeznał, że badanie due diligence przeprowadzane przez (...) zakończyło się w październiku 2003 r. i od tego momentu zarząd (...) S.A. był zobligowany do informowania (...) jako nabywcę o wszelkich działaniach ekonomiczno-gospodarczych (za pośrednictwem przedsiębiorstwa (...), k. 21438, t. CVIII), co do których (...) w ciągu 3 dni mógł zgłosić sprzeciw. Ważne jest to, że z uprawnienia tego (...) nigdy nie skorzystał, nie kwestionując przedsięwzięć podejmowanych przez oskarżonych.

W tym miejscu należy wskazać, że o ile biegli ad hoc w ogóle nie odnosili się w toku postępowania III K 182/14 do kwestii nabycia (...) przez (...) o tyle podczas rozprawy w dniu 24.10.2017 r. ustosunkowali się do przeprowadzonego przez nabywcę badania due diligence – wskazując, że polega ono na pełnej analizie prawnej i ekonomicznej, po to by zorientować się w sytuacji przejmowanej spółki. Kluczowe jest jednak to, że biegli odnosząc się do tego badania jednoznacznie podnieśli „jeżeli są jakieś nieprawidłowości, ewentualnie kwestia, że ktoś za coś przepłacił, to one są ujawniane na etapie tego badania [ due diligence] jeśli takie rzeczy wychodzą to cena uwzględnia te wszystkie wydarzenia” (k. 23135, t. CXVI). Dalej biegli wskazali „odnosząc się do tego przypadku wiemy, że (...) kupując (...) wiedział za ile spółka kupiła dwa inne podmioty, proponując cenę nabycia uwzględnił te wydarzenia [zakup udziałów (...) i akcji AutoInternet]” (k. 23135, t. CXVI). Powyższe - w ocenie Sądu Apelacyjnego - pozwala ten dowód uznać za miarodajny do ustalenia, że szkoda w majątku (...) S.A. o ile została wyrządzona, to już w październiku 2003 r. (zakończenie badania) jak wynika z badania due diligence zdematerializowała się, nie urzeczywistniła się gdyż przeczy temu umowa jaką zawarła spółka (...) S.A. z (...). Biegli w sprawie zastrzegli, że (...) nie kwestionował nigdy wartości nabytych przez (...) S.A. spółek zależnych (udziałów (...) i akcji (...)). Biegli wielokrotnie wskazywali, że (...) jako nabywca (...) znał wartości, za jaką (...) S.A. nabył (...) i (...). Podnosili również, że pkt 6.1.1. umowy między (...) S.A. (str. 26 tej umowy) wprost odnosi się do wartości aktywów (...) i (...), przewidując, że gdy aktywa na koniec 2003 r. będą niższe aniżeli wynika to ze sprawozdania finansowego (...) S.A. to (...) może mieć roszczenie zwrotne (k. 23131v, t. CXVI). Dalej biegli wskazali, że pkt 6.1.2. tej umowy dotyczy potencjalnych zobowiązań (...) S.A. i spółek zależnych tj. (...) i (...), które co ważne nigdy nie były kwestionowane (k. 23133-23134, t. CXVI).

(...) złożył ofertę zakupu grupy (...) za kwotę 140.000.000 zł w dniu 4.11.2003 r., a zatem przed ostatnią transakcją nabycia tychże udziałów. Już wówczas zatem członkowie zarządu (...) S.A. zdawali sobie sprawę z tego, że wydana sumarycznie kwota zakupu udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. z całą pewnością nie przekracza (a wręcz przeciwnie jest niska) ich rynkowej wartości. Znamienne jest również to, że w dniu 17.11.2003 r. reprezentująca (...) Kancelaria (...) przekazała (...) (jako sprzedającemu) swoje stanowisko w sprawie możliwej korekty obejmujące m.in. wycenę udziałów (...) zastrzegając, prawo veta gdyby okazało się, że (...) (jako podmiot kupiony przez (...)) negatywnie oddziałuje na (...) (np. zaniżając wartość grupy kapitałowej). Tymczasem ze znajdującego się aktach pisma, wynika, że (...) dokonał modyfikacji oferty podwyższając cenę zakupu z 140 mln zł do 160 mln zł (k. 23575-23585, t. CXIX). (...) uzyskał gwarancję bankową od (...) S.A. w wysokości 40.000.000 zł płatną na pierwsze żądanie w okresie 6 lat od chwili wystąpienia w ramach grupy szkody majątkowej. Był to instrument niezwykle ryzykowny, gdyż gwarancja ta miała charakter bezwarunkowy i umożliwiła żądanie wypłacenia 40 mln zł bez jakiegokolwiek postępowania (k. 20912v, t. CV).

Badanie finansowo-gospodarcze (...) S.A., jako grupy kapitałowej prowadził audyt (...) na rzecz (...) Banku, któremu świadek I. K. (2) przekazał wszelkie dokumenty księgowe, w tym również dotyczące (...) i (...) jako spółek zależnych. (...) przeprowadzał badanie sprawozdania finansowego (...) S.A. za 2003 r., który prowadziła (...) (pracownik (...) sp. z o.o. analizująca sytuacje (...) S.A. na zlecenie zarządu). Pośrednikiem między audytorem krajowym (...) sp. z o.o. a (...) była świadek B. D., która uzgadniała z (...) procedury rewizyjne, zakres procedur, próbkowanie, przedstawiała wyniki badań (...) (k. 21374, t. CVIII). Świadek w trakcie postępowania III K 104/11 zwróciła uwagę, że przedstawiciel (...) nie kwestionował wyceny aktywów (...) S.A. (w tym tez (...) i (...)), którą (...) sporządziła ostrożnie, mając na względzie, że wycena wartości godziwej jest subiektywna i to dopiero rynek weryfikuje wartość (k. 21376, t. CVIII). Prowadzący wówczas audyt z ramienia (...) nie miał żadnych uwag ani zastrzeżeń, nie kwestionował wartości nabycia udziałów (...) i akcji (...) (k. 21436v, t. CVIII).

Do kwestii przeprowadzenia badań due diligence prowadzonych przez (...) na zlecenie (...) odniósł się również świadek K. K. (2) (członek zarządu (...) sp. z o.o. w okresie przejmowania przez (...) S.A.) podnosząc, że nie spotkał się z żadnymi zarzutami dotyczącymi ceny nabycia (...) (k. 21465v, t. CVIII).

Świadek K. Z. (od 2006 r. prezes zarządu (...) (...)) zeznał, że gdyby stwierdził jakiekolwiek nieprawidłowości dotyczące nabycia przez (...) S.A. (...) i AutoIntenret to skierowałby sprawę do Departamentu Prawnego (...) ale nigdy nie było takiej potrzeby. Świadek wskazał, że gdy został prezesem zarządu (...) (wcześniej (...)) ocenił spółkę jako dobrze zorganizowaną na podstawie otrzymanego certyfikatu ISO 9000 (k. 21306, t. CVII)

Sąd Apelacyjny zapoznał się z zeznaniami świadka L. M. (2) (główny księgowy w (...) (...)w okresie 2005-2011 r.), który zeznał „na moment połączenia (...) z (...) i (...) była strata po stronie (...), zastrzegając, że w jego subiektywnej opinii wartość aktywów obu tych spółek była dużo niższa od wartości księgowej spółek. Niemniej jednak świadek ten poza tym jednostkowym stwierdzeniem nie potrafił uzasadnić, dlaczego w związku z niekorzystnym w jego opinii zakupem (...) dokonał transakcji (k. 21391, t. CVIII) Kluczowe jest i to, że świadek przyznał, że wartość księgowa spółki nie ma odniesienia do wartości rynkowej, ponieważ wartość rynkowa spółki to wartość, za jaką spółkę można kupić, a wartość księgowa to posiadane aktywa, pasywa i wszystko co wynika z księgowanych przez spółek dokumentów. Nadto świadek wskazał „nie zajmuję się wyceną spółek, nie mogę powiedzieć czy jest to normlane jeżeli cena rynkowa jest wyższa od ceny księgowej” (k. 21392v, t. CVIII). Przyznał przy tym, że nikt nie informował go o tym by w związku z transakcją nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) i akcji (...) wystąpiła jakakolwiek szkoda, ponieważ jego zadaniem nie była oceną zasadności tych sprzedaży czy też ich gospodarności (k. 21393v, t. CVIII). Ostatnie stwierdzenie świadka uniemożliwia uznanie jego twierdzeń za miarodajne. O ile są one wiarygodne, o tyle nie eliminują ustalenia, że ostatecznie bilans po stronie (...) S.A. zamknął się wynikiem dodatnim, a szkody w październiku 2003 r. nie stwierdzono. Świadek L. M. (2) analizował transakcje sprzedaży (...) i (...) ale nie pod kątem gospodarności a jedynie wykazania obrotu – a ten przecież cel jest wiążącym na gruncie art. 296 k.k. Ostatecznie warto przytoczyć, że L. M. (2) zeznał (...) nie kierował roszczeń odszkodowawczych do żadnego z oskarżonych i żadne roszczenia nie były księgowane. Jeżeli spółka (...) byłaby nabyta za 30.000.000 zł i taka byłaby jej rynkowa wartość to przy tym sposobie księgowania polaczenia byłaby wykazana strata ponieważ wszystko zależny od posiadanych aktywów i wartości księgowej netto spółki (k. 21394, t. CVIII).

Nie bez znaczenia jest i to, że (...) (...) (jako następca prawny (...) S.A.) mimo posiadania wiedzy o toczącym się postępowaniu karnym nigdy nie wysunął względem oskarżonych żadnych roszczeń odszkodowawczych, przeciwnie składając oświadczenie, ze nie czuje się podmiotem pokrzywdzonym. Co ważne – Sąd Okręgowy – błędnie uznał, że kwestia nabycia (...) nie ma dla sprawy znaczenia. Otóż umowa nabycia (...) S.A. przez (...) obwarowana była licznymi gwarancjami bankowymi, z których kupujący – (...) – nigdy nie skorzystał. Ponadto w dniu 10.02.2004 r. (a zatem 3 lata po pierwotnym terminie zawarcia umowy) (...) sp. z o.o. zawarło porozumienie, w którym uznano za nieskuteczne zawarcie umowy nabycia 314 udziałów (...) z dnia 27.12.2001 r. (k. 11615), żądając ponownego jej skutecznego zawarcia. (...) (jako nabywca (...)) miał wówczas narzędzia kontrolne i w razie stwierdzenia zawyżenia ceny z całą pewnością wykorzystałby mechanizm korekty, co jednak nie nastąpiło. Ma to istotne znaczenie, gdyż (...) jako nabywca (...) posiadał dostęp do wszystkich umów zbycia udziałów (...) na rzecz (...) (5 transakcji), gdyż stanowiły one załączniki do umowy nabycia (...) S.A. przez (...).

Znamienne jest również to, że zebrany materiał dowodowy nie wykazał, by zarząd (...) S.A. już po zakupie udziałów (...) dokonywał zmian rachunkowych w latach 2002-2003, cena nabycia tych udziałów była prezentowana w wysokości wynikającej z umów sprzedaży.

Pozostałe dowody osobowe

Na brak szkody w majątku (...) posiadającego status pokrzywdzonego w niniejszej sprawie wskazywał również w toku zeznań świadek K. Z. (prezes (...) S.A., obejmujący stanowisko po okresie objętym zarzutami, rozprawa z 5.09.2012 r.), L. M. (2) (główny księgowy (...) S.A.), który szczegółowo przedstawił podczas rozprawy w dniu 10.10.2012 r., że w księgach rachunkowych (...) nie ma żadnych zapisów, które odzwierciedlałyby jakiekolwiek roszczenia ze strony (...), co do wyrządzenia szkody. Kwestia ta była przedmiotem zeznań świadka I. K. (2) (dyrektor finansowy (...)), który stwierdził, że wartość przejętych spółek nie była zawyżona, a ich wartość była szacowana przy założeniu dalszej ich kontynuacji (k. 5825).

Nie można pomijać zeznań świadka B. O. (2) (dyrektor (...) S.A.), która w okresie objętym aktem oskarżenia pracowała w (...) i zawarła umowę zakupu udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. jako prokurent (k. 21605, t. CIX). Świadek co prawda stwierdziła, że nie jest w stanie ocenić kondycji (...) i (...) w chwili sprzedaży, jednakże podkreśliła (...) z roku na rok generował coraz większe obroty, ponieważ rosła sprzedaż kredytów”. Świadek jednocześnie wskazała „nic mi nie wiadomo, aby zakup udziałów w (...) przez T. M. (1) doprowadził do szkody w (...) (…) nie przypominam sobie aby ktoś z zarządu lub rady nadzorczej (...) mówił, że zakup udziałów w (...) wyrządził szkodę (...). W tym miejscu należy podkreślić, że świadek B. O. (2) mimo tego, że podpisywała umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. (jako prokurent) w przeciwieństwie do T. M. (1) nie została objęta aktem oskarżenia (k. 21605-21606v, t. CIX). Jest to o tyle znamiennie, że – co świadek sam wskazał – podjęła tożsame czynności co oskarżony T. M. (1) (tę kwestię Sąd Apelacyjny rozwinie w dalszej części uzasadnienia)

Dowody rzeczowe co do wyceny udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) sporządzone w toku postępowania III K 104/11 i III K 182/14 – uzyskane od 2009 r. do chwili zakończenia sprawy III K 182/14 w I instancji

Opinia biegłego sądowego T. B.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu, prowadząc postępowanie sygn. akt III K 104/11 słusznie uznał opinie sądowe sporządzone przez biegłego T. B. za niewiarygodne i doszedł do wniosku, że jako takie nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Kwestia ta nie budziła również wątpliwości Sądu Apelacyjnego, który w wyroku z dnia 7.05.2014 r., II AKa 71/14, jednoznacznie stwierdził że opinie biegłego T. B. jako wadliwe metodologicznie, ale również w sferze ustaleń nie mogą stanowić źródła dowodowego. Wobec powyższego Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie do tej opinii – jako nieprzydatnej i błędnej – nie będzie się odnosił. Pominąć należało również te dokumenty prywatne – złożone przez oskarżonych – które odnosiły się wyłącznie do oceny opinii T. B., albowiem prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie (z powodu zdyskwalifikowania opinii T. B.) – byłoby niecelowe.

Opinie prywatne

W toku postępowania sądowego o sygn. akt III K 104/11 oskarżeni zlecali przeprowadzenie prywatnych wycen, które następnie zaliczano w poczet materiału dowodowego. W tym miejscu wskazać należy, że każda z nich przedstawiała inne wartości (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A., ale również znacząco od siebie odbiegały. Odniesienie się do tych kwestii ma znaczenie, albowiem przy ponownym postępowaniu przed Sądem Okręgowym III K 182/14 ale również w wywiedzionych środkach zaskarżenia argumentacja oskarżonych opierała się na twierdzeniach wcześniej wywodzonych w postępowaniu III K 104/11 i rozszerzanych na potrzeby niniejszego postępowania. Co ważne Sąd Okręgowy ostatnio rozpoznając niniejszą sprawę dopuścił wszystkie opinie prywatne sporządzane na zlecenie oskarżonych – podczas rozprawy w dniu 30.03.2017 r. (k. 22996, t. CXVI) - nadto przeprowadził dowodów z opinii biegłych sądowych, którzy opiniując ustnie na rozprawach w dniach: 19.10.2016 r., 10.11.2016 r., 24.04.2017 r., 17.05.2017 r. (co do opinii (...), k. 22836, 22860, t. CXV, k. 23003, 23021 t. CXVI), w dniach 9.01.2017 r., 2.02.2017 r. (co do opinii (...) k. 22931v, k. 22964 t. CXVI), 24.04.2017 r. (co do opinii dr hab. D. Z. (1) (k. 23011v, t. CXVI).

Przedkładane przez oskarżonych liczne opinie prywatne dawały asumpt do zażądania od powołanych biegłych sądowych stanowiska co do podnoszonych w nich zarzutów. Biegli M. B. (1) i M. S. (1) omawiali rozbieżności pomiędzy ich twierdzeniami, a stanowiskiem wyrażonym w dokumentach prywatnych na kilku terminach rozpraw i opiniując w tym zakresie wprowadzali wnioski z opinii prywatnych na grunt niniejszego postępowania. To z kolei pozwoliło Sądowi Okręgowemu, jak i Apelacyjnemu do analizy dowodu z opinii prywatnych bez naruszenia art. 193 § 3 k.p.k. Prawidłowa ocena opinii ustnych biegłych, którzy odnosili się do przedkładanych przez oskarżonych dowodów prywatnych pozwala poddać w wątpliwość wnioski biegłych, ale również podważyć dokonaną przez Sąd pierwszej instancji bezrefleksyjną wręcz ocenę opinii biegłych. Rozważania Sądu Okręgowego ograniczyły się do przytoczenia bezkrytycznych wniosków biegłych, co do dokumentów prywatnych ze wskazaniem, że jedynie stanowisko biegłych jest prawidłowe i słuszne. Podnieść należy, że złożone przez strony opinie prywatne zawierały wnioski końcowe odmienne od tych zawartych w opiniach procesowych i prezentowały zastrzeżenia sporządzających ją ekspertów co do prawidłowości metod badawczych wykorzystanych przy sporządzaniu opinii biegłych powołanych w niniejszej sprawie. Zastrzeżenia te dotyczyły wynikających z samej treści krytykowanych opinii wątpliwości, co do ich pełności i rzetelności, a to wymagało zajęcia przez Sąd Okręgowy jednoznacznego stanowiska. Wobec tego poniżej Sąd Apelacyjny wskaże po pierwsze, przeprowadzone dowody z opinii prywatnych. Po drugie, przedstawi ocenę dowodu z opinii biegłych ad hoc M. B. (1) i M. S. (1) i te jej elementy, które pozostają dyskusyjne i wątpliwe.

Opinia dr hab. D. Z. (1)

W dniu 9.11.2011 r. na rozprawie oskarżony J. G. (1) złożył do akt wyciąg pt „Metodologia opracowania studium wykonalności – analiza ekonomiczno-finansowa” oraz „Wycenę spółki (...)” (zalącznik do akt) i wycenę spółki (...) ze stycznia 2010 r. opracowane przez dr hab. D. Z. (1), którego ustalenia przedstawiono w poniższej tabeli (k. 63 wyceny (...) i k. 58 wyceny (...) – żółty segregator)

Wartość rynkowa kapitałów	Metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych
(...) sp. z o.o.	33.023.000 zł
(...) S.A.	1.514.000 zł

Sąd Apelacyjny w aktualnym składzie zapoznał się z zeznaniami osób sporządzających powyższe opinie prywatne, dochodząc do wniosku, że kluczowe jest to, co podniósł świadek D. Z. (1) mianowicie, że wycena dotyczy przyszłości, ocenia się firmę według stanu wiedzy na moment wyceny, a wiedza różnych osób w tym biegłego opiera się na założeniach wynikających z analizy stanu jaki jest w momencie wyceny – analizy rynku i jego perspektyw. Świadek D. Z. (1) podniósł, że wyniki metod niekoniecznie muszą być zbliżone do siebie (k. 21621-21625, t. CIX). Poza tym wskazał „nie ma czegoś takiego jak jedyna prawdziwa wartość. Wszystko zależy od kontekstu, celu standardu wartości, czasu, założenia czy będzie kontynuacja działania, czy będzie cała firma czy tylko określony pakiet akcji” (k. 21624, t. CIX). Podnosił wielokrotnie, że wartość inwestycyjna dla konkretnego inwestora jest całkiem inna niż dla potencjalnego nabywcy – powyższe wynika również z opinii ustnej biegłych sądowych. Co ważne D. Z. (1) rozróżnił wartość rynkową od wartości inwestycyjnej, podnosząc, że wartość rynkowa jest to wartość dla przeciętnego, a wartość inwestycyjna to wartość dla konkretnego inwestora (w niniejszej sprawie dla (...)). Konkludując stwierdził „z punktu widzenia wartości inwestycyjnej nabycie (...) przez (...) miało większe znaczenie niż nabycie innego podmiotu tego typu z uwagi na udział w rynku, udział w marży. Gdyby firmę (...) przejął ktoś inny to (...) straciłoby nagle sieć czyli ok. 20% wpływów (...) uzyskiwanej dzięki współpracy z (...). Przejęcie przez inny podmiot oznaczałoby także utratę 50% wpływów z marży” (k. 21625, t. CIX). D. Z. (1) zastrzegł, że istotnie (...) przynosił straty, ale nie oznacza to, że stan taki istniałby również w toku dalszego jego funkcjonowania.

Opinia Agencji (...) – dr M. B. (2) i inż. L. B.

Oskarżony J. G. (1) złożył raport wyceny spółki (...) sporządzony przez (...)– dr M. B. (2) i inż. L. B. oraz wycenę spółki (...) z 15.05.2009 r. również sporządzoną przez Agencję (...), których ustalenia przedstawiono w poniższej tabeli (k. 70 raportu (...) i k. 73 raportu wyceny (...)). Istotne jest to, że sporządzający te raporty podnieśli, że znacznie wyżej kształtują się łączne wartości każdej ze spółek dla konkretnego nabywcy (...), obejmujące wskazane wyżej wartości, ale również dodatkowo konkretne korzyści(z uwzględnieniem efektu synergii), z których czerpać mógł wyłącznie (...) S.A.

Wartość spółek	Metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych (bez uwzględnienia efektów synergii)	Metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych (z uwzględnieniem efektu synergii relatywizowanej do (...) S.A.
(...) sp. z o.o. na dzień 31.12.2001 r.	33.544.000 zł	72.300.000 zł
(...) S.A. na dzień 30.06.2002 r.	2.011.000 zł	7.700.000 zł

Przesłuchani w charakterze świadków dr M. B. (2) i inż. L. B. odnieśli się do kilku kluczowych kwestii. Po pierwsze, M. B. (2) eksponował, że w przypadku inwestora, który ma kontrolę nad spółką (czyli obejmuje pakiet większościowy – a tak było w przypadku przejęcia (...) przez (...)) inwestor uzyskuje szereg potencjalnych korzyści związanych z tym, że może wpływać na działalność przedsiębiorstwa. M. B. (2) do korzyści tych zaliczył – redukcje dublujących kosztów, wyeliminowanie ryzyka, że (...) przejmie inny inwestor, wyeliminowanie utraty przychodów ze sprzedaży przez (...) kredytów detalicznych, hipotecznych i samochodowych; uzyskanie przez (...) 50% marży odsetkowej z udzielanych przez siebie kredytów, uzyskanie jednorazowej prowizji od sprzedanych kredytów (wcześniej (...) prowizją musiał dzielić się z (...)). Dr M. B. (2) – analogicznie jak dr hab. D. Z. (1) – podniósł, że wartość przedsiębiorstwa jest różna dla różnych konkretnych nabywców. Dla potrzeb tej sprawy należało ustalić wartość (...) i (...) dla (...) (k. 21625v-21628, t. CIX). Nie sposób pominąć stanowiska świadka M. B. (2), który wskazał, iż „w przypadku sprzedaży ocenionych spółek siła negocjacyjna (...) związana była z faktem, że zarówno (...), jak i (...) opierały swoją działalność głównie na współpracy z (...), a siła negocjacyjna sprzedających udziały związana była z ryzykiem utraty potencjalnych istotnych przychodów ze sprzedanych kredytów dla (...) w przypadku przejścia tych spółek do konkurencji” (…) możliwość sprzedaży (...) na rzecz innej grupy kapitałowej przez udziałowca (...) byłoby niekorzystne”. Świadek ten odniósł się również do wpływu na rachunek (...) kwoty 900.000 zł (z tytułu podwyższenia kapitału) podnosząc, że suma ta poprawiała jej sytuacje finansową, zwiększała możliwości rozwoju, ale nie miała wpływu na przepływy z działalności operacyjnej i na jej wycenę, albowiem wplata kwoty na podwyższenie kapitału zakładowego nie została zarejestrowana i tym samym nie należało jej uwzględniać przy wycenie. To stanowisko Sąd Apelacyjny w pełni podziela i aprobuje.

Powyższe wyceny łączy przyjęta metodologia badań – zdyskontowanych przepływów pieniężnych (jako właściwą i dominującą) – jej wskazanie jest o tyle zasadne, że opiniujący w niniejszym postępowaniu biegli M. B. (1) oraz M. S. (1), również się do niej odnieśli uzyskując wyniki diametralnie różne od powyższych.

Opinia Grupy Konsultingowej J., (...) sp. z o.o.

Oskarżony K. N. (1) na rozprawie w dniu 23.09.2011 r. złożył opinie sporządzoną przez Grupę Konsultingową J., W. i Wspólnicy (k. 20569, 20611-20652, t. CIV). Opinię te sporządzili dr A. W. oraz M. G. (1). A. W. składając zeznania podniósł, że aktualnie na rynku wycen przedsiębiorstw stosuje się metody dochodowe, porównawcze, majątkowe oraz mnożników rynkowych. Zastrzegł, że żadna z tych metod nie wyjaśnia kwestii wyceny, bo każda ma swoja specyfikę i pokazuje tylko aspekt wyceny(k. 21637v-21649, t. CIX)

	Wycena metoda mnożników rynkowych
(...) sp. z o.o.	27.756.000 zł – 30.503.000 zł
(...) S.A.	4.089.000 zł – 6.329.000 zł

Opinia (...) (...) i dr M. G. (2)

Oskarżony I. W. (1) na rozprawie w dniu 16.11.2011 r. złożył opinię (...), którą sporządzili – (...) i dr M. G. (2). Sporządzający ją nie zostali przesłuchani w toku postępowania III K 104/11, jednakże na uwagę zasługiwała treść tej opinii – mianowicie stwierdzenie, że wartość przedmiotu transakcji ustalana przez strony to w istocie ważenie przez nie akceptowalnych warunków transakcji. Jest to ocena subiektywna i dokonywana indywidualnie, stosownie do wszystkich okoliczności transakcji. Cena ustalona ostatecznie to rezultat kompromisu subiektywnych wartości, zaproponowanych przez obie strony. To z kolei powoduje, że wycena nie ma charakteru obligacyjnego w odniesieniu do decyzji prywatnych właścicieli (a do takich należy (...) i (...)). Co ważne sprowadzający opinie jednoznacznie podkreślili miarodajność dowodową tego, za ile (...) nabył (...) (160 mln zł), co w ich opinii świadczy o tym, że nabycie (...) za 30 mln zł nie było ceną wygórowaną (k. 44 wyceny CASE).

Raport wyceny (...)– dr hab. T. S. i dr hab. K. P.

Dokument ten został zaliczony w poczet materiału dowodowego na rozprawie w dniu 5.12.2016 r. na wniosek obrońcy I. W. (1) (k. 22891, t. CXV). W raporcie udziały (...) sp. z o.o. wyceniono na kwotę 37.700.000 zł. Biegli sądowi podważając tę wartość zakwestionowali w głównej mierze czynniki wrażliwe istotnie wpływające na ostateczną wartość wyceny. Uwagi te następnie były przedmiotem pozostałych dokumentów prywatnych składanych przez oskarżonego I. W. (1) (k. 23537-23556, t. CXVIII), a także wniosku dowodowego złożonego w toku niniejszego postępowania apelacyjnego. Do tych elementów – eksponowanych przez autorów raportu dr hab. T. S. i dr hab. K. P. Sąd Apelacyjny odniesie się oceniając dowód z opinii biegłych sądowych.

Opinia biegłych ad hoc III K 182/14 – M. B. (1) i M. S. (1)

Jak już wyżej wskazano w toku postępowania III K 182/14 przeprowadzono dowód z opinii biegłych ad hoc – M. B. (1) i M. S. (1). Biegli ci w opinii złożonej w dniu 3.09.2015 r. (k. 22204, t. CXII). Biegli dokonali wyceny udziałów (...) sp. z o.o. oraz akcji (...) S.A. metodą zdyskontowanych przepływów finansowych, którą Sąd Okręgowy uznał za najwłaściwszą (str. 101 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Wnioski wynikające z powyższej opinii przedstawiono w tabeli poniżej (Sąd Apelacyjny uwzględnił jedynie te spośród 5 transakcji nabycia (...) sp. z o.o., których czas zawarcia pozostawał zbieżny z funkcjonowaniem w (...) S.A. oskarżonych, co uwzględnił także Sąd Okręgowy)

Co do (...) sp. z o.o.

Data zawarcia umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) z liczbą udziałów	Wartość udziałów (...) wynikająca z umowy stron	Wartość rynkowa udziałów ustalona w oparciu o opinie M. B. (1) i M. S. (1)
Umowa z 27.12.2001 r. – 364 udziałów	5.750.000 zł	2.652.269,62 zł
Umowa z 27.12.2001 r. – 750 udziałów	11.850.000 zł	5.464.841,25 zł
Umowa z dnia 26.06.2002 r. – 576 udziałów	10.662.000 zł	3.226.652,19 zł

Co do (...) S.A.

Wartość materialnych i niematerialnych składników (...) w maju 2002 r. -924.700,00 zł.

Umowa nabycia akcji (...) S.A.	Wartość akcji (...) S.A. wynikająca z umowy stron	Wartość rynkowa udziałów ustalona w oparciu o opinie M. B. (1) i M. S. (1)
Na dzień zawarcia umowy z 26.06.2002 r.	990.000 zł	318.700 zł

Wycena spółki (...) metodą zdyskontowanych przepływów pieniężnych na dzień 26.06.2002 r. doprowadziło biegłych do wniosku, że spółka wymagała dokapitalizowania w kwocie 1.330.000 zł, wobec tego jej wartość na dzień 26.06.2002 r. wynosiła 318.700,00 zł.

W tym kontekście należy ocenić, że Sąd Okręgowy, czyniąc ustalenia faktyczne na podstawie opinii biegłych M. B. (1) i M. S. (1) z jednej strony zasadnie wyeliminował z opisu czynów przypisanych oskarżonym transakcje przeprowadzane już po odejściu przez nich z organów (...) S.A., ale z drugiej strony na umowy sprzedaży podejmowane w czasie ich zasiadania w zarządzie (...) bądź Radzie Nadzorczej (w dniach 21.12.2001 r., 3.06.2002 r. i 26.06.2002 r.) nie spojrzał jak na fragment dłuższego procesu gospodarczego, w którym konkretne wartości majątkowe przechodzą określone przeobrażenia prawne, tylko potraktował je jednostkowo. Jest to tyle błędne stanowisko, że (...) S.A. jako spółka dominująca, (...) sp. z o.o. i (...) jako podmioty zależne wchodziły w skład jednej grupy kapitałowej i spadająca wartość udziałów (...) i akcji (...) na przestrzeni poszczególnych transakcji ich nabycia przez (...) S.A. jest naturalna. Tymczasem wyciągnięte przez Sąd Okręgowy w dalszym etapie wnioski nie mogą zostać zaakceptowane, gdyż nie dotykają w zasadzie istoty omawianego problemu. Trudno bowiem na tym etapie rozważań, na którym zatrzymał się Sąd Okręgowy, zgodzić się z tezą, że „szkoda powstała w majątku poszczególnych podmiotów gospodarczych i to w mieniu znacznej wartości” (str. 66 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), bądź by „ przedkładanie interesu grupy kapitałowej nad interes jednego z podmiotów nie jest normalną praktyką rynkową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa. Brak jest bowiem regulacji dotyczących grup kapitałowych”. Jak wskazano już wcześniej to właśnie brak definicji grupy kapitałowej w prawie karnym wymaga szczególnie ostrożnego podejścia do wyrządzenia szkody, ale też jej relatywizowania, czego Sąd I instancji zaniechał.

Sąd Okręgowy, mając na uwadze opinię M. B. (1) i M. S. (1) odnosząc się do ustalenia szkody w niniejszym postępowaniu w lakoniczny sposób stwierdził „Wysokość szkody Sąd ustalił na podstawie omówionej wyżej opinii (...), bowiem wymagało to wiedzy specjalnej. Na tej podstawie Sąd doszedł do przekonania, że spółka (...) S.A. nabyła akcje spółki (...) po cenie zawyżonej o 245,20%. Różnica między ceną sprzedaży a wartością rynkową tych akcji to kwota 703 189,80 zł. Z kolei udziały w (...) zostały nabyte przez (...) S.A. na skutek 5 transakcji i w sumie cena została zawyżona o 151,30 %, czyli o kwotę 18 061 080,02 zł. W ten sposób Sąd ustalił, że oskarżeni wyrządzili spółce (...) S.A. szkodę znacznej wartości w odniesieniu do akcji (...) S.A. oraz szkodę w wielkich rozmiarach w zakresie udziałów w spółce (...)” (str. 123-124 uzasadnienia zaskarżonego). Sąd Okręgowy nie uwzględnił szeregu słusznych uwag do opinii biegłych, którą przeprowadził (tych eksponowanych w toku postępowania, jak również obecnie w apelacjach).

Oskarżony T. M. (1) w toku postępowania III K 182/14 przedłożył opinię prywatną (...) sp. z o.o. – dr M. B. (2) dot. wyceny wartości (...) S.A. i (...) sp. z o.o. sporządzonej przez (...) sp. z o.o. (k. 22781-22805, t. CXV), kwestionując szereg jej elementów, do których Sąd Okręgowy odniósł się na str. 92-93 uzasadnienia kopiując treść ustnej opinii biegłych M. B. (1) i M. S. (1), bez jakiejkolwiek własnej oceny tych uwag. Głównym zarzutem kierowanym wobec opinii biegłych było to, że M. B. (1) i M. S. (1) opiniowali w zbyt wąskim zakresie, ponieważ biegli nie uwzględnili tego, że (...) i (...) stanowiły spółki zależne, wobec czego biegli powinni uwzględnić premię. W tym zakresie biegli opiniując stwierdzili, że dokonali wyceny z punktu widzenia akcjonariusza większościowego, odwołując się jednak do opinii (...) (...) (k. 22837v, t. CXV).

Odchylenia wartości udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...)

Kolejny zarzut eksponowany przez strony (w formie zarzutów oraz w treści opinii prywatnych) odnosił się do kwestii przyjętego możliwego odchylenia od przyjętych wartości. Biegli M. B. (1) i M. S. (1) wskazali, że transakcja mogłaby odbiegać od wyznaczonej przez nich wartości rynkowej o ile mieściłaby się w rozsądnych granicach +/- 10%-20% zależnie od subiektywnego postrzegania ryzyka związanego z daną transakcją i efektu negocjacji (k. 22838, t. CXV). W tym zakresie należy wskazać, że Sąd Okręgowy w ogóle nie odniósł się do odchyleń mimo tego, że te zostały przez biegłych szczegółowo opisane na str. 91-94 opinii (co do (...)) na str. 142-145 opinii (co do (...) sp. z o.o.) (przy metodzie zdyskontowanych przepływów finansowych).

W tym zakresie zasługiwał na uwzględnienie zarzut z pkt I.5c apelacji adw. K. S., który słusznie podniósł, że Sąd Okręgowy całkowicie pominął, to że biegli M. B. (3) i M. S. (1) opiniując wskazali wartości udziałów (...) sp. z o.o. na kwotę 13.115.619 zł, a akcji (...) na kwotę 318.678 zł, z jednoczesnym zastrzeżeniem wrażliwości tej wyceny. Należało uwzględnić, że biegli podczas ustnego opiniowania w stosunkowo szeroki sposób określili wrażliwość, co obrazuje tabela 4, na str. 20 opinii, z której wynika, że cena transakcyjna (...) w dniu 26.02.2002 r. mogła się wahać od 318.678 zł (która przyjął Sąd Okręgowy) do 1.244.200 zł. Ma to istotne znaczenie albowiem – jak prawidłowo ustalił Sąd I instancji – akcje (...) zostały nabyte przez (...) S.A. za kwotę łączną 990.000 zł (tak w pkt I, VII, XII, XV, XVIII, XXI, XXVI wyroku). Gdyby zatem Sąd Okręgowy uwzględnił maksymalne odchylenie, to prowadziłoby do wniosku, że żadna szkoda w majątku (...) S.A. z powodu nabycia akcji (...) nie powstałaby, albowiem nabycie tych akcji za 990.000 zł mieściło się w wycenie 1.244.200 zł.

Do analogicznych wniosków należałoby dojść w przypadku wyceny udziałów (...) sp. z o.o. Sąd Okręgowy – wziął pod uwagę wycenę udziałów na kwotę 13.115.619 zł, niemniej jednak biegli podnieśli, że również co do tej wyceny odchylenie wrażliwości waha się do kwoty 25.598.100 zł (tabela 8 na str. 22 opinii). Gdyby zatem Sąd Okręgowy uwzględnił również maksymalne odchylenie to prowadziłoby do wniosku, że żadna szkoda w majątku (...) S.A. z powodu nabycia udziałów (...) sp. z o.o. nie powstałaby, albowiem nabycie tych udziałów za 19.338.000 zł (suma cen zapłaconych z tytułu umów zawartych w dniach 27.12.2001 r. i 3.06.2002 r.) mieściło się w wycenie określającej wartość udziałów (...) na kwotę 25.598.100 zł.

Mimo tego, że Sąd Okręgowy całkowicie kwestię tę pominął należy podkreślić, że wskazana przez biegłych w opinii pisemnej, ale również opinii ustnej wysoka zmienność wartości rynkowej udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w ocenie szkody w szerokim gospodarczo-ekonomicznym znaczeniu. Otóż skoro biegli sądowi przyznali, że wartość udziałów (...) i akcji (...) charakteryzuje się zmiennością, to obowiązkiem Sądu Okręgowego było uwzględnienie tego w ustaleniach faktycznych. Skoro Sąd opowiedział się za skrajną wartością – nie uwzględniając odchyleń i wrażliwości - ale też w ogóle nie podejmując w tym zakresie żadnych to powinien przeprowadzać skrupulatne rozważania i dokładnie uzasadnić, z jakich przyczyn ustalił wartość udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) na kwoty przez siebie przyjęte, a nie na kwoty niższe (mimo tego, że wprost odwoływali się do tego biegli i wynikają one z treści ich opinii str. 20 i 22 opinii). Tymczasem Sąd I instancji całkowicie kwestię tę pominął.

Otóż biegli precyzując wartość (...) i (...) przedstawili to w formie tabelarycznej – szeregując wartości od wartości minimalnej (przy odchyleniu 4%) do maksymalnej (która, w ogóle tego odchylenia nie uwzględniała, str. 20 i 22 opinii). Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że przyjęcie odchylenia wartości akcji (...) na poziomie 4% prowadzi do zmiany wartości o 87,9% (str. 22 opinii), natomiast odchylenie wartości udziałów (...) sp. z o.o. na poziomie 4% prowadzi do zmiany wartości o 102,2% a to z kolei obrazuje jak wysoki jest stopień zmienności wartości rynkowej. Powyższe należy relatywizować do wysokości szkody. Otóż skoro wartość udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) cechuje wysoka wrażliwość (zmienność cen) to również szkoda podlega takim zależnościom, albowiem na gruncie czynów zarzucanych oskarżonym nierozerwalnie wiąże się z wysokością przyjętej przez Sąd wartości obu wyżej wskazanych podmiotów (jako różnica między ceną rzeczywiście uiszczoną, a wartością rynkową (...) i (...)). Ustalając wartość obu wskazanych podmiotów należało uwzględnić po pierwsze, wysoką zmienność wartości rynkowej, a po drugie, przełożyć to na również zmienną wysokość szkody. Matematyczne porównanie zapłaconej za udziały (...) i akcje (...) ceny z przedstawioną przez biegłych wyceną prowadzi nieuchronnie do wniosku, że przy przyjęciu skrajnych wartości o wyrządzeniu jakiejkolwiek szkody nie może być mowy, albowiem cena zakupu tych podmiotów uiszczona przez oskarżonych mieści się w granicach wskazanych w opinii. Działania podejmowane przez oskarżonych o ile bez wątpienia wykraczały zatem poza dozwolone ryzyko gospodarcze, które stanowi nieodłączny element prowadzenia działalności gospodarczej, o tyle znaczenie owej szkody na przestrzeni krótkiego okresu czasu (do momentu nabycia (...) S.A. przez (...)) dezawuowały. Mając na uwadze również wszystkie okoliczności niniejszej sprawy (fakt nabycia (...) przez (...) (...)) należy wskazać, że ryzyko to z całą pewnością warte było przedsięwzięcia – z dużym zyskiem zbyli (...) S.A. (...) S.A. jako aktywny podmiot gospodarczy funkcjonowała w warunkach ryzyka gospodarczego, immanentnie związanego z działalnością handlową. Ryzyko takie jest naturalnym i dozwolonym elementem działalności ekonomicznej (por.: S. Długosz, G. Laszuk, Ryzyko gospodarcze związane z działalnością handlową, Warszawa 1998, s. 15 oraz S. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2007, Rozdział XIV. Zachowanie sprawcy zgodne z prawem. Ryzyko gospodarcze, s. 379 i n.).

W końcu, podnieść należy, że wynikająca z opinii stosunkowo duża zmienność (przy odchyleniu 4% - wartość akcji (...) zmienia się o 87,9%, a wartość udziałów (...) sp. z o.o. o 102,2%) ceny udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. wymaga przeniesienia na realia, w których oskarżeni, jako członkowie organów (...) S.A. podejmowali decyzję o nabyciu tych podmiotów. To spostrzeżenie jest o tyle istotne, że pozwala stwierdzić, iż oskarżeni działali w zmiennych warunkach, objętych zarządzaniem dynamicznym, na który ma wpływ wiele czynników, których uwzględnienie znacząco wpływa na ustalenie wartości rynkowej kupionych podmiotów. Jeśli wartość udziałów (...) i akcji (...) poddawana jest zmianom wartości od 0% do 102 % (w przypadku udziałów (...) sp. z o.o.) i od 0% do 87,9% (w przypadku akcji (...) S.A.) to oznacza, że szkoda w niniejszym postępowaniu również stanowi wartość elastyczną, podlegającą tożsamym wpływom wrażliwości i w żadnej mierze nie może być traktowana – co zrobił Sąd Okręgowy – jako wartość stała. Aktualnie ocena przyczyn, z powodu których Sąd I instancji przyjął stałą wartość udziałów (...) i akcji (...), w ogóle nie pochylając się nad kwestią odchyleń, niezwykle elastycznych zmian wartości nie jest możliwa, ponieważ zagadnienie to w uzasadnieniu wyroku w ogóle nie zostało podjęte. Jednakże uwzględniając zarzuty apelacyjne i mając na względzie opinie biegłych Sąd Apelacyjny uznał, że oskarżeni zarządzali (...) S.A. w sposób dynamiczny, równie dynamiczny był rynek na którym (...) funkcjonował, a to przekłada się na podatną i wrażliwą wycenę podmiotów nabywanych przez (...) S.A.

Przedstawione powyżej założenia, przekładają się na szczegółowe czynniki, mające znaczenie przy wycenie wartości udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. Pojawiające się w tym zakresie wątpliwości, które Sąd Okręgowy zmarginalizował, a niektóre całkowicie pominął w swoich rozważaniach wymagały uwzględnienia przy ustalaniu stopnia społecznej szkodliwości. Odmienna, bo perspektywiczna ocena zebranego materiału dowodowego, działań przedsięwziętych przez oskarżonych i w efekcie czynione przez Sąd Okręgowy ustalenia przyjmującego wariant najbardziej niekorzystny dla oskarżonych doprowadził w efekcie do niezasadnego zawężenia definicji szkody. W efekcie mimo tego, że Sąd Okręgowy przeprowadził wszystkie dowody, czynione przez niego ustalenia doprowadziły do naruszenia zasady in dubio pro reo (por. postanowienie SN z 3.01.2019 r., III KK 215/18; postanowienie SN z 8.11.2018 r., II KK 415/18). W zakresie ustalonej wartości udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) istniały wątpliwości, które Sąd Okręgowy ostatecznie rozstrzygnął, pomijając ich wpływ na całokształt materialnej cechy przestępstwa, mimo wykorzystania wszelkich dostępnych źródeł i środków dowodowych (w dwukrotnie prowadzonym postępowaniu karnym III K 104/11 i III K 142/14, obszernym materiale dowodowym). Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę te czynniki zmienne wpływające na wycenę udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A., które były w toku postępowania eksponowane przez strony i które zaważyły na wnioskach opinii M. B. (1) i M. S. (1) a w efekcie zostały wiernie przyjęte przez Sąd Okręgowy za własne, mimo tego, że wymagały pogłębionej analizy i prawidłowego przełożenia na gruncie postępowania karnego.

Efekt synergii

Oskarżeni w toku postępowania dowodowego, ale również w apelacjach podważali wpływ efektu synergii na cenę maksymalną, jaką nabywca jest skłonny zapłacić za akcje lub udziały. Podnosili, na podstawie prywatnych opinii, że cenę maksymalną wyznacza efekt synergii rozumiejąc pod tym zwrotem dodatkową wartość udziałów/akcji wyrażającą dodatkowe korzyści we współpracy z konkretnym inwestorem. Biegli M. B. (1) i M. S. (1) stali na stanowisku, że gdyby cenę rzeczywiście kształtował efekt synergii to byłaby ona hipotetyczną wartością przedsiębiorstwa, którą jego nabywca mógłby osiągnąć dopiero w przyszłości po wykorzystaniu synergii. Nadto podkreślali, że w ich ocenie zapłacenie takiej ceny maksymalnej (zależnej w pełni od synergii) nie miałoby uzasadnienia ekonomicznego gdyż oznaczałoby oddanie przez nabywcę akcji/udziałów wszystkich przyszłych korzyści ekonomicznych sprzedającemu już w momencie przejęcia przedsiębiorstwa, przy braku wiedzy czy kiedykolwiek te korzyści osiągnie. Zdaniem biegłych nabywca powinien zapłacić cenę bliską wartości przedsiębiorstwa, pozbawioną jakichkolwiek efektów synergii (k. 22886v-22887, t. CXV). Rozwijając ten wątek podnosili, że nabycie udziałów (...) nie dawało (...) S.A. żadnych korzyści albowiem nie można do nich zaliczyć marży odsetkowej. Analogicznie nie stanowiło zdaniem biegłych synergii w wyniku nabycia akcji (...) – straty podatkowe, niższych kosztów rozwoju (...) S.A.(k. 22935v, t. CXV)

Dalej biegli stwierdzili, że w przypadku udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. otwartą należy pozostawić dyskusję nad poziomem kreowanych przez udziały (...) i akcje (...) dodatkowych korzyści nad wartością rynkową tych spółek (bez uwzględnienia tych korzyści). Biegli wskazali kształtowanie się wysokości tych korzyści na poziomie od 11% do 56% (str. 96 opinii, k. 22887v, t. CXV), stwierdzając ostatecznie, że efekt synergii ma wpływ na wysokość premii, a ta z kolei na wartość udziałów i akcji. Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że biegli słusznie zwrócili uwagę na to, że skoro oskarżeni od samego początku konsekwentnie podnosili, że udziały (...) i akcje (...) zostały nabyte celem dalszej odsprzedaży (a sprzedaż ta na rzecz (...) miała nastąpić w 2003 r.) to utrata tych spółek wykluczała w ogóle uwzględnienie efektu synergii w wycenie albowiem korzyści tych (...) S.A. (z racji planowanego przejęcia przez (...)) odnieść nie mógł. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie z 2003 r. członków zarządu (...) S.A. dot. konsolidacji spółek zależnych z 2002 r., w którym wskazano, że udziały (...) sp. z o.o. i akcje (...) S.A. zostały nabyte celem odsprzedaży i utrata kontroli przez (...) nastąpi w 2003 r. (k. 14657). Do kwestii tej odnieśli się również biegli (k. 22933v, t. CXV). Istotne było również to, na co zwrócili uwagę opiniując w dniu 7.06.2017 r., mianowicie, że ustalenie efektu synergii w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważ w materiale dowodowym nie ma żadnych dokumentów, które pozwalałyby ustalić, że władze spółki (...) po zakupie akcji (...) i udziałów (...) analizowały efektywność tych transakcji (k. 23043, k. 23043v, t. CXVI).

Istotnie - w aktach sprawy - nie ma żadnego dowodu, który pozwalałby na ustalenie, że zarząd (...) S.A. (przed podejmowaniem I uchwały, co do nabycia udziałów (...) tj. przed 17.12.2001 r.) prowadził rozważania na temat synergii, potencjalnych korzyści, które mógłby uzyskać w wyniku nabycia udziałów (...) sp. z o.o. a to z kolei uzasadnia brak uwzględnienia synergii w prowadzonej wycenie, do czego biegli szeroko się odnieśli. Wniosek ten jest o tyle zasadny, ze biegli kilkakrotnie wskazywali, że zakup udziałów (...) dla (...) S.A. był korzystny, a zatem korzyści te obiektywnie dostrzegali. Na duże korzyści wskazywał w swojej opinii dr hab. D. Z. (1), oraz podnosił je w apelacji adw. S. M. (zarzut z pkt II.4a apelacji), stanowisko ich zostało skonfrontowane przez biegłych ad hoc.

Sąd Apelacyjny zapoznał się ze stanowiskiem biegłych, którzy odnosili się do opinii prywatnej dr hab. D. Z. (1) w tym zakresie podczas rozprawy w dniu 17.05.2017 r. Zwrócili uwagę na to, że D. Z. (1) odnosząc się do synergii przywołał 4 kategorie korzyści, jakie (...) S.A. miało uzyskać w wyniku nabycia udziałów (...) sp. z o.o.:

- likwidacja dublujących się biur obsługi klienta w W., K., Ł. i K., zmniejszenia liczby dyrektorów regionalnych

- zintegrowanie działów obu spółek takich jak księgowość, marketing, optymalizacja zatrudnienia

-zmniejszenie wynagrodzeń członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) sp. z o.o

- wykorzystanie połączenia spółek do zmniejszenia obciążenia podatkowego (str. 31 opinii D. Z.- żółty segregator).

Biegli dyskredytując te czynniki jako mające wpływ na efekt synergii zarzucili D. Z., że nie przedstawił żadnych szczegółów, ale sami również w ogóle nie wzięli pod uwagę tych kwestii, podnosząc że przy zintegrowanych podmiotach ( (...) i (...)) można mówić o oszczędnościach, ale w materiale dowodowym nie ma dokumentacji, która pozwalałaby na czynienie ustaleń w tym zakresie (k. 23030v, t. CXVI). Taki stosunek biegłych do tego elementu wyceny nie budzi zastrzeżeń, tym bardziej, że przedstawili oni w opinii uzasadnienie dla stawianych przez siebie prognoz, m.in. przy stopie dyskonta, czyniąc hipotetyczne założenia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że biegli z elementów synergii wskazanych przez D. Z. przyznali, że w 2003 r. przeprowadzono restrukturyzację – część oddziałów (...) sp. z o.o. zamknięto, co zredukowało koszty (k. 23030, t. CXVI) a mimo to okoliczności tej w swojej opinii nie uwzględnili.

Odnosząc się do tej kwestii Sąd Apelacyjny pragnie zwrócić uwagę na niezwykle szeroki przedział procentowy owych korzyści, a co zatem idzie niezwykle elastyczny wpływ tych korzyści na ostateczną wartość akcji i udziałów. Jest to kolejny powód, dla którego (przy założeniu że szkoda majątkowa wystąpiła) ustalenie jednoznacznej wartości udziałów/akcji opiera się na założeniach metodologicznych, odmiennych na wielu płaszczyznach a co za tym idzie takich, które powinny być rozstrzygane na korzyść oskarżonych zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k.

Amortyzacja

Oskarżeni kwestionowali w opinii M. B. (1) i M. S. (1) kwestie amortyzacji. W tym zakresie należy wskazać, że Sąd Okręgowy odniósł się do amortyzacji jedynie przy ocenie opinii (...) (...) (str. 98 uzasadnienia wyroku), pomijając to, że biegli przy wycenie (...) dla wartości niematerialnych i prawnych przyjęli 20%, a dla środków trwałych 30%, z tym, że w okresie 2002-2006 biegli przyjęli wyższą amortyzację niż (...) (...), a w latach 2007-2011 przyjęli amortyzację niższą. Biegli zastrzegli przy tym, że przy zastosowanej metodzie wyceny wysokość amortyzacji w ogóle nie wpływa na wycenę (k. 22840, t. CXV)

Odnosząc się do wniosków wynikających z opinii dr hab. D. Z. (1) biegli podnieśli, że potraktował on kapitał obrotowy w inny sposób niż (...) (...), albowiem wydłużył terminy spłaty zobowiązań, w wyniku czego amortyzacja pozytywnie wpłynęła na wycenę – na poziom aktywów trwałych. W pozostałym zakresie biegli doszli do wniosku, że ich stanowisko – co do amortyzacji, po analizie opinii (...) (...) i (...) – jest zbliżone do tego wynikającego z opinii (...), ale różnią się jedynie w metodzie oceny ich wpływu na wartość udziałów i akcji. Powyższe stanowi kolejny przykład rozbieżności oceny tego samego elementu wyceny udziałów i akcji, który przy różnych metodologiach znacząco wpływa na wartość całego pakietu akcji i udziałów.

Cashflow operacyjny

Oskarżeni podważali kilkakrotnie ustalony przez biegłych cashflow operacyjny tzw. wpływy i wydatki, które bezpośrednio wpłynęły na stan środków pieniężnych i ich ekwiwalentów w jednostce, w ciągu okresu objętego sprawozdaniem. Biegli w opinii pisemnej wskazali, że zysk netto (...) i (...) sprowadza się do równania zysk netto minus zmiana kapitału obrotowego. Uznali, że przez kapitał obrotowy rozumieją należności, zobowiązania krótkoterminowe (z wyjątkiem kredytów i pożyczek, rozliczenia międzyokresowe i zapasy – w zakresie zapasów biegli przyjęli 0 stwierdzając, że (...) i (...) żadnych zapasów nie posiadały). Taką ocenę prezentowali również opiniując ustnie (k. 22888, t. CXV), podnosząc że akcjonariusze (...) w ich ocenie – w celu umożliwienia normalnego funkcjonowania tego podmiotu – musieliby zapewnić spółce dodatkowe środki. W tym miejscu należy wskazać, że biegli sądowi analogicznie, jak w przypadku sporządzających opinie prywatne ((...), (...), A., Z.), przyjęli tę samą wartość obrotów kredytowych (...) (k. 23042, t. CXVI), a różnica zdań sprowadzała się jedynie do przyjętej metodologii. M. B. (1) i M. S. (1) podczas rozprawy w dniu 17.05.2017 r. wskazali, że „zgodnie z metodologią (...) (którą zastosowali przy wycenie udziałów (...) i akcji (...)), kalkulacja kapitału obrotowego do wyznaczenia przepływów pieniężnych jest wyliczana dokładnie na podstawie takiej zmiany, jaka wynika z rachunków przepływów pieniężnych, a nie na podstawie zmiany tzw. wymaganej. Zgodnie z metodologią (...), gotówka i jej ekwiwalenty są wyłączane z kapitału obrotowego, rozumianego jako aktywa obrotowe, minus zobowiązania krótkoterminowe, gdyż to właśnie wyliczane zmiany w pozycji gotówka i jej ekwiwalenty służą do wyznaczania wartości spółki. Wyliczenie tzw. wymaganego poziomu gotówki, do prowadzenia działalności bieżącej, operacyjnej przez spółki jest odrębnym zagadnieniem i nigdy nie łączy się go ze zmianą kapitału obrotowego, przy wyznaczaniu przepływów pieniężnych, ani w przypadku (...) ani (...). W rezultacie(...)błędnie zarówno rachunkowo jak i metodologicznie kalkuluje przepływy pieniężne, które są bezpośrednio wyliczane do wartości (...). W tym konkretnym przypadku odnosząc się wyłącznie do metodologii przy przyjętych parametrach zaniżyła ich wartość. Biegli podzielali wysokość obrotów kredytowych tę, którą przyjęto również w opiniach prywatnych, ale odmiennie kwalifikowali czynniki mające na nią wpływ, co w zależności od przyjętej metodologii dawało różne wyniki wyceny. W tym zakresie Sąd Apelacyjny również stanął na stanowisku, że znaczenie cashflow na ostateczny wynik wyceny był ważkim elementem, a jego wysokość (różna w opinii sądowej i opiniach prywatnych) nie wynikała z błędów, ale wyłącznie z odmiennych metodologii wyceniających i jako taka nie pozwalała na jednoznaczne przyjęcie, że stanowisko biegłych sądowych jest jedynym prawidłowym.

Zastosowanie dyskonta

Elementem kwestionowanym w toku postępowania przez oskarżonych, ale również w apelacjach (zarzut z pkt I.6.c apelacji adw. K. S., zarzut z pkt II.4a apelacji S. M.) był przyjęty przez biegłych poziom dyskonta, który relatywnie wysoko wpływał na ostateczną wartość udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dyskonto stanowi metodę obliczania wartości obecnej kapitału na podstawie jego oczekiwanej wartości przyszłej. Dyskontowanie polega na pomniejszaniu wartości przyszłej kapitału o kwotę zwaną kwotą dyskonta, reprezentującą zmianę wartości pieniądza w czasie (Z. D., Ł. P., Premie i dyskonta w wycenie przedsiębiorstw: zastosowanie teorii w praktyce, Zeszyty (...). Finanse. Rynki finansowe. (...) S. 2012 r., nr 51).

Należy wskazać, że biegli M. B. (1) i M. S. (1) zastosowali stałą wartość ryzyka specyficznego (tj. dyskonto za brak płynności) i maksymalną wartość dyskonta na poziomie -35%. Oskarżeni stali na stanowisku, że spowodowało to zaniżenie wyceny. Biegli opiniując ustnie wskazali, że wycena wartości udziałów (...) i akcji (...) jest zależna od poziomu dyskonta, a tabelaryczne zestawienie dyskonta przedstawili w tabeli nr 85 na str. 146-147 opinii pisemnej. Biegli ustalając stopę dyskonta wzięli pod uwagę 8 przykładowych podmiotów, którzy prowadzili badania nad dyskontem za brak płynności w latach 1966 r. – 1995 r. Podczas opiniowania ustnego stali na stanowisku, że badania te zaczerpnęli ze źródła (...)z początku lat 2000 i traktują je jako wiarygodne (k. 23041, t. CXVI).

Oskarżeni kwestionując wysokość przyjętej przez biegłych stopy procentowej podnosili, że bazowali oni na źródłach metodologicznych sprzed 34 lat i nie mogą one stanowić miarodajnego dowodu z sprawie. Oskarżony I. W. (1) przedłożył na tę okoliczność opinię prywatną sporządzoną na jego zlecenie przez (...). Biegli sądowi odnieśli się do tej kwestii podczas rozpraw w dniach 9.01.2017 r. i 7.06.2017 r., kiedy omawiali opinie wydaną przez (...). Stwierdzili wówczas, że zasadniczo przy nabywaniu pakietów mniejszościowych stosuje się dyskonto. Niemniej jednak w grudniu 2001 r. (...) S.A. nabył od (...) i (...) co prawda pakiety mniejszościowe (gdyby patrzeć na to oddzielnie na każdy z tych pakietów), które łącznie dawały (...) S.A. pakiet większościowy (67% udziałów (...)) a przez to zastosowanie dyskonta nie było właściwe (k. 23040v, t. CXVI). Biegli zastrzegli przy tym, że oceniając nabycie udziałów w (...) sp. z o.o. oddzielnie od (...) i (...) (w dniu 27.12.2001 r.) należy podkreślić, że zastosować należałoby dyskonto jak do pakietu mniejszościowego, różnicując jego skalę. Ponadto biegli wskazali, że proponowana przez A. stopa procentowa dyskonta nie uwzględnia w należytym stopniu ryzyka i jako taka nie może dowodzić tego, że wycena udziałów/akcji nabywanych przez (...) S.A. została przez biegłych zaniżona, a jedynie wyceniona inną metodą, dając inny wynik (k. 23027v., t. CXVI). W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzut z pkt II.4a apelacji S. M. nie zasługiwał na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela ugruntowane stanowisko orzecznicze, że to biegły dobiera metodologie badań, w tym również przyjmowane parametry w oparciu o które opiniuje,. To jednak nie zmienia tego, że cała opinia podlega ocenie jak każdy inny dowód w sprawie. Sąd Apelacyjny nie stwierdza niejasności, czy konieczności uzupełnienia opinii M. B. (1) i M. S. (1), jednakże podziela zarzut obrońcy oskarżonego I. W. (1), że nawet niewielkie różnice w stopie dyskonta mają kluczowe znaczenie dla wartości wycenianych aktywów (str. 5 apelacji). Biegli ustalili dyskonto na poziomie -35%, natomiast w opinii (...) wskazano, że dyskonto to powinno oscylować na poziomie 6%-14%. To mogłoby prowadzić do wniosku, że biegli niezasadnie zaniżyli wartość udziałów i akcji (poprzez zbyt wysoką stopę dyskonta). W apelacji oskarżonego I. W. (1) podniesiono, że biegli ad hoc niezasadnie (kształtując wysokość dyskonta na poziomie -35%) zaniżyli wartość udziałów (...) i akcji (...) S.A. biorąc pod uwagę ryzyko inwestycyjne. Biegli M. S. (1) i M. B. (1) odnieśli się do tego zarzutu wywodząc, że w ich ocenie przyjęta przez A. stopa dyskonta (na poziomie 6%-14%) byłaby właściwa, ale niedostatecznie uwzględnia ryzyko, które oni wzięli pod uwagę. Biegli zwrócili uwagę, że w opinii prywatnej D. Z. (1) nie uwzględnił ryzyka braku płynności i zbywalności (...) (...), którego zastosowanie powoduje, że wartość (...) wyniosłaby nie 33 mln zł (jak przyjął D. Z.) a 21 mln zł (jak wskazali biegli sądowi). Oświadczyli w dniu 17.05.2017 r., że w ich ocenie w niniejszej sprawie wysoce dyskusyjne pozostają parametry przyjęte podczas wyceny, które stanowią podstawę do wyznaczenia wartości (...) (...). (k. 23030v, t. CXVI). To stwierdzenie obrazuje – zdaniem Sądu Apelacyjnego – że różnica w skali dyskonta wynika z odmiennych parametrów które na niego się składają.

Sąd Apelacyjny zapoznał się z opinią biegłych i podziela wniosek apelujących obrońców, że poza wskazaniem iż korzystali z wyniku badań (...)(k. 23041, t. CXVI), nie wyjaśnili dlaczego te wyniki (a nie inne) powinny znaleźć przełożenie na parametry wykorzystane w niniejszej sprawie. Zgodzić należy się również z apelującym, że biegli przyjęli przy ustaleniu stopy dyskonta najwyższy poziom mimo tego, że mogli dobrać stopę w granicach 26%-35%. Kwestii tej opiniując ustnie również nie wyjaśnili. W ocenie Sądu Apelacyjnego uwzględnienie przy stopie dyskonta danych pochodzących z rynku amerykańskiego sprzed 34 lat nie można wprost relatywizować do rynku polskiego, na którym funkcjonował (...) sp. z o.o. i (...) S.A. w ogóle z amerykańskim kapitałem niepowiązane. Sąd – co oczywiste nie dysponuje wiedzą specjalną w tym zakresie – i aspekt wątpliwości co do poziomu dyskonta odniósł do całościowej oceny stopnia społecznej szkodliwości. Dostrzec przy tym również należy, że biegli w sprawie porównując swoją opinię z opinią prywatną dr hab. D. Z. (1) wskazali jednoznacznie, że w pierwszej kolejności należałoby odrzucić wszystkie transakcje przeprowadzane poza rynkiem polskim” (rozprawa z 25.09.2017 r. Z jednej zatem strony biegli ustalili stopę dyskonta na poziomie maksymalnym -35% uwzględniając wyłącznie rynek amerykański, z drugiej strony kwestionując słuszność wniosków z opinii prywatnej sporządzonej przez dr hab. D. Z. (1) wskazali, że transakcje spoza rynku polskiego nie stanowią w ogóle miarodajnego dowodu. Ten dualizm stanowiska biegłych, ale również wybranie przez nich skrajnej wartości dyskonta (które ma istotne znaczenie) wywołuje wątpliwości, które Sąd Okręgowy niezasadnie pominął. Wobec powyższego skoro przy ogólnych wielomilionowych wartościach akcji/udziałów każde zmniejszenie ich wartości (przy dyskoncie -35%) bezpośrednio oddziałuje na całą wartość, należało przyjąć wartości na korzyść oskarżonych. Sąd Okręgowy nie dysponował w tym zakresie żadnym rzeczowym uzasadnieniem wyboru przez biegłych tak wysokiej stopy dyskonta, a ta okoliczność dostatecznie pozwalała poddać pod tym kątem parametr wyceny pod wątpliwość.

T. Sąd Apelacyjny ocenił zarzut z pkt I.6.c apelacji adw. K. S.. Oskarżony J. G. (1) kwestionując przyjętą przez biegłych stopę dyskonta przedłożył szereg publikacji specjalistycznych i naukowych odnoszących się do tej kwestii. Sąd Okręgowy dopuścił każdą z nich po czym biegli przez niego powołani odnosili się do wniosków z nich wynikających. Co ważne mimo tego, że biegli stali na stanowisku, ze na polskim rynku dyskonto nie było analizowane (i tak uzasadniali ustalenie stopy na transakcjach pochodzących z rynku amerykańskiego) to oskarżony J. G. (1) przedłożył szereg dokumentów, obrazując, że takie transakcje wystąpiły. Biegli odnosząc się do tych zarzutów przed Sądem Okręgowym nie potrafili uzasadnić swojego stanowiska (k. 23122, t. CXVI) a to osłabia walor dowodowy opinii w tym zakresie i samą konstrukcję stopy dyskonta na poziomie -35%, co ma bezpośrednie przełożenie na przyjętą sumaryczną wartość akcji i udziałów. W końcu analiza poziomu dyskonta jako niebagatelnego parametru wyceny prowadzi do wniosku, że w dużej mierze ma on znaczenie prognostyczne, a to z kolei nie daje żadnej pewności co do ustalenia wartości udziałów w kwocie niebudzącej wątpliwości.

Zmniejszenie prognoz co do wartości sprzedaży leasingu i doliczenie kosztów prowizji z tytułu ubezpieczeń

Oskarżony I. W. (1) kwestionował również zmniejszenie przez biegłych prognoz co do wartości sprzedaży leasingu (zarzut z pkt II.4a apelacji S. M.).

Biegli wskazywali w toku całego postępowania, że przyjęte przez nich początkowe lata działalności (...) bazują na prognozach wykorzystywanych do wyceny (...) przez (...) (...), która miała miejsce w 2002 r. (k. 23044, t. CXVI). Wobec tego przyjęli w opinii, że w ich ocenie wartości zawieranych umów leasingowych w perspektywie okresu już nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. będzie wynosiła:

- w 2002 r. 5 mln zł, a nie jak zakładali oskarżeni w planie finansowym z grudnia 2010 r.– 28.600.000 zł

- w 2003 r. 10 mln zł, a nie jak zakładali oskarżeni w planie finansowym z grudnia 2010 r. – 37.200.000 zł

W kolejnych latach biegli przyjęli jeszcze większy wskaźnik spadku wartości sprzedaży leasingu. Uzasadniając swoje stanowisko stwierdzili jedynie, że ich zdaniem w sprzedaży leasingu w 30% będą uczestniczyły podmioty gospodarcze (dealerzy, sprzedawcy) spoza grupy kapitałowej, a to wymaga zabezpieczenia przez (...) środków finansowych, co istotnie zmniejsza wartość korzyści jakie w wyniku zawarcia tych umów (...) mógłby uzyskać (str. 217 opinii biegłych). Biegli opiniowali w tym zakresie również ustnie podczas rozprawy w dniu 19.10.2016 r. Wskazali wówczas, że ustalenie przez nich udziału sił zewnętrznych, a przez to zmniejszenie korzyści uzyskanych ze sprzedaży leasingu wynika ze znajdującego się w aktach sprawy planu 10 letniego w rozdziale pt. (...) środków transportu”. Sąd Apelacyjny zapoznał się z tym dokumentem i rzeczywiście wynika z niego, że leasing zewnętrzny (klienci pozyskani poprzez wykorzystanie istniejących umów o współpracy), w (...) sp. z o.o. będzie stanowił 30% ogółu obrotu oraz leasing wewnętrzny (czyli klienci pozyskani przez pracowników) będzie stanowił 70% obrotu. Analogicznie kwestię tę ujęli dokonujący wyceny w (...) (...). Niemniej jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego należy zaakceptować zarzut adw. S. M., nie w zakresie kwestionowania wykorzystania w 30% udziału podmiotów zewnętrznych w sprzedaży leasingu, ale co do braku rzeczywistego prognozowania, jakie korzyści bądź straty z tego tytułu (...) S.A. mógłby odnieść. Wobec tego, samo zaplanowanie wynagrodzenia dla tych podmiotów spoza grupy, które byłyby zaangażowane w sprzedaż leasingu jest słuszne ale ustalanie jego wysokości opiera się wyłącznie na hipotetycznych wartościach. W tym zakresie –wbrew zarzutom apelacji - żaden wniosek (tak z opinii biegłych w sprawie, jak i również opinii prywatnych) nie dawał możliwości jednoznacznego ustalenia wskazanego parametru na takim poziomie, który mógłby w obiektywny sposób pozwolić uwzględnić go przy wycenie.

Analogicznie należy odnieść się do kwestii prowizji ubezpieczeniowej. Biegli ustalili, że koszty tej prowizji będą oscylowały w wysokości 421.000 zł w 2001 r., mimo tego, że z dokumentacji spółki (...) sp. z o.o. wynika, że prognozowane koszty na lata 2002-2003 r. wynoszą ok. 60.000 zł. Mimo tego, że oskarżeni kilkakrotnie wnosili o rzeczową argumentację i uzasadnienie stanowiska biegłych, ci wskazali jedynie, że „historia pokazała, że byliśmy bliżsi rzeczywistości” (k. 23045v, t. CXVI). Oczywistym jest, że tego typu odpowiedź biegłych nie pozwala na uznanie ich stanowiska w tym zakresie za uzasadnione.

Rozbieżności w prognozowaniu korzyści z umów leasingowych, prowizji ubezpieczeniowej między opinią biegłych i planem 10-letnim dot. (...) sp. z o.o., który został sporządzony w grudniu 2010 r. przez władze (...) sp. z o.o. pozwala uznać wielkości wskazane przez biegłych za zbieżne z przyjętą przez nich metodologią opinii. Jak wskazali obrońcy biegli ad hoc ingerowali w plan finansowy (...) sp. z o.o. jednakże wskazali argumentację, która za tym przemawiać. Okoliczność ta ma znaczenie, albowiem wskazuje, że plan finansowy powinien stanowić punkt wyjścia jako wskaźnik obiektywny, a biegli modyfikując jego założenia (czego oskarżeni uchwalają plan finansowy w 2001-2003 r. nie robili) oddziaływali na ustaloną wartość udziałów (...), co miało przełożenie na ostatecznie ustaloną wysokość szkody.

Wpływ na wysokość wyceny umów pożyczek udzielonych przez (...) na rzecz (...) w latach 2001-2002

(...) udzieliło (...) S.A. w drodze (...) umów pożyczek finansowych. Kwoty w ten sposób udzielane (...) S.A. zostały zakwalifikowane przez biegłych M. S. (1) i M. B. (1) jako zobowiązania finansowe (ponieważ pożyczki były oprocentowane), a przez D. Z. (1) jako zobowiązania handlowe (co zdaniem biegłych słusznie podwyższało wartość (...)). Sąd Okręgowy nie odniósł się do tego, że biegli ad hoc wzięli pod uwagę konwersję długu handlowego w pożyczki oprocentowane i jako takie zaniżały wartość akcji (...) (k. 22842, t. CXV) – ma to znaczenie albowiem obrazuje, że wycena prezentowana przez M. B. (1) i M. S. (1) o ile wykazuje o wiele niższą wartość akcji (...) o tyle wynika głównie z odmiennej metodologii, jaką biegli ci przyjęli.

(...) S.A.

Oskarżeni podnosili, że w ich ocenie kwota dokapitalizowania 900.000 zł zwiększa wartość (...) – niemniej jednak z tym zarzutem nie sposób się zgodzić, albowiem jak słusznie wskazali biegli 900.000 zł z tytułu kapitalizacji pojawiło się na rachunku bankowym (...) już po zakupie akcji przez (...) (k. 22889, t. CXV), zatem wpływ kwoty 900.000 zł o ile nie zwiększa wartości (...) bo miał miejsce po kupnie akcji (...) o tyle nie może być poczytane jako wartość szkodowa – ponieważ było to swoistego rodzaju pożyczką udzieloną wewnątrz grupy kapitałowej przez spółkę dominującą (...) S.A. spółce zależnej. W sprawie nie ma żadnych dowodów – nie przywołuje ich oskarżyciel publiczny jakoby pieniądze te zostały z (...) wyprowadzone w sposób niezgodny z prawem. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko biegłych, że 900.000 zł stanowiło pożyczkę (k. 22843, t. CXV), która nie została co prawda spłacona do końca – co podniesiono już wyżej – ale kwotę niespłaconą wpisano w straty bilansowe, która jako taka nigdy nie była przedmiotem dochodzenia. Nadto uwzględnić należy również i to na co biegli zwrócili uwagę, mianowicie na dzień 31.12.2001 r., 11.04.2002 i 3.06.2002 r. kwota 900.000 zł nie mogła zwiększać wartości (...) bo podmiot ten nigdy nie wyemitował akcji, ale też nie sposób przyjąć by kwota ta była szkodą w (...) S.A. związaną w jakikolwiek sposób z zawartymi przez nich umowami nabycia akcji.

Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że biegli pochylili się nad zagadnieniem czy nabycie 9.000 akcji (...) było dla (...) S.A. korzystniejsze niż zbudowanie takiego podmiotu przez (...) S.A. od podstaw (k. 22889, t. CXV). Biegli opiniując w tym zakresie wskazali jedynie ogólnikowo, że z racji ustalonej przez nich znacząco niższej ceny rynkowej akcji (...) (i tylko z tego powodu) transakcja ich nabycia przez (...) nie miała uzasadnienia ekonomicznego. Zastrzegli przy tym, że obiektywna ocena tego na ile nabycie akcji (...) było korzystne dla (...) S.A. zależy od momentu czasowego (powstanie (...) -19.09.2000 r., chwila przejęcia kontroli nad (...) przez (...), czy na koniec czerwca 2002 r., k. 22889v, t. CXV). Biegli podkreślili, że ich zdaniem od samego początku powstania (...), niewłaściwe było to, że (...) S.A. nie miał nad tą spółką kontroli (gdyż dysponował jedynie 10% akcji (...)) i w całości finansował działalność (...) (pozostali akcjonariusze wpłacili jedynie 90.000 zł). To pozwala ustalić nieprawidłowość w zarządzaniu tym podmiotem po stronie oskarżonych, jako osobach zajmujących miejsca w zarządzie i Radzie Nadzorczej (...) S.A.

Biegli postawili tezę, że nabycie akcji (...) było zatem zasadne. Podnieśli, że to dzięki (...) S.A. (jej przychodom) oraz pożyczek, które (...) S.A. uzyskała od (...) S.A. w łącznej wysokości 1.150.000 zł (...) nie zaprzestał swojej działalności. Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że biegli zastrzegli jednocześnie, że całość inwestycji (...) S.A. w spółce (...) S.A. do 30.06.2002 r. opiewały na kwotę ok. 3.300.000 zł. Biegli podnieśli, że skoro (...) S.A. dysponując w dniu powołania (...) S.A. (19.09.2000 r.) zaledwie 10% akcjami, ale w efekcie finansując jej działalność w 100% słusznie przejęło całość akcji ale ich wartość odbiegała od wartości rynkowej wskazanej przez biegłych (k. 22890, t. CXV). Ocena ta – co należy podkreślić – znów odnosi się wyłącznie do oceny biegłych i wyznaczonej przez nich sztywno wartości, bez uwzględnienia szerokiej wrażliwości wyceny, sama w sobie nie przesądza o słuszności ich poglądów, czy też o konieczności ich uznania za wiążące Sądy orzekające w niniejszej sprawie.

Sąd Apelacyjny nie podziela tezy postawionej przez biegłych jakoby oskarżeni jako członkowie organów zarządzających (...) S.A. w momencie przekazania 900.000 zł (...) co najmniej liczyli się z możliwością braku zwrotu tej kwoty, ponieważ w tej wysokości utworzyli odpis aktualizujący w księgach za rok 2002. Ocena ta nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż biegli odwołali się jedynie do opinii świadka L. M. (2), a tę – co zostało omówione wyżej – Sąd uznał za nieprzekonywującą. W sprawie nie ma żadnych dowodów, nie wskazał ich również prokurator, jakoby oskarżeni przelewając na rachunek (...) w 2002 r. liczyli się z brakiem zwrotu tej kwoty. Natomiast 900.000 zł jako należność (...) wobec (...) S.A. należało wprowadzić do ksiąg rachunkowych na dzień nabycia bądź powstania zgodnie z art. 28 ust. 11 pkt 2 ustawy o rachunkowości według wartości nominalnej. Wobec tego w ocenie Sądu Apelacyjnego z tej okoliczności nie sposób wywodzić przewidywania oskarżonych co do niewypłacalności (...), tym bardziej, że ostatecznie kwotę tę zakwalifikowano do strat, która to – co już podkreślono - nie jest równoznaczna ze szkodą na gruncie art. 296 k.k.

Marża odsetkowa

Wątpliwości apelujących, budzi sposób uwzględnienia przez biegłych w wycenie kwestii przychodów prowizyjnych i marży odsetkowej. Biegli w opinii ustnej wskazali co prawda, że elementy te w wycenie (...) i (...) uwzględnili. Istotnie w części 11.22 i 11.14 biegli powołali się na efekt synergii. Uwzględnili marżę odsetkową rozumiejąc pod tym pojęciem przychody otrzymywane przez (...) z banku (...) (konsument za pośrednictwem (...) S.A. brał kredyt samochodowy lub hipoteczny, po czym w momencie jego spłacenia płacił (...) odsetki, które (...) w części przekazywał również (...) S.A. Co ważne, biegli wskazali że (...) S.A. uzyskiwał z (...) 50% marży otrzymanej z tytułu spłaty kredytu przez klienta, ale wyłącznie w okresie do sierpnia 2003 r. ponieważ wtedy doszło do zmiany umowy (...) z (...) S.A. Biegli nie znaleźli podstaw do tego, by uwzględnić wskazaną część marży, podnosząc że nie stanowiła ona atrybutu synergii (k. 22861, t. CXV), gdyż na skutek przejęcia udziałów (...) przez (...) nie zaistniały dodatkowe okoliczności, które mogłyby wskazywać na wzrost przychodów dla (...) S.A., a prowizja uzyskiwana przez (...) od (...) miała charakter jednorazowy. Poza tym – i w tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela pogląd biegłych – marży odsetkowej nie uwzględniono również w opiniach (...) (...).

W końcu należy wskazać, że biegli jednoznacznie podczas opiniowania ustnego (k. 22864v, t. CXV) zastrzegli, że o ile dostrzegają znaczenie marży odsetkowej o tyle pozostają rozbieżni (z wydającymi opinie prywatne) co do tego, czy marże te należy zakwalifikować jako zwiększające wartość aktywów (...) sp. z o.o. W tym miejscu należy odnieść się do stwierdzenia biegłych, którzy podczas rozprawy w dniu 10.11.2016 r. wskazali, że skoro (...) sp. z o.o. przed nabyciem jej udziałów przez (...) S.A. miała zagwarantowaną część marży odsetkowej (bo wynikało to z umowy współpracy (...) i (...)) to nie ma możliwości by o tę kwotę podwyższać wartości udziałów (...), ponieważ i tak kwota marży przysługiwała (...), bez względu na przejęcie udziałów (...). Biegli podkreślili, że uzyskiwanie odsetek z marży przez (...) nie mogło prowadzić do wyższej wartości udziałów (...), bo odsetki te wpływały na wartość (...) (którym przysługiwały), a nie (...) (k. 22873v, t. CXV). Ze stanowiskiem tym należy się zgodzić z tym zastrzeżeniem, że o ile kwota marży odsetkowej nie podnosi wartości udziałów (...) sp. z o.o. o tyle nie stanowi szkody po stronie (...) S.A., który w ramach grupy kapitałowej i ścisłej współpracy z (...) środki z tego tytułu uzyskiwał.

Należytą uwagę poświęcić trzeba również kwestii prowizji. W tym zakresie biegli – opiniując ustnie (k. 22869v, t. CXV) wskazali, że stawki rynkowe prowizji można oszacować na podstawie różnych źródeł. Zdaniem biegłych (...) i (...) miały bardzo dobre warunki finansowe w zakresie współpracy z (...) S.A., ponieważ (...) miał te warunki na wysokim poziomie wynegocjowane z (...) Bank (...).

Wycena składników bilansowych (...) S.A.

Przedmiotem wątpliwości była również kwestia wyceny składników bilansowych – księgowych, rynkowych, likwidacyjnych i odtworzeniowych (...) S.A. Otóż biegli wszystkie aktywa i pasywa z bilansu przedstawionego przez (...) sprowadzili do ich wartości rynkowej. Jak wskazali podczas tej procedury mogły zostać ujawnione aktywa, które nie znalazły się w bilansie. W tym zakresie zastosowali wycenę metodą skorygowanych aktywów netto (k. 22862, t. CXV), podnosząc że jednak jej nie rekomendują

Kwestionowana była również wycena struktury IT i oprogramowania, które (...) nabył od (...) (k. 22862, t. CXV). W tym zakresie biegli stwierdzili, że o ile oprogramowanie od czasu nabycia do dnia 31.12.2003 r. zostało rozwinięte i jego cena wzrosła, o tyle sprzęt IT nie był rozbudowany a to powodowało, że jego wartość nie mogła wzrosnąć. Biegli założyli, że utrata wartości rynkowej w czasie przebiegał liniowo – określając ją amortyzacją, co przedstawili w tabeli na str. 210. Biegli zastrzegli przy tym, że utrata wartości w sensie ekonomicznym jest niższa od utraty wartości bilansowej. Nie uszlo uwadze Sądu Apelacyjnego, że biegli dokonali wyceny (...) za pomocą metody (...), przypisując (...) S.A. korzyści ekonomiczne, jakie ta firma mogła generować (w opinii prywatnej (...) również wykorzystano tę metodę). Biegli eksponowali, że wycena metodą (...) pozwala na odzwierciedlenie potencjału ekonomicznego wszystkich aktywów wykorzystywanych przez (...) (nawet tych niewskazanych w bilansie spółki).

Spadek sprzedaży produktów (...) sp. z o.o. i (...) S.A.

Oskarżeni kwestionowali również ustalenia biegłych, co do wskazanego przez nich spadku sprzedaży produktów oferowanych przez (...) sp. z o.o. i (...) S.A. (str. 118 opinii). M. B. (1) i M. S. (1) w tym zakresie stali na stanowisku, że ustalając spadek sprzedaży kredytów samochodowych w 2003 r. w porównaniu z 2002 r. ustalili biorąc pod uwagę sprawozdanie finansowe (...) S.A. za 2003 r. Okoliczność ta miała znaczenie dla wyceny wartości udziałów (...) sp. z o.o. a mimo tego Sąd Okręgowy w ogóle się do niej nie odniósł. Otóż biegli wskazali kilka czynników uzasadniających przyjęcie spadku sprzedaży kredytów, powielając większość z nich ze sprawozdania finansowego (...) za 2003 r. Do przyczyn tych zaliczyli:

- obniżające się oprocentowanie kredytów złotowych – biegli podnieśli, że (...) miała mocną pozycję na rynku kredytów w walutach obcych, ale w latach 2002-2003 stopy procentowe w Polsce spadały, więc zmniejszała się różnica w oprocentowaniu kredytów w złotych i w walutach obcych, a to spowodowało, że przewaga konkurencyjna (...) S.A. malała (str. 119 opinii). (...) sp. z o.o. sprzedawała ofertę (...) to tożsame czynniki obniżające spadek sprzedaży kredytów wpływały na ten spadek zarówno w (...) S.A., jak i w (...) sp. z o.o.

- częściowe przeniesienie działalności operacyjnej ze spółki (...) sp. z o.o. do (...) S.A.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w zakresie czynników obniżających wartość udziałów (...) sp. z o.o. również pojawia się specyficzny konflikt ekonomicznych interesów spółek zależnych i spółki dominującej. Otóż odnotowany spadek sprzedażowy w (...) (powodujący obniżenie wartości jego udziałów) musiał przekładać się również na (...) S.A., a to z kolei uniemożliwia oceniać tego spadku jako okoliczności powodującej szkodę w (...) S.A. skoro dotykał cały rynek finansowy w okresie 2002-2003 – do czego biegli wprost się odnieśli (k. 22872, t. CXV)

Stanowisko biegłych ad hoc co do pozycji (...), (...) oraz (...) w transakcji sprzedaży

Biegli M. B. (1) oraz M. S. (1) sformułowali w opinii pisemnej (str. 61 opinii) oraz ustnych (k. 22865, CXV) oceny wyłącznie gospodarczo-ekonomiczne, co do zachowań oskarżonych wyrażając - w ich ocenie - bezzasadność uczestniczenia w transakcji nabycia akcji (...) – spółki (...) i następnie dopiero zakupu akcji (...) od (...) przez (...) S.A. Sąd Apelacyjny podziela ocenę, co do tego, że nabycie akcji (...) najpierw przez (...), a następnie przez (...) S.A. budzi wątpliwości i może wywoływać zastrzeżenia. Na gruncie niniejszej sprawy pozwala na ustalenie, że uczestnictwo w nabyciu udziałów (...) sp. z o.o. (...), (...) i (...) wyrządziło (...) szkodę. Biegli wskazali w swojej opinii, że głównym beneficjentem transakcji obrotu akcji (...) był oskarżony A. K. (1), wywodząc, że zainkasował on 90.000 zł tytułem wynagrodzenia za świadczenie usług prawnych. Podczas rozprawy w dniu 5.12.2016 r. biegli wskazali, że w ich ocenie zaangażowanie (...) do obrotu akcjami (...) nie miało uzasadnienia ekonomicznego, a (...) sprzedał akcje (...) S.A. do (...) S.A. z 10% zyskiem. W tym zakresie M. B. (1) i M. S. (1) podnieśli, że ład korporacyjny nie wykluczał przeprowadzenia tej transakcji między (...) i (...), a dopiero później między (...) S.A. o ile zapewnionoby warunki rynkowe transakcji i wykluczono konflikt interesów (k. 22886, t. CXV). Biegli stwierdzili, że w niniejszej sprawie nabycie 9.000 akcji (...) przy wykorzystaniu (...) nie było przeprowadzone w warunkach rynkowych, gdyż wynika to z oszacowanej wartości rynkowej (...) S.A. Ocena ta budzi wątpliwości mając na względzie wskazane wyżej wysokie odchylenia (na poziomie 87% co do wartości udziałów (...)), wywodząc ostatecznie „można powiedzieć, że z uwagi na nierynkowy charakter transakcji zaangażowanie (...) miało charakter pozorny. Aby z punktu widzenia ładu korporacyjnego dla kogoś z zewnątrz nabycie akcji (...) przez (...) od (...) wyglądało na nabycie od strony trzeciej niepowiązanej musiałaby zachodzić sytuacja, w której to osoby fizyczne zasiadające w (...) nie zasiadały w (...) (k. 22886, t. CXV). Stwierdzenie to – w ocenie Sądu Apelacyjnego - niedostatecznie uwzględnia status grupy kapitałowej, w której naturalne jest wręcz, że te same osoby zasiadają w organach różnych spółek zależnych i w spółce dominującej, co absolutnie nie pozwala automatycznie stwierdzić pozorności czynności prawnej. Nadto pozwala ono Sądowi Apelacyjnemu wnioskować o braku podstaw do stwierdzenia, że udział (...) był pozorny (stanowiąc niczym niepoparte stwierdzenie biegłych), ale jedynie pozwala uznać, że był on zbędny, nie miał uzasadnienia ekonomicznego i to obciąża oskarżonych (abstrahując od ceny i jej wrażliwości omówionej wyżej).

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko biegłych kwestionujących to, że w konsolidację całej grupy kapitałowej zaangażowano (...) oraz (...). Podczas opiniowania ustnego biegli podnieśli „ta rzekomo postępująca konsolidacja dziwnie przebiegała” (k. 22868v, t. CXV). Istotnie można poddawać w wątpliwość racjonalność uzasadnienia ekonomicznego tego, że (...) najpierw nabyło 75% udziałów (...) sp. z o.o. (a nie zrobił tego bezpośrednio (...) S.A.), po czym (...) w dniu 29.11.2001 r. zbyło spółkę (...) (która dysponowała 5% udziałów (...)) firmie (...) sp. z o.o. Należy zgodzić się z biegłymi, że sprzedaż (...) w dniu 29.11.2001 r. do firmy (...) sp. z o.o. doprowadziło do dekompletacji grupy kapitałowej – nadal ona istniała, ale w pomniejszonym składzie (k. 23024v, t. CXV). Wskazania jednak wymaga, że wówczas spółka (...) dysponowała jedynie 5 % udziałami (...) sp. z o.o. i o tej dekompletacji można mówić tylko w tak niewielkim zakresie. Tak mały udział nie może zatem przesądzać o tym, że spółka (...) sprzedana (...) sp. z o.o. przeczyła konsolidacji z racji tego, że (...) była udziałowcem mniejszościowym. Dalej należy zauważyć, że w dniu 21.12.2001 r. (...) S.A. nabyło udziały (...) od (...). Jak wskazali biegli (...) zrzekło się zysków ze sprzedaży (...) w łącznej wysokości 15.900.000 zł, nie było działaniem racjonalnym. Z taką oceną można się zgodzić ale jedynie w perspektywie jednostkowej, ponieważ dostrzeżone przez Sąd Okręgowy uchybienia tracą na znaczeniu przy kompleksowym spojrzeniu na przedmiot niniejszej sprawy.

Sąd Okręgowy pominął również to, że biegli wskazali, iż w chwili nabywania akcji (...) i udziałów (...) przez (...) spółki te były w jednej grupie kapitałowej i mogło to służyć optymalizacji podatkowej, a przez to planowaniu podatkowemu w ramach grupy kapitałowej (k. 22870v, t. CXV). Dalej o ile biegli zgłosili szereg zastrzeżeń do pośrednictwa w zakupie udziałów (...) spółki (...), o tyle ostatecznie wskazali „powiązania kapitałowe zostały pomiędzy grupą (...) przywrócone w momencie kiedy (...) nabyła akcje (...) (k. 22870v, t. CXV). Sąd Apelacyjny dostrzega to, że przez określony moment (tj. od dnia 29.11.2001 r. – kiedy to spółka (...) sprzedała podmiot (...) spółce (...) sp. z o.o., do dnia 21.12.2001 r. – kiedy to (...) S.A. nabywa udziały (...) sp. z o.o. od (...)) doszło do przeorganizowania grupy kapitałowej. Istotnie biegli wskazali, że w tym czasie nie można mówić o „postępującej konsolidacji” (k. 22869, t. CXV). Jednakże w tym zakresie biegli skupili się jedynie na tym jakie korzyści odniosła (...) i P. I. (2) w ogóle nie wypowiadając się na temat szkody (...) S.A.

Sąd Okręgowy całkowicie pominął i to, że biegli opiniowali w przedmiocie korzyści podatkowych – optymalizacji podatkowej – do której odwoływali się oskarżeni. W tym zakresie podnieśli „z całą pewnością takich korzyści podatkowych nie odniosła spółka (...)” (k. 22870v, t. CXV, k. 23037, t. CXVI). Analizowali również korzyści podatkowe, które ewentualnie w wyniku zbycia akcji (...) S.A. mogła odnieść ta spółka, podnosząc że takich korzyści nie sposób również ustalić po stronie (...). Jednakże wyeksponować należy że biegli wskazali „w wyniku transakcji [sprzedaży akcji (...) za pośrednictwem (...)] poprawiła się struktura finansów (...), ponieważ spółka ta środki uzyskane od (...) przeznaczała na spłatę swoich zobowiązań (…) w dacie sprzedaży udziałów (...) sp. z o.o. do (...) S.A. spółki te były w jednej grupie kapitałowej to z punktu widzenia przepływów pieniężnych mamy taką sytuację, że to co jeden podmiot wydał to drugi otrzymał, pieniędzy nigdzie nie przybyło” (k. 22871, t. CXV). Jest to niezmiernie ważne albowiem biegli o ile poszukiwali we wskazanych transakcjach korzyści, o tyle w ogóle nie odnieśli się do powstania jakiejkolwiek szkody, sprowadzając transakcję ostatecznie na rok 2004 r. do wyniku bilansowego zerowego – stwierdzili, że pieniędzy nigdzie nie przybyło, ale nie odnotowali również ich ubycia, zmniejszenia a jedynie to pozwalałoby rozważać realizację znamienia szkody z art. 296 k.k. Powyższe obrazuje to o czym Sąd Apelacyjny wspominał wcześniej – w warunkach grupy kapitałowej przepływ gotówki, jej chwilowe wyjście poza grupę kapitałową (z czym w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia), czy też zdekompletowanie wymaga analizy wielopłaszczyznowej i szerokiej pod względem temporalnym. Na gruncie prawa karnego ilość przeprowadzanych transakcji, ich niewątpliwa trudność, skomplikowanie i niejasność może prowadzić do aktualizacji znamion przestępstwa o ile stan ten utrzymywałby się w określonym czasie, a oskarżeni powstałej szkody by nie wyeliminowali. Natomiast w sytuacji, z którą mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy, gdy szereg niejasnych umów, przenoszenia udziałów i akcji między podmiotami powoduje szkodę krótkotrwałą, ograniczoną w czasie, a ci sami oskarżeni następnie ją eliminują nie sposób ustalić rzeczywistego trwania szkody w (...) S.A.

Dalej należy przytoczyć, że biegli doszli do wniosku iż „podstawowym celem nabycia akcji (...) przez (...) sp. z o.o. i dalsza ich odsprzedaż (...) S.A. było zasileniem (...) środkami pieniężnymi w takiej wysokości, która pozwoliłaby na pokrycie zobowiązań pieniężnych (...) wobec (...) z tytułu umów pożyczek. Ta konstrukcja również pokazuje, że środki pieniężne w grupie kapitałowej były w stałym obrocie i przesunięcia majątkowe z jednej spółki do drugiej służyły dobru całej grupy, a bilans zamykał się. Biegli ustalili bowiem, że spółka (...) przekazała w końcu część środków otrzymanych od (...) do (...) S.A. (k. 22871, t. CXV)

Biegli kilkakrotnie wskazywali, że (...) S.A. mogła nabyć udziały (...) sp. z o.o. bez pośrednictwa w tej transakcji (...) za 5.800.000 zł (za tyle nabyła udziały (...) spółka (...)) a nie za objęte umową 30.000.000 zł (za tyle udziały nabył (...) S.A. za pośrednictwem (...)) (k. 22872v, t. CXV). Mimo to potwierdzili „duże uzależnienie (...) sp. z o.o. od (...) S.A. oraz to, że gdyby doszło do zerwania współpracy między tymi podmiotami to zerwanie między nimi współpracy byłoby dla (...) bardziej bolesne” (k. 22873, t. CXV). Powyższe pozwala zauważyć dalekowzroczne oceny samych opiniujących, co Sąd Okręgowy pominął. Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, że biegli podczas rozprawy w dniu 10.11.2016 r. wskazali „przejęcie (...) przez (...) mogło z czasem zyskać na znaczeniu, prowadząc rozważania z pominięciem aspektu ceny, gdyż ta jest zmienna” (k. 22873, t. CXV). Dalej wskazali, że gdyby (...) S.A. dysponowała długoterminową ofertą (którą dysponowała w chwili przejęcia udziałów (...) sp. z o.o.) to współpraca mogłaby być kontynuowana bez przejmowania kontroli (...) nad (...), ale byłoby to o wiele bardziej ryzykowne”. Podczas rozprawy w dniu 17.05.2017 r. biegli wskazali „zgadzamy się ze stwierdzeniami [wynikającymi z opinii prywatnych (...) i A. przedłożonych przez oskarżonych], że zasadne było kupienie (...) przez (...) i kierowanie tą spółką nie za pomocą wspólnego właściciela, czyli V., ale bezpośrednio. Różnimy się jedynie w ocenie jaka wartość (...) uzasadniała transakcje (…) decyzja (...) o nabyciu (...) była racjonalna” (k. 23028, t. CXVI). Nad tym stwierdzeniem również należy się pochylić ponieważ z jednej strony biegli w braku przejęcia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. upatrywali większego ryzyka aniżeli w tym, że do nabycia tych udziałów doszło. Takie stanowisko musi być relatywizowane do kwestii szkody, do której specjaliści się nie odnieśli, powołując się na wysoką zmienność ceny i duże możliwości odchylenia (+/- 10%-20%). Ten tok rozumowania obrazuje trudności po stronie samych biegłych co do jednoznacznego zidentyfikowania skutków podjętych transakcji pod kątem szkody, jej wysokości, ale też ich stanowisko co do tego, że generalnie nabycie udziałów (...) sp. z o.o. było korzystne względem (...) S.A.

Sąd Apelacyjny podziela negatywną ekonomiczno-gospodarczą ocenę zachowania oskarżonych, którzy jako członkowie zarządu (...) S.A. i Rady Nadzorczej nie zabezpieczyli mechanizmu nabywania udziałów (...) od (...) (k. 22885, t. CXV). Istotnie przeprowadzanie kilku transakcji (niejako na raty – co miało miejsce w dniach 27.12.2001 r., 3.06.2002 r., 26.06.2002 r.), odnoszącej się do różnej ilości udziałów, bez ustalenia z góry zasad nabywania całości udziałów rodziło ryzyko nabywania udziałów (...) w każdej kolejnej umowie po wyższej cenie aniżeli przy pierwszej z nich. Wątpliwości budzić może również i to, że (...) S.A. zawierając umowy w dniach 19.12.2002 r. i 27.01.2004 r. (w porównaniu z pierwszą umową nabycia udziałów (...) z dnia 27.12.2001 r.) nie zastosowała żadnego dyskonta. To znacząco ograniczyło pole negocjacji i możliwości realnego wpływu na cenę nabycia udziałów. Ostatecznie – jak słusznie wskazali biegli – podpisując umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. w 2002 i 2004 r. (...) S.A. zapłaciło wyższą cenę jednostkową aniżeli przy umowie z 27.12.2001 r. (str. 112-113 opinii). Takie zachowanie nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego (gdyż wedle biegłych zasadą powinno być zawsze określanie ceny z dyskontem, k. 22885v, t. CXV) ale też obrazuje krótkotrwałe powstanie szkody zlikwidowanej poprzez finalne zachowania oskarżonych.

Nie znajduje żadnego uzasadnienia w niniejszym postępowaniu odwoływanie się przez Sąd Okręgowy do kwestii szeregu inwestycji prowadzonych przez (...) S.A. w bony dłużne i upatrywania w tych przedsięwzięciach szkody (str. 88 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) albowiem to zdarzenie historyczne w ogóle nie było przedmiotem aktu oskarżenia i jako takie pozostawać powinno poza zakresem kognicji Sądu orzekającego. Analiza opinii biegłych) pisemnej oraz ustnej obrazuje, to, że zdaniem specjalistów (M. B. (1) i M. S. (1)) cena zapłacona przez (...) S.A. za udziały (...) sp. z o.o. bezpośrednio wiązała się z bonami dłużnymi emitowanymi przez (...) i (...), a zadłużenie tych spółek wpłynęło na to, że (...) S.A. nie kupił udziałów (...) bezpośrednio od (...), a za pośrednictwem (...) za 30.000.000 zł (str. 197-207 opinii). W tym zakresie Sąd Okręgowy wiernie skopiował opinię biegłych a ich rozważania przyjął za własne, co jednak nie może zyskać aprobaty. Istotnie biegli ustalili, że (...) S.A. wykorzystała nabycie praw do bonów dłużnych emitowanych przez (...) i (...) w 2000 r. te jednak dotyczyły okres nieobjętego aktem oskarżenia i zarzutami im postawionymi, które dotyczą transakcji od 71.12.2001 r. do 3.06.2002 r.

Sąd Apelacyjny rozważył również eksponowane przez biegłych stwierdzenie, że zestawienie przychodów i kosztów finansowych (...) S.A. w latach 1998-2003 r. pokazuje stratę tej spółki na operacjach finansowych, która przekroczyła 19.500.000 zł (tabela 111 i 112 w opinii biegłych), czy też wysokie zadłużenie (...) S.A. od momentu przejęcia przez nią (...) w 1999 r. ale to również dotyczy zdarzeń nieobjętych przedmiotem aktu oskarżenia w niniejszej sprawie i jako takie nie może być przedmiotem ustaleń faktycznych i oceny. Ta ekspozycja słabej kondycji (...) S.A. od 1999 r., do której biegli kilkakrotnie wracali (k. 22875, t. CXV) z drugiej strony pokazuje to, że pokrzywdzona spółka (...) – zdaniem oskarżyciela publicznego – wykazywała straty przed zawarciem w jej imieniu przez oskarżonych kwestionowanych transakcji, a to z kolei stanowi dodatkowy argument do tego że po pierwsze, biegli mówią o stracie ekonomicznej, nie utożsamiając jej ze szkodą. Po drugie, skoro kondycja finansowa (...) S.A. była zła to należałoby się zastanowić na ile nabycie udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) ją poprawiło. Po trzecie, otwarte pozostaje pytanie o to czy skoro stan finansowy (...) wykazywał stratę, to dlaczego nabycie tegoż podmiotu przez (...) nie skutkowało uruchomieniem postępowań reklamacyjno-gwarancyjnych. Jakkolwiek by nie odpowiedzieć na powyższe pytania należy podnieść, że szkoda w majątku (...) S.A. występowała w dniu zawarcia spornych transakcji nabycia udziałów/akcji jednakże w 2004 r. (ostatni okres objęty zarzutami aktu oskarżenia) szkody w majątku (...) S.A. nie stwierdzono.

Kwestia wystąpienia szkody po stronie (...) S.A. na płaszczyźnie nabycia podmiotu (...) S.A. przez (...) S.A.

Oskarżeni w toku postępowania III K 182/14, ale również w apelacjach (zarzut z pkt I.1.c, II.3 adw. M. S. (2) i adw. M. P. (1); adw. W. K. (1) zarzut z pkt 2a apelacji) i adw. S. M. zarzut z pkt II.9a-c apelacji) kwestionowali to, że Sąd Okręgowy w ogóle nie wziął pod uwagę nabycia całego podmiotu (...) S.A. przez (...) w 2004 r. Jak już wcześniej zastrzeżono Sąd Okręgowy stwierdził, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia w niniejszej sprawie. Sąd Apelacyjny stoi na odmiennym stanowisku. Oskarżyciel publiczny postawił oskarżonym zarzuty popełnienia czynów z art. 296 k.k. w okresie od grudnia 2001 do marca 2004 r. To z kolei powodowało, że sądy rozpoznające niniejszą sprawę powinny ocenić wystąpienie szkody (jako znamienia przestępstwa z art. 296 k.k.) w tym przedziale czasowym, zgodnie z art. 6 § 1 k.k.

W trakcie kontraktacji między (...) S.A., (...) w 2003 r. przeprowadził badanie finansowe (...) S.A. (które wówczas nabyło już udziały (...) sp. z o.o.). W tym zakresie aktualność zachowuje wcześniej przedstawione stanowisko. Poza tym owa nieodległa perspektywa czasowa tego badania, ale również uznanie przez oskarżyciela publicznego (...) S.A. za pokrzywdzonego skłania jednak do tego by pochylić się nad kwestią.

Niekwestionowane w sprawie było to, że (...) S.A. nabył (...) S.A. w drodze umowy za kwotę 162.000.000 zł. Sąd Okręgowy błędnie ustalił datę zawarcia tej umowy, która miała miejsce - nie w dniu 15 marca 2004 r. (str. 4 uzasadnienia wyroku), a – w dniu 20 lutego 2004 r., co wynika z poświadczonych notarialnie dokumentów przedłożonych przez adw. M. H. podczas rozprawy w dniu 11.07.2017 r. (k. 23075, t. CXVI) oraz z k. 21500 akt. To z kolei jako zdarzenie mające miejsce w okresie objętym aktem oskarżenia czyniło tę kwestię przedmiotem dalszych rozważań. Oskarżeni eksponowali to, że (...) jako nabywca (...) S.A. nigdy nie zgłaszał żadnych roszczeń co do wartości (...) S.A. Ta okoliczność w ocenie Sądu Apelacyjnego – jako mieszcząca się w granicach czasowych aktu oskarżenia (oskarżonym postawiano zarzuty w okresie od grudnia 2001 r. do marca 2004 r. (tak zarzut z pkt II, III aktu oskarżenia) musiała znaleźć swoje odzwierciedlenie w ocenie kompleksowej stopnia społecznej szkodliwości. Pochylenie się nad tym że szkoda majątkowa na dzień 20 lutego 2004 r. została w pełni skompensowana znajduje potwierdzenie w tym, że przedstawiciele (...) badali księgi finansowe i stan ekonomiczno-gospodarczy (...) S.A. w 2003 r. Przeprowadzili badanie due diligence, do której Sąd I instancji w ogóle się nie odniósł. Takie stanowisko dziwi o tyle, że (...) (...) nabył (...) S.A. jako podmiot zewnętrzny, niezwiązany w żaden sposób z grupą kapitałową, wobec tego badanie finansowe, jakie przed nabyciem (...) prowadził było kompleksowe (na co zwrócili uwagę biegli, k. 23133v, t. CXVI), ale też prowadzone z perspektywy rynkowej i obiektywnej. Ponadto dokonana na zlecenie (...) wycena (...) S.A. opierała się na wycenie specyficznej dla instytucji finansowych (rygorystycznych), z uwzględnieniem sprawozdań finansowych (...) sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) S.A.

Biegli M. B. (1) i M. S. (1) podczas rozprawy w dniu 10.11.2016 r. zastrzegli, że w ogóle nie oceniali transakcji nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. pod kątem późniejszej sprzedaży (...) (...) (k. 22874, k. 22891 t. CXV), ponieważ zakres ich opinii ograniczał się do zagadnień ściśle wynikających z postanowienia dowodowego. W trakcie rozprawy w dniu 11.07.2017 r. wskazali, że w ich ocenie (...) kupował (...) S.A., a nie (...) sp. z o.o. i umowa podpisana przez (...) z dnia 15.03.2004 r. nie ma żadnego związku z nabyciem udziałów (...) i akcji (...) (k. 23074, t. CXVI). Sąd Apelacyjny nie podziela takiego stanowiska ponieważ nabycie grupy (...) S.A. przez (...) miało miejsce w okresie objętym aktem oskarżenia, a biegli ad hoc opiniując w niniejszej sprawie wskazali, że (...) nabywał (...) S.A., analizował jego sytuację bilansową – czy spłynęły wszystkie przysługujące należności i środki pieniężne, które spółka ta wykazała w bilansie. Biegli zastrzegli, że (...) kupował w istocie trzy spółki jednocześnie (k. 23131v, t. CXVI). To stwierdzenie biegłych wymagało, zatem uwzględnienia kwestii ewentualnej szkody z tytułu nabycia (...) sp. z o.o. i (...) S.A. w momencie nabywania (...) S.A. przez (...). Oczywistym jest, że skoro biegli stwierdzili, że (...) nabywał 3 spółki w okresie objętym aktem oskarżenia, a (...) na jego zlecenie dokonywał wyceny i analizował bilans (...) S.A. to przyjęta wartość (...) S.A. zawierała w sobie również wartość (...) sp. z o.o. Sąd Apelacyjny badając stanowisko biegłych - co do umowy zawartej przez (...) z (...) - doszedł do wniosku, że kwestionowali oni znaczenie tej umowy pod kątem wykazania ewentualnej szkody opierając się wyłącznie na tym, że po prostu umowa ta nie była przedmiotem ich opinii. Z drugiej strony podnosili „umowa z (...) nie ma w ogóle wpływu na ustalenie wartości (...) na datę grudzień 2001 r.” (k. 23130v, t. CXVI). Z tym stwierdzeniem Sąd Apelacyjny się zgadza, jednakże należy dostrzec – czego Sąd Okręgowy nie uwzględnił – że z transakcji na kwotę 162 mln zł do jakiej doszło z dniem 20.02.2004 r. (umowa nabycia (...) S.A. przez (...) (...)) nie należało wywodzić wyceny udziałów bądź akcji a jedynie rozważyć istnienie szkody, która w wysokości przez Sąd Okręgowy przyjętej (co do nabycia akcji (...) 703.189,80 zł; co do udziałów (...) sp. z o.o. – 10.625.732,22 zł) musiałaby w chwili zawierania umowy z (...) również wystąpić, a to od dnia 20 lutego 2004 r. nie nastąpiło.

Sąd Apelacyjny uwzględnił argumentację biegłych co do tego, że brak wystąpienia przez (...) przeciwko (...) S.A. z roszczeniem gwarancyjnym nie stanowi dowodu na to, że udziały (...) i akcje (...) zostały nabyte za adekwatna cenę, ale również sprzeciwia się definitywnemu oddzielaniu tej sfery od analizowania wystąpienia szkody. Podobnie o ile okoliczność, że bank (...) S.A. uzyskał zabezpieczenie na 1224 udziałach (...) sp. z o.o. na kwotę 21 mln zł nie pozwala na uznanie, że 1800 udziałów (...) byłoby warte 31 mln zł, o tyle nie sposób twierdzić by kwestia ta nie przedstawiała treści miarodajnych. W końcu Sąd Apelacyjny nie zgadza się ze stwierdzeniem biegłych jakoby cena, jaką (...) S.A. zapłacił za nabycie (...) S.A. nie mogła relatywizować wartości udziałów (...) sp. z o.o. z tego powodu, że – jak to ujęli biegli – (...) kupił (...) sp. z o.o. dawno temu (k. 23132, t. CXVI). Należy bowiem wskazać, że nabycie akcji i udziałów objęte czynami przypisanymi oskarżonym miało miejsce do końca czerwca 2002 r., a (...) S.A. podjął negocjacje związane z zakupem (...) S.A. już w 2003 r. Zatem obie te transakcje – wbrew stanowisku biegłych – nie dzieliła duża przestrzeń czasowa, a to pozwala stwierdzić, że cena jaką nabywca (...) S.A. uiścił i brak z jego strony jakichkolwiek żądań odszkodowawczych, nieskorzystanie z gwarancji, przeczy twierdzeniu jakoby do wyrządzenia jakiejkolwiek szkody doszło. W tym zakresie podzielić należy stanowisko apelujących adw. M. S. (2) oraz adw. M. P. (1), którzy podnieśli, że Sąd Okręgowy niesłusznie w krótkowzroczny sposób ocenił wystąpienie szkody, albowiem ta – wbrew ustaleniom tego Sądu – przy transakcjach tak skomplikowanych, w których o wartości rynkowej udziałów akcji decyduje wiele zmiennych i wrażliwych parametrów wymaga analizy wielopłaszczyznowej, rozłożonej w czasie. Nie można przy kaskadowych konstrukcjach sprzedażowych - a taka miała miejsce w przypadku nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. - ustalać, że szkoda odzwierciedla się wyłącznie w okresie podejmowania jakiś transakcji, później nie pozostawiając żadnych dowodów istnienia. W niniejszej sprawie nie dość, że szkoda rzędu niespełna 9 mln zł nie urzeczywistniła się faktycznie (ponieważ (...) i (...) zostały wchłonięte przez spółkę dominującą, a nie zlikwidowane czy postawione w stan upadłości) to dodatkowo podmioty potencjalnie pokrzywdzone ( (...) S.A., aktualnie (...) S.A.) przeczą definitywnie by do tego pokrzywdzenia w istocie doszło. O ile można zgodzić się, że w obrocie gospodarczym na takim poziomie skomplikowania z jakim mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie wycena wartości udziałów, akcji wymaga wiedzy specjalnej, o tyle – w przypadku gdy nie doszło do upadłości (...) sp. z o.o., (...) S.A. (gdy naturalnie zostały one przejęte przez podmiot trzeci) szkoda ta zmaterializowała się wyłącznie do dnia 20 lutego 2004 r., od którego to dnia (...) (...) jednoznacznie kwestionował by jakiejkolwiek szkody w wyniku zawarcia umowy zakupu grupy kapitałowej doznał.

W tym miejscu należy odnieść się do kwestii jednoznacznych oświadczeń prezesa zarządu (...) (...) (K. Z.) oraz (...), co do tego, że nabywając (...) S.A. nie doznały żadnej szkody. Powyższe wskazuje w ocenie Sądu Apelacyjnego na nieistnienie szkody po stronie (...) S.A. od dnia 20 lutego 2004 r., co jednak nie przeczy jej istnieniu przed tym dniem. Prezes Zarządu (...) S.A. (już w okresie po nabyciu (...) i (...)), ale również nabywca pokrzywdzonego przez (...) (K. Z. - od 2006 r. prezes zarządu (...) (...), który przejął cały (...) w 2003 r.) nie zgłosili żadnej szkody mimo upływu od spornych transakcji 17 lat, a analizujący transakcje (podmioty zewnętrzne) nigdy ich nie kwestionowali. Następcy oskarżonych w organach (...) S.A. nigdy nie podważali prawidłowości kwestionowanych przez oskarżyciela publicznego umów.

Sąd Apelacyjny w ogóle nie podziela stanowiska Sądu I instancji, który stwierdził, że nie uwzględnił pisma prezes Zarządu spółki (...) z dnia 2.09.2014r. V. S. (k. 22034, t. CXI) co do tego, że podmiot ten w żadnym stopniu nie został poszkodowany na skutek czynności dokonanych przez K. N. (1) i inne osoby wymienione w akcie oskarżenia z 23.12.2010r. Argumentując to stanowisko Sąd I instancji wskazał, że subiektywne przeświadczenie pokrzywdzonego, a właściwie jego aktualnych reprezentantów, nie decyduje o statusie pokrzywdzenia (str. 105 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W tym zakresie słuszny okazał się zarzut z pkt II.10 apelacji S. M., co do tego że pominięcie tegoż dowodu stanowiło naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. W piśmie prezes Zarządu spółki (...) z dnia 2.09.2014r. wskazał „ firma (...) S.A. nie tylko nie czuje się poszkodowana, lecz wprost przeciwnie uważa, że czynności podjęte przez zarząd (...) S.A. będące przedmiotem oskarżenia, były dokonane w interesie ww firmy z pełnym poszanowaniem obowiązującego prawa i to dzięki takiej a nie innej konstrukcji umów spółka (...) sp. z o.o. (jako następca (...) S.A.) zabezpieczyła się przed możliwością straty”.

Istotnie w niniejszej sprawie mamy do czynienia, z sytuacją gdzie formalnie wskazany pokrzywdzony (...) S.A. (obecnie (...)), od momentu wniesienia aktu oskarżenia konsekwentnie zwracał uwagę na to, że nie poniósł w wyniku działania oskarżonych żadnej szkody. O pokrzywdzeniu – na gruncie art. 49 § 1 k.p.k. - decyduje bezpośredniość naruszonego lub zagrożonego przestępstwem dobra prawnego, a o tym, czyje dobro prawne zostało w konkretnej sytuacji naruszone, decyduje prawo karne materialne. Sąd Apelacyjny – mając na uwadze jednoznaczne stanowisko (...) S.A. i (...) aprobuje stanowisko, że podmioty te posiadają status pokrzywdzonych jedynie w sensie procesowym, formalnym i za takie zostały uznane przez Sąd Okręgowy w sprawie o sygn. akt III K 182 (k. 22021, t. CXI). Powyższe słusznie dostrzegł apelujący adw. A. P. (zarzut z pkt I.8 apelacji). Jednakże nie sposób dopatrzeć się ich pokrzywdzenia w sensie materialnym, co dodatkowo potwierdza to, że spółki te jednoznacznie jakiemukolwiek pokrzywdzeniu w wyniku spornych transakcji w toku całego postępowania zaprzeczały.

Analiza całokształtu materiału dowodowego w niniejszej sprawie nie pozwala zdaniem Sądu Apelacyjnego na uznanie, że finalnie (...) S.A. została pokrzywdzona. Istotnie w trakcie zawierania spornych transakcji szkoda ta występowała ale ostatecznie w marcu 2004 r. nie stwierdzono jej istnienia, co na gruncie całokształtu materiału dowodowego ma bezpośrednie przełożenie na pełną ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynów zarzucanych oskarżonym.

Podsumowanie – rozważań na temat znamienia przedmiotowego czynu z art. 296 k.k. - szkody

W toku postępowania III K 182/14 biegli kilkakrotnie odnosili się do wskazanych wyżej różnych kategorii wartości akcji (...) i udziałów (...). Sąd Okręgowy nie dostrzegł tej kwestii, nie odnieśli się również do niej apelujący, niemniej jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego ma ona istotne znaczenie na gruncie wyznaczania granic ekonomiczno-gospodarczych pojęcia szkody w rozumieniu art. 296 k.k.

Biegli wskazali, że wartość (...) sp. z o.o. wykazana w bilansie (...) S.A. stanowi wartość nabycia (taką jaką (...) S.A. zapłacił za udziały w wyniku zawartych umów, k. 2132, t. CXVI). Wyjaśniając relację wartości przedsiębiorstwa wynikającą z oszacowania rzeczoznawcy (poszczególnych opinii prywatnych) i wartości transakcyjnej podnieśli, że wartość transakcyjna to jest nic innego jak cena. Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że jednoznacznie podczas rozprawy w dniu 11.07.2017 r. (k. 23073, t. CXVI) wskazali „na temat nielegalności transakcji nie możemy się wypowiadać, nie jesteśmy prawnikami, to przekracza nasze kompetencje”. Z kolei podczas rozprawy w dniu 6.09.2017 r. biegli podnieśli „cena transakcyjna za udziały (...) to było 30 mln zł, a wartość rynkową spółki oszacowaliśmy na ponad 13 mln zł. Czy cena transakcyjna może rodzić szkodę, to zależy od tego, jaka jest relacja między ceną transakcyjną a wartością rynkową. Jeżeli odbiega ona w sposób istotnie znaczący od wartości rynkowej to może rodzić szkodę. Jeśli ktoś zapłacił określoną uzgodnioną cenę to transakcja się zmaterializowała, ale to nie musi znaczyć, że jest to cena rynkowa i też nie musi oznaczać, że doszło do wyrządzenia szkody” (k. 23104, t. CXVI)

Relatywizując powyższe do ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy – przyjętej wartości udziałów (...) i akcji (...) należy wskazać, że w warunkach gospodarki rynkowej i sektora prywatnego zwraca się uwagę, iż właściwe powinny być instrumenty ekonomiczne, cywilnoprawne, organizacyjne i inne, a nie karne wtedy, gdy doszło do wyrządzenia uszczerbku w mieniu, a jedynie w wyniku błędnego zarządzania sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą nie osiągnięto spodziewanych zysków (por. J. Grzemski, A. Krześ, Uwagi praktyczne dotyczące przestępstw z art. 296 k.k. popełnionych przez osoby kierujące podmiotami gospodarczymi, s. 116, Przegląd bezpieczeństwa wewnętrznego). Oczywistym jest, że działalność gospodarcza wiąże się z ryzykiem i część zaplanowanych działań gospodarczych kończy się niepowodzeniem, stratą. Ustawodawca na gruncie art. 296 k.k. penalizuje jednak tylko te zachowania oskarżonych, które niewątpliwie wywołały szkodę rozumianą w sposób cywilistyczny, taką która się materializuje i co ważne pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z zachowaniem oskarżonych. Drobiazgowa analiza materiału dowodowego poza hipotetycznym, niezwykle wrażliwym ustaleniem wartości udziałów (...) i akcji (...) (na dzień ich nabywania przez (...) S.A.), podatnym i zależnym od enumeratywnie omówionych czynników, pozwala na ustalenie, że do wyrządzenia szkody doszło jedynie w dniu zawarcia jednostkowych umów, ale finalnie (w marcu 2004 r.) istnienia szkody nie sposób stwierdzić. Przemawia za tym:

Po pierwsze to, że biegli wprost wskazali na duże odchylenie wartości 10-20%, co przy przyjęciu zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. rozstrzygania wątpliwości na ich korzyść pozwala na ustalenie wartości udziałów i akcji przekraczających wartości transakcyjne.

Po drugie, to że analiza poszczególnych parametrów uwzględnianych przez biegłych przy wycenie wartości udziałów i akcji (ale również opinii prywatnych) przy zastosowaniu różnej metodologii prowadzi do skrajnych wyników, znacznie od siebie odbiegających i niedających się pogodzić. Przekonanie Sądu Okręgowego o wiarygodności dowodu z opinii biegłych ad hoc i niewiarygodności pozostałych, jest chroniona art. 7 k.p.k., o ile Sąd I instancji rozważyłby wszystkie okoliczności przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść, zgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, wyczerpująco i logicznie je argumentując w uzasadnieniu własnym zdaniem, a nie powielaniem stanowiska biegłych. Tymczasem Sąd Okręgowy – ustalając wysokość szkody i zakładając jej wystąpienie odniósł się do materiału dowodowego w sposób wybiorczy, koncentrując swoje rozważania na wyizolowanej grupie dowodów – wyłącznie opinii biegłych sądowych.

Po trzecie, to sami biegli M. B. (1) i M. S. (1) podczas opiniowania w dniu 5.12.2016 r. wskazali „do połączenia (...) i (...) z (...) doszło już po przejęciu kontroli nad (...) przez (...) (…) patrząc z ekonomicznego punktu widzenia połączenie spółek (...) było jak najbardziej uzasadnione, ponieważ spółki te działały na tym samym rynku, a scalenie ich działalności w ramach jednego podmiotu było wskazane” (k. 22884v, t. CXV). Analogicznie biegli odnieśli się do kwestii nabycia przez (...) S.A. akcji (...) – „również w tej decyzji nie widzimy nic niewłaściwego” (k. 22884v, t. CXV). Powyższe dopełnia stanowisko tutejszego Sądu, co do tego, że Sąd I instancji w niezwykle hermetyczny i nieprawidłowy, krótkowzroczny wręcz sposób odniósł się do znamienia szkody ograniczając ją wyłącznie do rachunku matematycznego ceny za jaką transakcje zostały przeprowadzone, do wartości rynkowej przedstawionej przez biegłych, mimo tego, że i ta wymagała drobiazgowego pochylenia się nad jej poszczególnymi elementami, albowiem te pozwalały na osiągnięcie skrajnie odmiennych wartości, na co biegli zwrócili uwagę.

Po czwarte, nieprawidłowe w końcu było to, że Sąd Okręgowy upatrywał szkodę w braku zysku, korzyści – tych co ważne nie sposób na gruncie zawartych przez oskarżonych umów stwierdzić. Teza ta nie pozwala na automatyczne postawienie znaku równości między brakiem zysku a powstaniem szkody. Do tego ustalenia niezbędna jednak była racjonalna analiza dalszych konsekwencji nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) – odwołanie się do relacji tych transakcji z umową sprzedaży zawartą z (...) (...). W tym miejscu należy zatem postawić pytanie, skoro do kwestionowanych przez oskarżyciela publicznego transakcji doszło 2 lata przed umową z dnia 20.02.2004 r., a w ocenie Sądu Okręgowego szkoda wywołana w majątku (...) S.A. osiągnęła wielkie rozmiary to w jaki sposób zmaterializowała się ona w okresie 2002-2004. O ile powierzchownie mogłoby się wydawać, że jest to pytanie wykraczające poza ramy oskarżenia, o tyle pozwala oddać specyfikę niniejszej sprawy. Otóż biegli szkody tej nie wskazali (ustalając wyłącznie wartość rynkową udziałów i akcji), (...) jako nabywca (...) S.A. kupił całą grupę kapitałową za kwotę, która w żadnej mierze na ustalenie jakiejkolwiek szkody nie pozwala, a to w efekcie pozwala stwierdzić, że wartość rynkowa – z powodów wyżej enumeratywnie wskazanych, wielości rozmaitych czynników – wskazana przez biegłych nie stanowi wartości obiektywnej, ale co ważniejsze jednoznacznej. Wartość przyjęta przez Sąd Okręgowy bezkrytycznie odzwierciedla ustalenia biegłych, pomijając to, że nawet, jeśli istotnie udziały czy akcje mogłyby zostać nabyte przez (...) za cenę niższą aniżeli miało to w rzeczywistości miejsce, to transakcje te wyrządziły szkodę jedynie na dzień zawarcia umów, ale całkowicie zdematerializowała się na dzień 20.02.2004 r. i nie uzewnętrzniła się na etapie kontraktowania (...) S.A. z (...) S.A.

Oceniając kompleksowo wszystkie omówione dowody rzeczowe, osobowe i przywołując wskazane wyżej okoliczności, stwierdzić należy, że istnieją jednoznaczne i pewne dowody pozwalające przyjąć, że w okresie zasiadania przez oskarżonych w zarządzie (...) S.A. i Radzie Nadzorczej (tj. w dniu 27.12.2001 r. i 3.06.2002 r., co do nabycia udziałów (...) sp. z o.o., oraz w dniu 26.06.2002 r. w zakresie nabycia akcji (...) S.A.) oskarżeni dokonali nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. po zawyżonej cenie, wyrządzając (...) S.A. szkodę majątkową. Odmienna ocena Sądu Apelacyjnego co do ostatecznego rozstrzygnięcia wynika z tego, że w ostatecznym rozrachunku – przy uwzględnieniu czasookresu objętego aktem oskarżenia oskarżeni przedsięwzięli działania mające na celu skuteczne skompensowanie szkody – nabycie (...) S.A. przez (...). Sąd Okręgowy utożsamił cenę rynkową udziałów i akcji (którą ustalili biegli) i odniósł ją do pojęcia szkody - wprost przekładając ją na transakcje zawierane przez (...) S.A. mimo tego, że powinien traktować tę wycenę jako jedynie przyczynek do rozważań na temat szkody ujętej szeroko albowiem nie są to terminy synonimiczne.

Prima facie nabycie udziałów (...) i akcji (...) przez (...) S.A. w okresie wskazanym w opisach czynów przypisanych oskarżonym spowodowało w majątku (...) S.A. szkodę w wielkich rozmiarach. Niemniej jednak porównanie stanu dóbr (...) S.A. zaistniałego w następstwie zawarcia umowy z (...) S.A. w dniu 20 lutego 2004 r., ze stanem jaki zaistniałby, gdyby (...) S.A. spółek zależnych nie nabył – zgodnie z doświadczeniem życiowym wskazuje, że decyzja oskarżonych była słuszna, a same transakcje – jak wyżej przywołano – w ocenie biegłych pod kątem ekonomicznym korzystne. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko biegłych, którzy podczas rozprawy w dniu 6 września 2017 r. opiniowali, że gdyby (...) przejęłoby (...) za 6 mln zł (a nie jak miało to miejsce w niniejszej sprawie w okresie przypisanym oskarżonym za niespełna 18 mln zł) , to można by mówić, że wartość grupy kapitałowej wzrosła (k. 23102, t. CXVI). Jednakże w efekcie działań oskarżonych (...) S.A. wyrządzono szkodę, która została skompensowana dopiero w dniu 20 lutego 2004 r., poprzez zawarcie umowy z (...). Biegli wprost wskazali, że gdyby (...) S.A. nie został nabyty przez ww podmiot to doszłoby do postawienia go w stan upadłości, a stosunkowo szybko zawarta umowa sprzedaży z dnia 20 lutego 2004 r. upadłość wyeliminowała.

Zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że opinie (pisemna i ustne) biegłych M. B. (1) i M. S. (1) stanowiły istotny dowód w sprawie, jednak ich treść w żadnej mierze nie uprawniała do pominięcia znaczenia nabycia (...) S.A. przez (...) (...). Jest tak tym bardziej, że biegli opiniując ustnie podczas rozprawy w dniu 24.10.2017 r. wskazali „celem naszej opinii w żadnym razie nie było określenie skutków prawnych poszczególnych transakcji, ponieważ nie jesteśmy prawnikami i w związku z tym nie posiadamy stosownych kompetencji” (k. 23130v, t. CXVI). Oczywiste jest bowiem to, że ocena skutków prawnych zawartych transakcji leżała wyłącznie w gestii Sądu Okręgowego, a tę przeprowadził zbyt pobieżnie i nieprawidłowo.

Sąd Apelacyjny dostrzegł szereg nieprawidłowości przy zawieraniu spornych umów nabycia akcji i udziałów, które wyeksponował w niniejszym uzasadnieniu. Okoliczności te pozwalają stwierdzić, że w majątku (...) S.A. została wyrządzona szkoda w pewnym hermetycznie ujętym okresie. Z materiału dowodowego wynika, że oskarżeni prowadzili sprawy spółki dominującej i spółek zależnych niezgodnie z przepisami dotyczącymi prowadzenia działalności gospodarczej, zasadami rachunkowości. Istotnie wykorzystanie podmiotów spoza grupy kapitałowej do nabycia spółek zależnych przez (...) S.A. (tak (...)), czy też zdekompletowanie tej grupy (poprzez sprzedanie akcji (...) S.A. przy wykorzystaniu podmiotu spoza grupy kapitałowej), bądź nabywanie udziałów (...) sp. z o.o. w drodze kilku transakcji, uchybienia w prowadzeniu dokumentacji księgowej, świadczą o nierzetelności i niesprawdzalności przedsięwziętych przez oskarżonych działań. Autorzy opinii sądowej, szacując wartość ekonomiczną udziałów i akcji, wskazali na nieprofesjonalne podejście zarządu spółki (...) i Rady Nadzorczej, podnosząc w szczególności brak przeprowadzenia analizy opłacalności ekonomicznej przedsięwzięcia, brak obliczenia ryzyka jak również wskaźników opłacalności ekonomicznej. Podnieśli także, że ustalenie wartości rynkowej udziałów (...) i akcji (...) w niniejszej sprawie było procesem złożonym i skomplikowanym, jednakże prowadzi do jednoznacznych i niekwestionowanych wniosków, że szkoda w (...) S.A. w przyjętym przez Sąd Okręgowy terminie została wyrządzona. Opinia biegłych ad hoc – co wymaga podkreślenia - stanowi dowód w zakresie wartości rynkowej udziałów i akcji, dostatecznie pozwala stwierdzić wystąpienie w sprawie znamienia szkody o której stanowi art. 296 k.k.

Jedna z naczelnych zasad procesu karnego - zasada prawdy materialnej sformułowana w art. 2 § 2 kpk, wprowadza wymóg opierania wszelkich rozstrzygnięć na zgodnych z prawdą ustaleniach faktycznych, ustalenia te muszą być zatem udowodnione w takim stopniu, by w świetle całokształtu okoliczności sprawy fakt przeciwny dowodzeniu był niemożliwy. Obowiązek udowodnienia odnosi się przy tym tylko do ustaleń niekorzystnych dla oskarżonych, skoro korzystają oni z domniemania niewinności (art. 5 § 1 kpk) a niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na ich korzyść (art. 5 § 2 kpk). W konsekwencji, wyrok skazujący nie może zapaść nie tylko wtedy, gdy wykazano, że oskarżony jest niewinny, ale także wówczas, gdy nie udowodniono, że jest winny zarzuconego mu przestępstwa, gdy nie zrealizował wszystkich wymaganych ustawą znamion przestępstwa i jego elementów, do czego Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części uzasadnienia.

Niezależnie od wskazanych argumentów, poza oceną Sądu Okręgowego pozostała okoliczność, że na wartość akcji i udziałów składały się nie tylko ich wartości ekonomiczne, ale także inwestycyjne, obrotowe a te pozostawały wrażliwe i zmienne. Zważywszy na sytuację gospodarczo-ekonomiczną (...) S.A. w okresie ujętym w zarzutach, powszechnie znaną i przedstawioną dość szczegółowo w zeznaniach świadków (m. in. członkach zarządów (...) sp. z o.o., głównej księgowej (...) S.A.), nie ulega wątpliwości, że sam proces nabycia (...) sp. z o.o. jak i (...) S.A., ze względów formalno-prawnych, był trudny i czasochłonny. W takich warunkach deprecjonowanie przez oskarżyciela publicznego i Sąd Okręgowy wyjaśnień oskarżonych (poddanych ocenie Sądu Apelacyjnego w dalszej części uzasadnienia) ale również pomijanie wartości dowodowej wszystkich źródeł – poza opinią sądową M. B. (1) i M. S. (1) - nie może stanowić realizacji zasady prawdy materialnej i czynić zadość ustaleniom faktycznym, gdy te pozostają dalece wątpliwe.

Wszystko to sprawia, że oceniając kompleksowo wszystkie omówione okoliczności, stwierdzić należy, iż o ile istnieją pewne dowody pozwalające przyjąć, że w dniach podpisywania umów nabycia udziałów/akcji w okresie ujętym w zarzucie w majątku (...) S.A. doszło do wyrządzenia szkody majątkowej, o tyle dowody pochodzące z lat 2003-2004 r. (wyniki badań due diligence, umowa sprzedaży (...) S.A. na rzecz (...) z 20 lutego 2004 r.) prowadzą do wniosku, że szkoda ta w dniu 20 lutego 2004 r. została skompensowana. Sąd Okręgowy za zasadniczy dowód w tym zakresie przyjmuje opinię biegłych M. S. (1) i M. B. (1), gdy dowód ten – wbrew jego ustaleniom - z pewnością nie ma, ani priorytetowego, ani pewnego charakteru. W konsekwencji, raz jeszcze powtórzyć należy, że opinia biegłych h M. S. (1) i M. B. (1) stanowi pewną podstawę do czynienia ustaleń na okoliczność szeregu nieprawidłowości w sposobie przeprowadzenia transakcji nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...), czy hipotetycznej prognozowanej zmiennej i wrażliwej wartości wskazanych akcji, udziałów i braku uzyskania zysków, korzyści.

W takich warunkach, bez znaczenia dla prawidłowości rozpoznania sprawy pozostają okoliczności ujęte przez oskarżonych jako zarzut obrazy art. 201 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 196 § 3 kpk. Zgodzić się należy ze skarżącymi obrońcami, że ocena wartości dowodowej opinii biegłych zaprezentowana przez Sąd Okręgowy, narusza powołane wyżej normy prawa procesowego. Sposób wnioskowania sądu, w tym wykorzystana terminologia, uprawniają zarzut, że rozważania w tym zakresie obejmują sferę wiadomości specjalnych, o jakich stanowi art. 193 § 1 kpk. Argumentacja sądu jest niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym, może świadczyć o braku samodzielności sądu i dowolności ocen w tym zakresie. Dla oceny, czy spółka (...) S.A. w okresie ujętym w zarzucie, poniosła szkodę, niezbędna była analiza – zgodnie z art. 410 kpk – całokształtu okoliczności sprawy a ta, z przyczyn omówionych powyżej, pewność takiego ustalenia wyklucza. W konsekwencji, zarzuty apelacji oskarżonych w tym zakresie i ich następstwa prowadziły do uwzględnienia ich stanowisk.

Lektura aktu oskarżenia, ale również czynności przedsiębranych przez oskarżyciela publicznego w toku obu toczących się dotychczas postępowań jak i uzasadnienia Sądu Okręgowego daje podstawy do stwierdzenia, że skupili się oni na eksponowaniu powstania szkody w wielkich rozmiarach (...) S.A. mając na względzie wyłącznie opinię biegłych i transakcje jednostkowe, nie biorąc pod uwagę finalnej oceny działań oskarżonych. O jaskrawo wadliwej wykładni znamienia szkody na gruncie niniejszej sprawy świadczy również i to, że wycena udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. – wbrew twierdzeniom oskarżyciela publicznego i Sądu I instancji – nie miała najistotniejszego znaczenia dla bytu czynów zarzucanych oskarżonym. Zebrany w sprawie materiał dowodowy dał bowiem podstawy do ustalenia, że oskarżeni wypełnili znamiona czynu z art. 296 k.k. jednakże ich czyny pozbawione były materialnej cechy przestępstwa w stopniu wymaganym na gruncie art. 1 § 2 k.k.

Ad. apelacji oskarżonych – uwagi szczegółowe – znamiona strona podmiotowej.

Apelujący obrońcy – na gruncie strony podmiotowej czynu z art. 296 k.k. - kwestionowali to, by zajmowali się sprawami majątkowymi pokrzywdzonej spółki (...) (tak w apelacji obrońcy oskarżonego T. M. (1) – adw. A. P., oskarżonego A. K. (1) – adw. M. H.) bądź co prawda potwierdzali, że sprawami majątkowymi się zajmowali z racji zasiadania w zarządzie lub Radzie Nadzorczej (...) S.A., ale podnosili, że w przypadku uzyskania zgody Rady Nadzorczej (...) S.A. działali w granicach prawa (tak w apelacji oskarżonych R. W. (1) – adw. M. S. (2), adw. M. P. (1); oskarżonego K. N. (1) – adw. W. K. (1); oskarżonego J. G. (1) – adw. K. S., oskarżonego I. W. (1) – adw. S. M.).

Ad. apelacji oskarżonych członków zarządu (...) S.A. (J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1)) i Rady Nadzorczej (...) S.A. (K. N. (1))

Podmiot i strona przedmiotowa art. 296 k.k.

Nadużycie zaufania jest przestępstwem indywidualnym. Jego podmiotem może być jedynie osoba szczególnie zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki nie posiadającej osobowości prawnej. Obowiązek ten musi wynikać wprost z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy. Przedmiotem ochrony art. 296 k.k. jest prawidłowe gospodarowanie i zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osób wymienionych w tym przepisie. Zajmowanie się cudzymi sprawami majątkowymi lub gospodarczymi oznacza obowiązek ich prowadzenia, dbania o interesy mocodawcy oraz podejmowanie lub uczestniczenie w podejmowaniu decyzji dotyczących tego majątku. Do znamion wykonawczych omawianego przestępstwa należy nadużycie przysługujących uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku. „Nadużycie uprawnień” obejmuje zarówno działania wykraczające poza zakres udzielonych uprawnień, jak i działania formalnie mieszczące się w tym zakresie, ale wyraźnie sprzeczne z interesem mocodawcy lub obowiązkami „dobrego gospodarza”. Niedopełnieniem obowiązków będzie zaniechanie podejmowania działań, które wynikają z udzielonego umocowania lub z zasad dobrego gospodarowania. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie sprawcy, jak również zaniechanie.

Oskarżonym w niniejszym postępowaniu zarzucono uczestnictwo w zdarzeniach związanych z działalnością kierownictwa podmiotów gospodarczych, które spowodowały powstanie skutku w postaci szkody w majątku spółki (działaniem na jej szkodę). W ocenie prokuratora oraz Sądu Okręgowego oskarżeni (jako członkowie zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. podjęli czynności związane z zakupem udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. po cenie znacznie odbiegającej od wartości rynkowej (o wiele niższej od wartości zawartej w wycenie sporządzonej przez biegłych w sprawie). Sąd Apelacyjny podziela ustalenie Sądu I instancji, że oskarżeni zasiadający w zarządzie (...) S.A. tj. J. G. (1), W. D., R. W. (1) i I. W. (1) oraz członek Rady Nadzorczej (...) S.A. – K. N. (1) należeli do kręgu podmiotów zajmujących się sprawami majątkowymi na gruncie art. 296 k.k.

Źródło obowiązków zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A.

Źródło obowiązków, które wskazani wyżej oskarżeni powinni zrealizować wynika z ich członkostwa w zarządzie i Radzie Nadzorczej (...) S.A. Realizacja znamienia „bycia zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej” w przypadku oskarżonych J. G. (1), W. D., R. W. (1) i I. W. (1) wynika z art. 368 § 1 k.s.h., zgodnie z którym zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Na podstawie art. 371 § 1 k.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Zarząd spółki akcyjnej we wszystkich sprawach z zakresu prowadzenia spraw spółki powinien działać kolegialnie, co w praktyce oznacza obowiązek podejmowania przez zarząd uchwał we wszystkich sprawach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w tym również w sprawach nieprzekraczających zakresu zwykłych czynności spółki (tak J.P. Naworski, w: J.P. Naworski, K. Strzelczyk, J. Raglewski, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu, s. 573). Statut spółki (...) S.A. rep. (...) nr (...)nie wprowadzał w zakresie roli i funkcji zarządu oraz Rady Nadzorczej spółki żadnych zmian, na co słusznie zwrócił uwagę również Sąd Okręgowy (str. 43-44 uzasadnienia wyroku). Natomiast źródło obowiązku zajmowania się sprawami majątkowymi przez K. N. (1) wynika z art. 382 § 1 k.s.h., który stanowi, że Rada Nadzorcza spółki akcyjnej sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Przez pojęcie nadzoru należy rozumieć nie tylko działania stricte kontrolne (w zakresie oceny sprawozdań finansowych – art. 382 § 3 k.s.h.), ale także działania o charakterze czysto nadzorczym, pozwalające na ingerencję rady nadzorczej w funkcjonowanie spółki akcyjnej, w tym wydatkowania jej środków pieniężnych. W tym zakresie zarzut adw. W. K. (1) jakoby oskarżony K. N. (1) nie był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. (zarzut z pkt 3.a. apelacji) jest całkowicie chybiony.

Powyższe pozwala podzielić również stanowisko Sądu Okręgowego (str. 107 uzasadnienia wyroku), co do tego, że wymienieni oskarżeni jako członkowie zarządu i Rady Nadzorczej obowiązani byli do starannego działania i przestrzegania zasad gospodarności. Mimo tego, że apelujący eksponowali, iż wykonywali wyłącznie uchwały zarządu, które wcześniej uzyskały aprobatę Rady Nadzorczej (...) S.A. podnieść należy, że w niniejszej sprawie oskarżeni modelowo najpierw podejmowali uchwały o wyrażeniu zgody na zakup udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...), po czym uzyskiwali uchwałę Rady Nadzorczej (...) S.A. Ta okoliczność jednak, jak słusznie uznał Sąd Okręgowy, nie zwalniała ich z obowiązku dbania o interesy majątkowe (...) S.A. Sąd Apelacyjny podziela przy tym zastrzeżenie oskarżonego T. M. (1), co do tego, że „zarządzanie spółkami musi odbywać się w wąskim gronie osób. To, że te same osoby mogą występować w różnych pólkach w ramach grupy kapitałowej jest rzeczą jak najbardziej normalną” (k. 22148v, t. CXI). Kwestia ta jednak w sprawie była bezsporna, tym bardziej że biegli zgodnie twierdzili, że (...) S.A. był spółka dominującą w grupie kapitałowej, a ta ze swej istoty sprowadza się do ścisłych powiązań personalno-kapitałowych.

Sąd Okręgowy ustalił, że oskarżeni K. N. (1) wespół z A. K. (1) nadawali organom (...) S.A. określony kierunek, kilkakrotnie przywoływał, że ich rola w (...) S.A. była kluczowa (str. 114 uzasadnienia). Spostrzeżenie to nie wydaje się słuszne tym bardziej, że Sąd Okręgowy wywodził jego ustalenie z dowodu w postaci zeznań świadka M. L. (2), która (wbrew jego ustaleniom) zeznała, że decyzje Rady Nadzorczej podejmowane były kolegialnie w sposób jawny. K. N. (1) nie decydował autorytarnie i jednoosobowo (k. 21646-21647v, t. CIX). Analogiczne stanowisko zaprezentowała świadek E. B. (1), która podczas rozprawy w dniu 24.09.2012 r. zeznała że nie spotkała się z jakimikolwiek naciskami w Radzie Nadzorczej ze strony kogokolwiek, w tym ze strony oskarżonych. W tym zakresie zarzut z pkt 2.b apelacji adw. W. K. (1) okazał się słuszny, choć ustalenie to na gruncie czynu z art. 296 k.k. pozostaje irrelewantne, a jedynie pokazuje, że oskarżeni mieli wolną wolę w głosowaniu nad uchwałami tak zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A., nie działali pod wpływem groźby, podstępu, przymusu.

Wyeksponowania wymaga, że każdy z oskarżonych (nawet jeśli byli członkami organu kolegialnego – zarządu, bądź Rady Nadzorczej) na gruncie art. 296 k.k. ponosi odpowiedzialność indywidualną. Wszystkie uchwały, co do zakupu akcji (...) i udziałów (...) sp. z o.o. podejmowane były przez zarząd i Radę Nadzorczą (...) S.A. jednomyślnie. Żaden z oskarżonych nie sprzeciwił się planowi nabycia wskazanych ruchomości, nie poddał jej w wątpliwość. Żaden z nich nie wziął pod uwagę jaki ewentualnie rezultat umowy te wywołają, mimo tego, że od strony formalnej byli zobowiązani do podejmowania działań korzystnych dla (...) S.A. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko oskarżonych, że ustawodawca zarówno na gruncie k.s.h. jak i innych ustaw nie stawiał przed nimi obowiązku uzyskania wyceny, ta jednak dawałaby im pewność że działania przez nich podejmowane nie cechuje niepewność co do osiągnięcia rezultatu a ich jedynym celem jest prawidłowa analiza sytuacji rynkowej. (...) S.A. podejmując uchwały w zakresie dysponowania mieniem spółki powinny wykazywać się należytą starannością i dbałością o powierzone mienie, temu obowiązkowi nie sprostali.

Zakres podmiotowy aktu oskarżenia w aspekcie członków organów (...) S.A.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty obrońcy oskarżonego K. N. (1) (z pkt 1.e apelacji) i oskarżonego T. M. (1) (z pkt I.1 apelacji), jakoby Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. ponieważ pociągnął do odpowiedzialności osobę niewinną, a „niniejsze postępowanie zostało wszczęte i ukierunkowane na osobę A. K. (1) i jego relacje z osobami z kręgu elit” (cyt.). Sąd Okręgowy niefortunnie przywołał takie stanowisko na str. 63 uzasadnienia wyroku niemniej jednak w żadnej mierze nie miało ono żadnego wpływu na treść zapadłego rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny negatywnie ocenia oddanie przez Sąd I instancji wyrazu okoliczności, niemającej żadnego znaczenia na gruncie tej sprawy, ponieważ powiązania personalne między oskarżonymi i osobami nieobjętymi aktem oskarżenia pozostają poza kognicją sądu karnego i jako takie są irrelewantne na gruncie art. 296 k.k. Niezasadny okazał się zarzut adw. W. K. (1), w którym zarzucił, że „akt oskarżenia został skierowany nie wobec wszystkich osób, które brały udział w podejmowaniu decyzji”. Tymczasem zgodnie z art. 10 § 1 k.p.k. i art. 14 § 1 k.p.k. to w gestii prokuratora w postępowaniu publicznoskarbowym należy to kogo postawi w stan oskarżenia i przeciw komu akt ten skieruje do sądu. Żaden przepis prawa materialnego i procesowego nie zawiera nakazów, z których wynikałoby, że w przypadku decyzji podejmowanych przez organy kolegialne (zarządy, rady nadzorcze, komisje) niezbędne było dla skuteczności aktu oskarżenia postawienie w stan oskarżenia wszystkich członków ciał kolegialnych. Ze współcześnie pojmowanej zasady legalizmu nie wynika konieczność każdorazowego ukarania sprawcy (wymierzenia mu kary) (zob. M. Rogacka-Rzewnicka, Oportunizm i legalizm ścigania przestępstw w świetle współczesnych przeobrażeń procesu karnego, Warszawa 2007, s. 295 i n.; S. Cora, Zasada legalizmu ścigania a zawiadomienie o przestępstwie, PiP 2010, Nr 10, s. 5 i n.; J. Duży, Zasada legalizmu a cele procesu karnego, PiP 2011, Nr 2, s. 62). Powyższe powoduje, że nie sposób uznać – jak oczekuje tego adw. W. K. (1), że oskarżeni nie mogą ponosić odpowiedzialności ponieważ nie wszyscy członkowie organów kolegialnych (...) S.A. zostali postawieni w stan oskarżenia.

Jednomyślność uchwał zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A., wymogi formalne uchwał i ich znaczenie

Należy zaznaczyć znaczną rolę oskarżonych, jaką odgrywali w zarządzie (...) S.A. i Radzie Nadzorczej S.A. W apelacjach podnoszono, że:

- uchwały obu wskazanych organów zapadały jednomyślnie (tak zarzut z pkt II.1 z apelacji adw. M. S. (2) i adw. M. P. (1))

- oskarżeni nie popełnili czynu z art. 296 k.k. ponieważ działali w granicach uprawnień przysługujących im z tytułu funkcji pełnionej w zarządzie (...) S.A., po uzyskaniu zgody Rady Nadzorczej (...) S.A. (zarzut z pkt III.1a-b i III.2a-b apelacji adw. K. S.)

- oskarżeni realizowali interes (...), który w tej sprawie był tożsamy z interesem grupy kapitałowej – nie doszło do sprzeniewierzenia zaufania, jakim mocodawca darzy członka zarządu skoro wola właściciela spółki została jednoznacznie wyrażona uchwałami Rady Nadzorczej (...), a oskarżeni działali w ramach kontratypu zgody pokrzywdzonego (zarzut z pktI.1 a apelacji adw. S. M.).

Kwestia prawnokarnej oceny „przestępczych” uchwał organów kolegialnych osób prawnych została wielokrotnie poddana analizie jurydycznej oraz doktrynalnej. Sformułowane zarzuty apelacyjne pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowaną i przyjętą w niniejszej sprawie linią orzeczniczą. Zarząd (w skład którego wchodzili oskarżeni) jest organem zarządczo-wykonawczym. Jego podstawową kompetencją jest prowadzenie spraw spółki rozumiane, jako zawiadywanie przedsiębiorstwem spółki polegające na podejmowaniu wszelkich decyzji gospodarczych w spółce. W zakresie realizacji kompetencji do prowadzenia spraw spółki zarząd posiada szeroką autonomię, tzn. podejmuje decyzje gospodarcze w ramach przyznanego luzu decyzyjnego. Gwarancją autonomiczności zarządu jest zakaz wydawania wiążących poleceń przez walne zgromadzenie i radę nadzorczą (art. 375 ¹ k.s.h.). Jednocześnie z powyższym przywilejem niezależności skorelowana jest surowa odpowiedzialność prawna członków zarządu za szkody wyrządzone spółce (art. 483 k.s.h.) oraz odpowiedzialność karna i karnoskarbowa. Nie budzi żadnych wątpliwości, że podjęcie czynności gospodarczej leży w kompetencji zarządu spółki – zarząd je inicjuje, przeprowadza (tj. ustala warunki przyszłej czynności prawnej) i wydaje określoną uchwałę (składa oświadczenie woli w imieniu spółki), która dla swej skuteczności wymaga uchwały Rady Nadzorczej. Intencją ustawodawcy było zatem pozostawienie decyzji organowi zarządzającemu (w myśl art. 17 § 2 k.s.h. oświadczenie składa spółka, tj. w większości członkowie zarządu, zazwyczaj w reprezentacji łącznej). W świetle tych regulacji stosowna uchwała zarządu (zaakceptowana przez uchwałę Rady Nadzorczej) - w tym również ta na którą powołują się apelujący obrońcy - ma charakter wewnętrzny akceptacyjny, potwierdzający, a tego rodzaju czynności mieszczą się w ramach funkcji nadzorczych (S. G.-S., „Zajmowanie się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą” jako znamię przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. , PiP 7-8, 2008, s. 149-158). Istotne znaczenie ma to, że oskarżeni jako członkowie zarządu (...) S.A. zainicjowali procedurę w przedmiocie nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. Uchwały te zostały zaakceptowane przez Radę Nadzorczą (...) S.A. Oskarżeni J. G. (1), W. D., R. W. (1) i I. W. (1), jako członkowie zarządu wieloosobowego (...) S.A., wbrew twierdzeniom obrońców, nie pełnili roli wyłącznie wykonawczej – albowiem uchwały Rady Nadzorczej (...) S.A., w których to wyrażono zgodę na nabycie udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. (uchwały: Zarządu (...) z 17.12.2001 r., 20.05.2002 r. i 20.06.2002 roku; uchwały Rady Nadzorczej (...) z 21.12.2001 r., 27.05.2002 r. i 25.06.2002 roku) były skierowane do zarządu spółki (w niniejszej sprawie zarząd tworzyli oskarżeni). W tym miejscu wyeksponować należy, że uchwały Rady Nadzorczej (...) S.A. w przedmiocie wyrażenia zgody na zakup udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. pozwalały zarządowi (...) S.A. (złożonemu z oskarżonych) na dokonywanie rozporządzeń majątkowych zgodnych z uchwałami (tj. na nabycie (...) i (...)), ale nie uniemożliwiały odstąpienia od wykonania uchwał gdyby jej przedmiot dla (...) S.A. był ekonomicznie i gospodarczo ryzykowny, a tego skarżący obrońcy zdają się nie dostrzegać.

Za trafny należy przyjąć pogląd, iż zarząd nie jest zawsze zobowiązany do wykonania uchwał zgromadzenia wspólników sprzecznych z prawem. Choć zarząd nie posiada kompetencji do podjęcia uchwały, to jednak jest odpowiedzialny za proces jej wykonania i skutki jej wdrożenia w życie. Art. 375 k.s.h. stanowi, że zarząd związany jest statutem, uchwałami organów i regulaminami. Zasadniczo, zarząd nie może zatem samodzielnie oceniać, czy dana uchwała Rady Nadzorczej jest sprzeczna czy zgodna z ustawą, jednakże to na oskarżonych jako członkach zarządu (...) S.A. spoczywał ścisły obowiązek przestrzegania przepisów prawa oraz postanowień statutu spółki i nie byli oni związani obowiązkiem bezmyślnego i mechanicznego wykonywania uchwały Rady Nadzorczej (por. S. Szajkowski, M. Tarska, [w:] A. Szumański, S. Sołtysiński, S. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, 2013 Warszawa, komentarz do art. 483 k.s.h., pkt 8). Odstąpienie oskarżonych od wykonania uchwał jest dopuszczalne w sytuacji jaskrawej sprzeczności uchwały z ustawą i prawdopodobnego wystąpienia szkody po stronie spółki po wykonaniu tej uchwały bądź zachwiania podstawowymi zasadami rządzącymi spółką akcyjną. To na oskarżonych – członkach zarządu (...) S.A. spoczywała ocena braku zasadności wykonania uchwały Rady Nadzorczej z uwagi na jej negatywne skutki dla interesów spółki. W tym zakresie argumentacja apelujących jakoby oskarżeni działali jednomyślnie, zgodnie z interesem (...) S.A., czy też by wykonywali jedynie uchwały jest bezzasadna. Wynika to z podstawowej zasady rozdziału kompetencji w spółce akcyjnej (funkcja zarządcza zarządu i funkcja nadzorcza rady nadzorczej w ramach podejmowania decyzji o istotnych decyzjach dotyczących majątku spółki). Należy mieć na uwadze, iż art. 296§1 kk posługuje się pojęciem "uprawnienia i obowiązki" w szerszym znaczeniu, odnoszącym się również do zasad prawidłowego gospodarowania. Wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązki i uprawnienia nie zawsze zostają w pełni precyzyjnie określone. Ich doprecyzowanie wynikać może z innych niż samo powiernictwo źródeł, zwłaszcza zaś z samego charakteru prowadzonych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, charakteru pełnionej funkcji i wykonywanych czynności, istoty wykonywanych zadań czy rodzaju dokonywanych czynności, które nakazują działanie racjonalne, zgodne z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej oraz przyjętym wewnętrznym podziałem obowiązków. Dlatego też traktować je należy szeroko i ujmować zarówno jako obowiązki i uprawnienia wynikające z odpowiednich regulacji prawnych, jak i jako wynikające z sytuacji nieokreślonych przepisami prawa, a będące realizacją zasad racjonalnego działania w odniesieniu do przypadków niedookreślenia zakresu uprawnień i obowiązków. Jako dodatkowe kryterium przyjmować należy cywilnoprawną figurę wzorcowego "racjonalnego gospodarza", "sumiennego kupca" lub osoby zawodowo wykonującej określonego rodzaju działalność (por. np. art. 483 § 2 k.s.h., zgodnie z którym "członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności") czy "dobrego gospodarza". Wskazane wyżej pojęcia określają człowieka, który własnym sprawom poświęca wystarczającą staranność i przezorność, przez co zmierza do ich najkorzystniejszego prowadzenia (pod. A. Rogala, w: Przestępstwo niegospodarności, s. 64-65; J. Duży, w: Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych. Działania na szkodę spółki, Bydgoszcz 2004, s. 59-93).

Sąd Apelacyjny podziela w pełni stanowisko eksponowane od wielu lat w orzecznictwie, że jeżeli uchwała osoby prawnej (sprawa dotyczyła spółdzielni pracy) zawiera w sobie faktycznie treść przestępczą, to każdy z jej uczestników, który przyczynił się do jej wydania, dopuścił się przestępstwa. Uchwała organów osoby prawnej, wyrażająca zgodę na dokonanie czynu zabronionego w interesie danej osoby prawnej, nie zwolni z odpowiedzialności karnej sprawców wykonawczych (por. wyrok SN z 19.03.1962 r., IV K 348/61, OSPiKA 1963, nr 2, poz. 45; wyrok SN z 27.06.2001r., V KKN 49/99, LEX nr 51678). W piśmiennictwie podkreśla się, że w przypadku uchwał organów kolegialnych za współsprawców mogą być uznani tacy członkowie organu, którzy mając świadomość przestępczej treści uchwały, pozostawali w milczącym porozumieniu z pozostałymi członkami, akceptowali treść uchwały i nie podejmowali później czynności mających na celu uniemożliwienie jej wykonania (por. O. Górniok, Z problematyki przestępstw popełnianych w działalności spółek kapitałowych, s. 14). Ustawodawca umożliwił skuteczne zaskarżanie uchwał organów kolegialnych spółki akcyjnej ( art. 422 k.s.h.) oraz przewidział nieważność uchwały ( art. 425 k.s.h.). Oskarżeni zobowiązani byli do oceny decyzji gospodarczych (...) S.A. z punktu widzenia interesu ekonomicznego tej spółki, albowiem największe znaczenie ma zarząd spółki, który jest organem prowadzącym bieżące sprawy spółki, jak również reprezentującym jej interesy we wszelkich czynnościach sądowych i pozasądowych. Oskarżeni byli osobami, które posiadały uprawnienia do rozporządzania majątkiem spółki, zaciągania zobowiązań, wywołujących skutki prawne w sferze majątkowej (...) S.A.

Wbrew zarzutom adw. W. K. (1) (zarzut z pkt 3a apelacji) Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku trafnie uznał, że oskarżony K. N. (1) jako członek Rady Nadzorczej był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi. Działanie charakteryzowane jako „zajmowanie się sprawami majątkowymi” musi zawierać w sobie element samodzielności decyzyjnej. Tej samodzielności decyzyjnej nie można rozumieć – jak prezentuje to obrońca - zbyt wąsko, „zajmowanie się sprawami majątkowymi to również współrozstrzyganie w sprawach majątkowych, współdziałanie lub wpływanie na rozstrzygnięcia dotyczące mienia lub spraw majątkowych, wreszcie (…) udzielanie rady, jeżeli jest się do tego z jakiegokolwiek tytułu zobowiązanym” (wyrok SN 5/4 1933 Nr 1 K. 160). Odnosząc ten pogląd do niniejszej sprawy naturalnym jest, że skoro oskarżony K. N. (1) zasiadał w Radzie Nadzorczej (...) S.A. i akceptował uchwały zarządu (...) S.A. (a uchwała Rady Nadzorczej do nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) była niezbędna) to rzeczywiście podejmował decyzje w sprawach majątkowych (...) S.A. Innymi słowy nabycie udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. bez uchwały Rady Nadzorczej nie byłoby możliwe. Źródło obowiązku zajmowania się przez oskarżonego K. N. (1) sprawami majątkowymi (...) S.A. wynika wprost z art. 384 § 1 k.s.h. i statutu (...) S.A., w którym wskazano „ do kompetencji rady nadzorczej należy (…)wyrażenie zgody na objęcie, nabycie lub zbycie przez spółkę udziałów lub akcji w innej spółce”. Wobec tego zarzut niegospodarności postawiony oskarżonemu K. N. (1) sprowadza się do zaniechania przez niego (jako członka zarządu lub Rady Nadzorczej) obowiązku analizy uchwały zarządu (...) S.A. pod kątem zwiększenia praw i rzeczy stanowiących składniki majątku (...) S.A., eliminowania zagrożenia utraty albo zmniejszenia ich wartości. Ustalenia Sądu Okręgowego co do wypełnienia przez oskarżonego K. N. (1) znamion podmiotowych pozostają niewątpliwe (str. 112 uzasadnienia wyroku).

Stan wyższej konieczności, błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego

Za chybiony należy uznać wywód obrońcy adw. W. K. (1), co do tego, że oskarżony K. N. (1) (zarzut z pkt 3b apelacji) podejmując jako członek Rady Nadzorczej (...) S.A. (i jednocześnie prezes zarządu (...) sp z o.o., (...) sp. z o.o., oraz członek Rady Nadzorczej (...) sp. z o.o. i (...) S.A.) działał w stanie wyższej konieczności - w kolizji ciążących na nim obowiązków, o których mowa w art. 26 § 1 i § 5 k.p.k. Z istoty sfery regulacji, do której odnosi się art. 296 k.k., wynika konieczność pozostawienia podmiotom zajmującym się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą swoistej swobody, pozwalającej na podjęcie w sytuacjach ryzykownych i nietypowych decyzji lub określenia sposobu postępowania. Identyczne założenie leży u podłoża regulacji zwartych w przepisach zaliczanych do prawa gospodarczego prywatnego lub prawa handlowego (por. Piotr Kardas, Sporne problemy wykładni przestępstwa nadużycia zaufania, CzPKiNP 2006, z. 2 ISSN 1506-1817). Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie nie wyklucza się, że osoba uprawniona i zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu pozostaje w specyficznym uwikłaniu, którego istota sprowadza się do konieczności wyważenia, zwłaszcza w sytuacji działania w ramach podmiotów powiązanych, w tym grup kapitałowych. Istotnie w niniejszej sprawie (co wyżej przedstawiono) istniała grupa kapitałowa, a oskarżony K. N. (1) zajmował się sprawami majątkowymi 2 spółek zależnych i był członkiem Rad Nadzorczych dwóch takich spółek. Okolicznością, która definitywnie uniemożliwia przyjęcie jakoby K. N. (1) działał w stanie wyższej konieczności jest jednak to, że zasiadał on w organie spółki dominującej ( (...) S.A.) i właśnie jej interes jest tym wiodącym. To przede wszystkim obowiązek dbałości o interesy podmiotu dominującego w grupie kapitałowej, wymagały priorytetowej rozwagi i uwagi pod względem zasad prawidłowego gospodarowania. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że interes spółek zależnych (które w niniejszej sprawie nie zostały w jakikolwiek sposób pokrzywdzone) nie może – z samej istoty grupy kapitałowej – być nadrzędny względem interesu spółki dominującej a w takich kategoriach traktowali (...) S.A. wszyscy oskarżeni, z K. N. (1) włącznie. Jednoczesne pełnienie obowiązków w kilku spółkach wchodzących w skład grupy kapitałowej wymaga szerokiej oceny, co jest korzystne, nie może opierać się na partykularnym interesie spółek zależnych. Analiza materiału dowodowego wskazuje, że oskarżeni zgodnie podnosili, iż najważniejszym dobrem były korzyści, które miał osiągnąć (...) S.A. Wobec powyższego podnoszona w apelacji argumentacja co do kolizji dóbr nie mogła zostać uwzględniona, gdyż dobra spółek zależnych i dominującej nie pozostają w żadnych konflikcie. Przeciwnie to dobro podmiotu dominującego jest celowe. Z wyjaśnień oskarżonego K. N. (1) wynika, że operował on kategorią zysków i strat, skupiając całą swoją uwagę na tym by (...) S.A. w krótkiej perspektywie znalazł się w prospericie gospodarczej. Jego stanowisko prezentowane konsekwentnie w postępowaniach III K 104/11 i III K 182/14, podnosił „w tej konkretnej sytuacji należało ocenić interes całej grupy kapitałowej a nie poszczególnych spółek wchodzących w jej skład (…) w oparciu o zgromadzone w sprawie sprawozdania finansowe i deklaracje podatkowe dokonałem symulacji jakie oszczędności podatkowe przyniosło przesunięcie udziałów (...) i akcji (...) do (...) (k. 23613v, t. CXIX). Powyższe stwierdzenie obrazuje, że oskarżony kierował się interesem spółki dominującej nie mając wiedzy że wartość nabywanych udziałów i akcji nie odpowiada ich wartości rynkowej, a tej okoliczności nie sposób uzasadniać konfliktem interesów, gdyż z tym w niniejszej sprawie nie mieliśmy do czynienia. Całokształt okoliczności w sprawie prowadzi do wniosku, że oskarżony K. N. (1) powinien był wypełnić obowiązki racjonalnego gospodarza w stosunku do (...) S.A. a tych (z racji podjęcia uchwały za nabyciem udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. po zawyżonej cenie) nie dopełnił. To niedopełnienie w żadnej mierze nie stanowi skutku niemożności jednoczesnego wykonywania zadań członka Rady Nadzorczej (...) S.A. i członka zarządu spółek zależnych, gdyż to interes spółki dominującej powinien być wiodący, a zatem ze stanem wyższej konieczności nie mieliśmy do czynienia. Powyższe uzasadnienie odnosi się do nieuwzględnienia zarzutu z pkt I.4b adw. S. M., w którym wskazał że oskarżony I. W. (1) realizował interes grupy kapitałowej, który był zbieżny z interesem (...) S.A.

Chybiony okazał się również zarzut powoływany przez skarżących obrońców oskarżonego R. W. (1) - adw. M. S. (2) i adw. M. P. (1) - dotyczący niezastosowania przez sąd art. 28 § 1 k.k. (zarzut z pkt III apelacji). W wyniku nowelizacji art. 28 k.k. wprowadzonej nowelą z 20.02.2015 r. regulowana tym przepisem sytuacja nie dotyczy przestępstw umyślnych. (zob. Wróbel W. (red.), Zoll A. (red.): Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część I. Komentarz do art. 1-52, WK 2016 r., t. 27, 28; M. Małecki, Usprawiedliwiony błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego w świetle nowelizacji art. 28 § 1 k.k., e-CzPKiNP 2015, Nr 3, s. 17–25; Z. Jędrzejewski, Artykuł 28 § 1 KK po nowelizacji z dnia 20 lutego 2015 r., s. 25–40). O obrazie tego przepisu nie może zatem być mowy, skoro oskarżonemu R. W. (1) przypisano umyślne naruszenie art. 296 § 1 i 2 k.k. Oskarżony miał świadomość, w jakiej czynności brał udział, uczestniczył w posiedzeniach zarządu (...) S.A. W toku postępowania sądowego III K 104/11 odmówił składania wyjaśnień. Natomiast w śledztwie powoływał się wielokrotnie na własne doświadczenie, odnosił się do czynników, które w jego opinii przesądzały o rentowności transakcji nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. R. W. (1) jako członek zarządu (...) S.A. był obowiązany do zajmowania się sprawami (...) S.A. Eksponowanie w zarzucie z pkt III apelacji jakoby działał w oparciu o wiarygodne informacje co do wartości (...) sp. z o.o. i (...) S.A. są niezasadne (zbieżny zarzut postawił w apelacji adw. S. M. – pkt I.4c – wywodząc, że oskarżeni działali w oparciu o zlecone wyceny). Jak już kilkakrotnie wskazywano podczas zawierania rzeczonych umów nabycia spółek zależnych członkowie zarządu nie dysponowali żadną wyceną. Uzyskali ją dopiero w czerwcu 2002 r. Natomiast informacje jakie oskarżeni posiadali wynikały tylko ze sprawozdań księgowych, ksiąg rachunkowych. O ile ich wiarygodność nie budzi zastrzeżeń, o tyle nie sposób podzielić argumentacji apelujących jakoby dysponowanie tymi informacjami przez oskarżonego R. W. (1) pozwalało uznać, że działał pod wpływem błędu co do wystąpienia ustawowych znamion. Nie może być wątpliwości co do tego, że oskarżony głosował za podjęciem uchwał w przedmiocie nabycia spółek zależnych, bez dysponowania wiedzą co do ich rynkowej wartości a taka sytuacja nie stanowi błędu z art. 28 k.k. tylko przejaw niedopełnienia ciążącego na nim obowiązku dbałości i staranności w podejmowaniu decyzji odnośnie (...) S.A. Zarówno w rzeczywistości, w realiach tej sprawy, jak i w świadomości sprawcy to jeden i ten sam zbieżny stan oddający w jej świadomości i w rzeczywistości głosowanie za kupnem udziałów (...) i akcji (...). Oskarżony obejmował swą wolą i świadomością nie tylko same czynności wykonawcze (podjęcie uchwał o wyrażeniu zgody na zakup), ale także znaczenie każdej z uchwał. Powyższe wyklucza uznanie zasadności zarzutu apelującego, iż oskarżony działał pod wpływem błędu treści uchwał i przedsięwzięte przez niego działania wyjaśniają to bowiem w sposób oczywisty.

Znamię strony przedmiotowej art. 296 k.k. – zajmowanie się sprawami majątkowymi

Zasadniczo oskarżeni (członkowie zarządu i rady Nadzorczej (...) S.A.) nie kwestionowali tego, że zajmowali się sprawami majątkowymi (...) S.A. Wobec tego Sąd Apelacyjny - poniżej - odniesie się wyłącznie do apelacji tych spośród oskarżonych którzy temu przeczyli.

Poza sporem jest, że oskarżony R. W. (1) w okresie od 4.12.1995 r. do 15.11.2002 r. był członkiem zarządu (...) S.A. a zatem ciążył na nim obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi tej spółki. Czynność sprawcza jaka została mu przypisana (pkt XV i XVI części rozstrzygającej wyroku) polegała na tym, że nadużył udzielonych mu uprawnień, gdyż wspólnie z pozostałymi członkami zarządu (oskarżonymi J. G. (1) i I. W. (1)) jednomyślnie podjęli:

- w dniu 20.06.2002 r. uchwałę nr (...) o wyrażeniu zgody na zakup przez (...) S.A. 9000 akcji (...) S.A.

- w dniu 17.12.2001 r.: uchwałę nr (...) o wyrażeniu zgody na zakup przez (...) S.A. 364 udziałów (...) sp. z o.o. i uchwałę nr (...) o wyrażeniu zgody na zakup przez (...) S.A. 750 udziałów (...) sp. z o.o.

- w dniu 20.05.2002 r. uchwałę nr (...) o wyrażeniu zgody na zakup przez (...) S.A. 110 udziałów (...) sp. z o.o.

Sąd Okręgowy ustalił, że Zarząd (...) w osobach: J. G. (1), R. W. (1) i I. W. (1) podjął w dniu 20.06.2002 r. jednomyślnie uchwałę nr (...)o wyrażeniu zgody na zakup 9.000 akcji Spółki (...)” (str. 13-14 uzasadnienia wyroku). Powołał przy tym, że uchwała ta znajduje się na k. 10822. Apelujący podniósł, że na kartach 10833-10834 znajdują się uchwały, ale wyłącznie z podpisem prezesa zarządu J. G. (1), a to oznacza, ze oskarżony R. W. (1) nie złożył oświadczenia w przedmiocie głosowania za uchwałami zarządu w dniach 20.06.2002 r. i 17.12.2001 r., a uchwały te jako dowody z dokumentów nie dowodzą by oskarżony R. W. (1) głosował za podjęciem uchwał. Analogiczny zarzut podniósł również obrońca oskarżonego I. W. (1) adw. S. M., wskazując, że Sąd Okręgowy błędnie ustalił jakoby I. W. (1) brał udział w podjęciu ww uchwał ponieważ jego podpis nie figuruje pod protokołami posiedzeń Zarządu (...) S.A. i nie ma innego dowodu, który by przesądzał, że uczestniczył on w tych posiedzeniach (zarzut z pkt I.2a-b apelacji)

Formalnie rzeczywiście Sąd Okręgowy w nieprawidłowy i niezupełny sposób ustalając stan faktyczny nie wskazał w treści dowodów - znajdujących się na k. 10821, t. LVI (uchwała nr 1 zarządu (...) S.A. z 20.06.2002 r.) i na k. 10833, t. LVI (gdzie znajduje się uchwała nr (...)zarządu (...) S.A. z 17.12.2001 r.). Sąd I instancji powołał się wyłącznie na k. 10822 gdzie znajduje się uchwała nr 3 zarządu (...) S.A. z 20.06.2002 r.(str. 14 i 107 uzasadnienia wyroku), a o uchwale z dnia 20.05.2002 r. wspomniał jedynie na str. 108 i 114 uzasadnienia wyroku. Powyższe uchybienie ma znaczenie wyłącznie techniczne, albowiem Sąd Okręgowy podczas rozprawy w sprawie III K 182/14 w dniu 30.03.2017 r. dopuścił dowody przeprowadzone w postępowaniu III K 104/11, a Sąd ten dowody z dokumentów w postaci uchwał zarządu (...) S.A. do postępowania karnego wprowadził, czemu dał wyraz w treści uzasadnienia wyroku str. 11-12 uzasadnienia wyroku w sprawie III K 104/11). Natomiast Sąd Apelacyjny uchylając wyrok do ponownego rozpoznania w istocie umożliwił Sądowi ponownie rozpoznającemu sprawę by dowody przeprowadzone w sprawie III K 104/11 ujawnił, bez konieczności przeprowadzenia. Powyższe pozwala uznać zarzut – jakoby Sąd Okręgowy uchybił art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. – za niesłuszny.

Uznając zatem, że podstawą ustalenia stanu faktycznego stanowiły również uchwały niewymienione przez Sąd I instancji w części dot. ustaleń faktycznych, czym uchybił on treści art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., a jedynie przy ocenie dowodów stwierdzić należy, że brak podpisu oskarżonych R. W. (1) i I. W. (1) pod uchwałami zarządu nie przesądza o braku wyczerpania przez nich znamion strony przedmiotowej „zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A.”. Okoliczność ta nie może również w żadnej mierze prowadzić do wniosku wysuwanego w apelacjach adw. M. S. (2), adw. M. P. (1) (jakoby R. W. (1) nie mógł zostać uznany za podmiot czynu z art. 296 k.k.) i adw. S. M. (co do tego, by I. W. (1) uczestniczył w podejmowaniu uchwał). Po pierwsze, pod względem formalnym zgodnie z art. 19 k.s.h. złożenie podpisów przez wszystkich członków zarządu pod dokumentem wystawionym przez spółkę jest wymagane tylko w przypadku, gdy ustawa tak stanowi. Zasada reprezentacji spółki akcyjnej została uregulowana w art. 368 w zw. z art. 373 k.s.h. i stanowi, że spółkę reprezentuje oraz prowadzi jej sprawy zarząd. Jeśli zarząd jest wieloosobowy, określenie sposobu reprezentacji spółki pozostaje w gestii wspólników, którzy mogą tę kwestię uregulować w umowie bądź statucie spółki. W niniejszej sprawie zgodnie z art.11.8.8.7 uchwały zarządu co do nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. były konieczne, ponieważ stanowiły decyzje, które skutkowały powstaniem po stronie (...) S.A. zobowiązania o wartości przekraczającej 1% kapitału spółki (k. 10805, t. LVI). (...) S.A. przewiduje w art. 12, ze zarząd reprezentuje spółkę w stosunkach zewnętrznych, a do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki upoważniony jest prezes – oskarżony J. G. (1) samodzielnie lub dwaj członkowie zarządu. Podkreślić jednak należy, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do reprezentowania (...) S.A. w stosunkach zewnętrznych, a podejmowanie uchwał przez członków zarządu do takich nie należy. W tym zakresie nie sposób wywodzić – jak robią to apelujący – że uchwała do swej skuteczności wymagała złożenia podpisu przez wszystkich członków zarządu. W tym miejscu odwołać się należy do treści art. 376 k.s.h., zgodnie z którym „uchwały zarządu są protokołowane. Protokoły powinny zawierać porządek obrad, nazwiska i imiona obecnych członków zarządu, liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły podpisują obecni członkowie zarządu”. W świetle jego treści brakuje więc podstaw do przyjęcia jakoby podpis wszystkich uczestników posiedzenia zarządu był elementem konstytutywnym. Art. 376 k.s.h. określa jedynie, że na protokole zarządu powinny znaleźć się podpisy wszystkich obecnych członków zarządu (Prawo spółek w orzecznictwie Sądu Najwyższego (2011–2012), red. R. L. Kwaśnicki). Niemniej jednak oczywistym jest, że sam brak podpisu obecnych członków zarządu nie przesądza o nieważności uchwały zarządu. Podstaw do takiego twierdzenia nie daje w szczególności art. 73 § 1 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. czy też art. 78 k.c. (przywołany w treści uzasadnienia apelacji adw. M. S. (2) i adw. M. P. (1)). Warte wskazania jest również i to, że nawet brak protokołu z posiedzenia zarządu spółki akcyjnej nie przesądzałby o niepodjęciu uchwały. Powyższe wynika z tego, że uchwały zarządu są aktami wewnętrznymi spółki i do ich skuteczności - w przeciwieństwie do dokumentów podpisywanych w stosunkach zewnętrznych – nie znajdują zastosowania zasady reprezentacji z art. 368 w zw. z art. 373 k.s.h. Brak podpisów wszystkich członków zarządu w tym oskarżonych R. W. (1) i I. W. (1) (czy też złożenie podpisu przez jednego z nich jak w niniejszej sprawie – przez J. G. (1)) nie stanowi okoliczności dającej podstawy do wytoczenia powództwa o ustalenie nieważności w trybie art. 189 k.p.c. w związku z art. 58 k.c. (por. uchwała SN z 18.09.2013, III CZP 13/13).

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu adw. S. M. (z pkt I.2 apelacji) jakoby w sprawie – z powodu brak podpisu pod uchwałami oskarżonego I. W. (1) – nie było dowodów na to, że faktycznie uczestniczył on w posiedzeniach zarządu (a zatem by zajmował się sprawami majątkowymi (...) S.A.) należy wskazać, że takie dowody istnieją. Po pierwsze, w treści każdego z protokołów posiedzeń zarządu w dniach 17.12.2001 r. i 20.05.2002 r. zgodnie z art. 376 k.s.h. wskazano członków zarządu, którzy się stawili wymieniając jednoznacznie oskarżonych J. G. (1), R. W. (1) oraz I. W. (1) (k. 10821, 10833, t. LVI). Po drugie, z treści uchwał wynika, że zostały one podjęte jednomyślnie – zasadniczo gdyby oskarżeni wykazali zdania rozbieżne protokół powinien to odzwierciedlać. Po trzecie, dowody z dokumentów w postaci protokołu uchwał, którymi sądy w niniejszej sprawie dysponowały podlegają ocenie jak dokumenty i korzystają w postępowaniu karnym z domniemania przewidzianego w art. 245 k.p.c. Zarząd – oskarżeni jako członkowie – w okresie od podjęcia uchwał (od 2001 r. do końca istnienia (...) S.A. (do 2004 r.) nie podjął uchwał o sprostowaniu tych protokołów. Obecnie Sąd Apelacyjny nie znajduje żadnych podstaw by wysuwana argumentacja jakoby protokoły te nie odzwierciedlały osób rzeczywiście uczestniczących w posiedzeniach zarządu. (...) S.A. Po czwarte zakres ujawnionych treści protokołów posiedzeń zarządu koresponduje z wyjaśnieniami oskarżonych. Otóż oskarżony J. G. (1) składając wyjaśnienia w toku sprawy III K 104/11 przyznał, że cały zarząd (...) S.A. jednomyślnie podjął uchwały o zakupie udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. (k. 21802v, t. CX). Oskarżony R. W. (1) w toku sprawy III K 104/11 zasłaniał się niepamięcią co do tego, by uczestniczył w posiedzeniach zarządu, ale tego nie negował. Natomiast I. W. (1) jednoznacznie w sprawie III K 104/11 podnosił, że każdy z członków zarządu miał odpowiednie kwalifikacje by podjąć uchwały, zakup był zgodny ze strategia (...) S.A. (k. 7865, t. CX). Dopiero w postępowaniu o sygn. akt III K 182/14 oskarżeni I. W. (1) i R. W. (1) niezasadnie kwestionowali swój udział w posiedzeniach zarządu (...) S.A. Dowody w postaci protokołów posiedzeń nie pozostawiają w tym zakresie żadnych wątpliwości.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu z pkt I.3 apelacji adw. S. M. jakoby podjęcie uchwał przez oskarżonych – członków zarządu (...) S.A. - doprowadziło do zawarcia umów nabycia akcji (...) S.A. i udziałów (...) sp. z o.o. gdyż uchwała zarządu nie miała żadnego znaczenia dla ważności umów. Podnieść należy, że uchwały zarządu (...) S.A. w procesie nabycia spółek zależnych stanowiły element wyjściowy i konieczny. Jak już wyżej wskazano normatywny obowiązek podjęcia takiej uchwały wynika z art. 371 § 1 k.s.h. oraz art. 11.8.8.7. statutu (...) S.A. (cytowanego wyżej). Uchwały zarządu spółki akcyjnej są w modelu kodeksowym wyłącznym sposobem prowadzenia spraw spółki. Mają one charakter czynności faktycznej, gdyż są podejmowane w ramach prowadzenia spraw spółki. Jak słusznie wskazał adw. S. M. na gruncie kodeksu spółek handlowych nabycie udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. do swej skuteczności nie wymagało podjęcia uchwał przez zarząd (...) S.A., choć statut wymóg taki wprowadzał, nie przewidując żadnych konsekwencji co do ewentualnego uchybienia w tym zakresie. Innymi słowy zawarcie umowy sprzedaży udziałów i akcji (bez uprzedniego podjęcia uchwał) i tak byłoby skuteczne i nie podlegało rygorowi nieważności. Wynika to z treści art. 17 § 1 k.s.h., który przewiduje, że nieważna jest czynność prawna spółki tylko wtedy, gdy wymóg uchwały wynika z ustawy. Skutki dokonania czynności prawnej bez zgody właściwego organu w przypadku, w którym wymóg uzyskania takiej zgody wynika ze statutu, określa art. 17 § 3 k.s.h. Czynność prawna jest ważna, natomiast członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność wobec spółki z tytułu naruszenia statutu. W tym zakresie zakres normowania na gruncie ksh i k.k. pozostaje rozłączny. Ponieważ w kodeksie handlowym ta odpowiedzialność może mieć charakter korporacyjny (polega na odwołaniu członka zarządu ze składu zarządu) lub odszkodowawczy (art. 483 § 1 k.s.h.). natomiast w kodeksie karnym - na gruncie art. 296 k.k. – irrelewantne pozostaje znaczenie uchwały zarządu lub rady nadzorczej spółki, gdyż kluczowe pozostaje na ile podejmujący taką uchwałę członkowie organów zrealizowali znamiona nadużycia zaufania. Powyższe prowadzi do wniosku, że sama okoliczność, jakoby uchwały zarządu miały charakter fakultatywny, przewidziany wyłącznie statutem (...) S.A. nie zwalnia oskarżonych od odpowiedzialności, ponieważ jak już wyżej wskazano, na gruncie art. 296 k.k. każde przedsięwzięcie działań (w tym nawet podjęcie uchwały fakultatywnej, dot. tylko wewnętrznej regulacji spraw spółki), które przyczynia się do wyrządzenia szkody prowadząc do sfinalizowania transakcji wyczerpuje znamiona przestępstwa.

Ad. strony podmiotowej oskarżonych – działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej

Sąd Okręgowy lakonicznie odniósł się do zamiaru, z jakim działali oskarżeni skupiając się przede wszystkim na wykazaniu, tego że działali oni wspólnie i w porozumieniu mając zamiar wyrządzenia (...) S.A. szkody majątkowej i eksponując to, że działania te przedsięwzięli w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (str. 107, 118, 126, 128 uzasadnienia wyroku). Ustalenie to kwestionowane było w apelacjach:

- adw. M. S. (2), adw. M. P. (1) – którzy podnosili, że z materiału dowodowego nie wynika, by oskarżony R. W. (1) (mimo ustalenia Sądu I instancji, że działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) jakąkolwiek korzyść osiągnął (zarzut z pkt II.2 apelacji)

- adw. W. K. (1) – który zarzucił naruszenie art. 14 § 1 k.k. albowiem w akcie oskarżenia oskarżonemu K. N. (1) zarzucono działania wspólnie i w porozumieniu z A. K. (1) i W. D., a Sąd Okręgowy przypisał mu działanie wspólnie i w porozumieniu z T. M. (1), J. W. (1), I. W. (1), co doprowadziło do naruszenia art. 399 k.p.k. w zakresie czynów przypisanych w pkt I-IV części rozstrzygającej wyroku (zarzut z pkt Ic apelacji)

- adw. S. M. – który zarzucił, że żaden dowód i uzasadnienie wyroku nie wskazuje jaką korzyść oskarżeni mieliby osiągnąć, kto byłby jej beneficjentem (zarzut z pkt I.1c apelacji) oraz twierdził, że z materiału dowodowego wynika, że zamiar oskarżonego obejmował działanie w najlepszym interesie (...) S.A. (zarzut z pkt I.4 apelacji)

Na gruncie wyżej przedstawionych rozważań co do znamion strony przedmiotowej art. 296 k.k., czynność sprawcza oskarżonych – członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. polegająca na nadużyciu uprawnień – w niniejszej sprawie przybierała formę jednomyślnych uchwał obu wyżej wskazanych organów spółki, zmaterializowała się w kaskadowej decyzji menedżerskiej. Na pierwszym poziomie (zarządczym) podjął ją zarząd (...) S.A. (oskarżeni J. G. (1), R. W. (1) i I. W. (1)) a na drugim poziomie tzw. nadzorczym – Rada Nadzorcza (...) S.A. (w skład której wchodził m.in. oskarżony K. N. (1)). Uchwały, które podejmowali oskarżeni są efektem zachowania się świadomego, były to nielosowe oświadczenia woli, jak wskazywali sami oskarżeni jednego z wielu możliwych sposobów zachowania. Uchwały te, podejmowane jednomyślnie dostatecznie wyrażały motywacje i cele działań przedsiębranych przez oskarżonych. Każdy z oskarżonych wskazywał, że brał pod uwagę informacje, jakimi dysponował zarząd i o ile – co jest niewątpliwe – nie zlecono podmiotowi trzeciemu wyceny – o tyle te analizy, skrupulatność działań zarządu (...) S.A. oraz Rady Nadzorczej tej spółki, ale również właściwości osobiste oskarżonych (wszyscy posiadają wyższe wykształcenie ekonomiczne, pracowali w instytucjach finansowych) pozwalają wywodzić, że działali oni z zamiarem bezpośrednim. Etapy poprzedzające podjęcie uchwał, ale również powoływanie się przez oskarżonych na to, ze dysponowali sprawozdaniami finansowymi, posiadali informacje od zarządu (...) i (...) przeczy temu by działali z zamiarem ewentualnym, czy też nieumyślnie. Oskarżeni jako osoby doświadczone w ekonomii posiadali wystarczający zasób wiedzy, na jaki powoływali się w chwili podjęcia decyzji.

Odnośnie kwestionowania przez apelujących tego, by oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej należy wskazać, że korzyść majątkowa – zgodnie z art. 115 § 4 kk - może oznaczać korzyść zarówno dla siebie jak i dla kogo innego. W przedmiotowej sprawie (wbrew zarzutom adw. S. M.) Sąd I instancji wskazał wprost, że beneficjentem korzyści majątkowej był oskarżony A. K. (1) (str. 136 uzasadnienia wyroku). Sąd Apelacyjny nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, który na str. 27 uzasadnienia wyroku przyjął „Pod przykrywką obrotu akcjami na rynku finansowym osiągnęli znaczną korzyść finansową kosztem spółki (...)”. Niemniej jednak należy wskazać, że realizacja znamion czynu z art. 296 § 2 k.k. nie wymaga tego, by sprawca osiągnął korzyść sam dla siebie. W związku ze znamieniem zaostrzającym odpowiedzialność karną zastrzec należy, że może być to również korzyść potencjalnie uzyskana przez osobę trzecią, która co ważne na gruncie niniejszej sprawy nie musi wcale ponosić odpowiedzialności karnej w związku z badanym stanem faktycznym. Wskazanie przez Sąd I instancji jakoby oskarżeni osiągnęli korzyści, nie było przedmiotem aktu oskarżenia co do J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1), którym nie postawiono zarzutu z art. 299 k.k. Powyższe prowadzi do wniosku, że - wbrew zarzutowi adw. M. S. (2), adw. M. P. (1) – Sąd Okręgowy nie ustalił by korzyść osiągnął oskarżony R. W. (1), to jednak nie przeczy temu by ustalić, że oskarżeni głosując jednomyślnie za podjęciem uchwał w przedmiocie nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Podkreślić należy, że na płaszczyźnie podmiotowej nie mamy do czynienia z automatyzmem jakoby skoro oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to którykolwiek z nich korzyść taką musiał osiągnąć (por. wyrok SN z 26.02.2019 r., IV KK 406/18). Z poglądów wyrażanych od lat w doktrynie i judykaturze, wynika, że znamię działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przy przestępstwie nadużycia zaufania ma charakter szczególny i najczęściej sprowadza się do tego, że korzyść tę nie uzyskują oskarżeni. Analiza materiału dowodowego – wyjaśnień oskarżonych – wielokrotnie odnoszących się do kwestii szczegółowych rzekomych korzyści jakie miał uzyskać (...) S.A. (podejmujących problematykę specjalistyczną – efekt synergii, dyskonto, przepływy kapitałowo-pieniężne) prowadzi do ustalenia, że zachowanie oskarżonych nakierowane było na to, aby poprzez celowe nadużycie uprawnień, których zamierzonym skutkiem było wyrządzenie szkody majątkowej, doprowadzić do osiągnięcia pierwotnie zamierzonego, docelowe skutku (celu) – korzyści majątkowej.

Intencjonalność działania oskarżonych była skierowana na uzyskanie korzyści majątkowej. Podnosili oni (oskarżony J. G. (1), K. N. (1), I. W. (1)), że beneficjentem tej korzyści miała być spółka (...) (która miała w wyniku nabycia udziałów (...) i akcji (...)) zyskać na optymalizacji majątkowej, korzystać z marży odsetkowej, poszerzać rynek finansowo-pieniężny. Żaden z oskarżonych – mimo takiej prawnej możliwości nie głosował przeciwko uchwale o wyrażeniu zgody na nabycie spółek zależnych - to wyraża niewątpliwe działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Do korzyści tej oskarżeni wielokrotnie się odnosili. Z materiału dowodowego wynika, że oskarżeni przejawiali ponadstandardową wiarę w to, że zawarte przez (...) S.A. umowy nabycia udziałów (...) o akcji (...) jest dla tego podmiotu optymalne. Oskarżony J. G. (1) twierdził „ustalona cena za udziały (...) mieściła się w granicach wyceny z punktu widzenia korzyści (...) (…) nabycia (...) i AutoInterent [jako prezes zarządu (...) S.A.] dokonałem w przeświadczeniu, że jest to transakcja korzystna dla (...), pozwalała na rozwój i osiągnięcie istotnych korzyści, zachowanie istotnego źródła przychodu i klienteli zawiązanych z dystrybucją produktów finansowych” (k. 23209, t. CXVII). W podobny sposób wypowiadał się oskarżony T. M. (1), który twierdził „nie ucierpiała spółka (...) realizująca w latach 2001, 2002 zyski, nie ucierpieli wierzyciele spółki (...), nie ucierpiał Skarb Państwa, ZUS, nie ucierpieli pracownicy (...) (k. 23393v, t. CXVIII). O ile zatem oskarżeni nie osiągnęli fizycznie korzyści majątkowej, o tyle ich działanie było nastawione na jej przysporzenie (...) S.A. Inną kwestią jest natomiast to, że zakup udziałów (...) i akcji (...) korzyści po stronie oskarżonych przysporzył w momencie zawierania spornych transakcji jakie spółka (...) S.A. zawarła, które to korzyści finalnie – po przeprowadzeniu wszystkich transakcji nie urzeczywistniły się w szkodzie po stronie (...) S.A. Kierunkowość działania oskarżonych (w celu osiągnięcia korzyści majątkowych) przejawia się jeszcze w całym zespole zachowań ustalonych przez Sąd Okręgowy. Jak słusznie podniósł Sąd I instancji żaden z oskarżonych nie sprzeciwił się podjęciu uchwał. Nie sprawdził statusu prawnego kwestionowanych transakcji, nie zwrócił się do podmiotów profesjonalnych z prośbą o wycenę wartości, nie dokonał zmian w zapisie umowy. Trzeba mieć jednakże na względzie, iż dla przyjęcia odpowiedzialności z art. 296 k.k. koniecznym było przede wszystkim poczynienie tych ustaleń, na których skupił się sąd I instancji. Ogniskowanie uwagi na drugorzędnej w istocie kwestii jaką jest fakt braku uzyskania korzyści przez oskarżonych członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A., nie ma znaczenia kluczowego dla przypisania sprawstwa oskarżonym. Fakt wystąpienia korzyści majątkowej w następstwie transakcji sprzedaży udziałów (...) i akcji (...) po stronie spółek zależnych jest niewątpliwy w świetle zasad doświadczenia życiowego. Wszak różnica pomiędzy ustaloną ceną nabycia rzeczonych ruchomości, a ceną rynkową jest oczywista. Kwota ta stanowiła dla udziałowców (...) i akcjonariuszy (...) (jako sprzedających) niezaprzeczalny zysk w ujęciu czysto biznesowym. Co więcej, wszyscy oskarżeni byli świadomi nie tylko swoich praw i obowiązków wobec reprezentowanej przez siebie spółki, a także potrzebę podejmowania ze szczególną starannością we wszelkich działań gospodarczych na rzecz (...) S.A., lecz także tego, że od takich działań nie zwalnia ich zaangażowanie oskarżonego prokurenta oskarżonego A. K. (1), czy też pełnomocnika C. K., jak również podejmowanie przez oskarżonych kolegialnie i jednogłośnie.

Działanie przez oskarżonych wspólnie i w porozumieniu

Redakcja zarzutów aktu oskarżenia (zarzuty działania oskarżonego K. N. (1) wspólnie i w porozumieniu z C. K., J. G. (1) i innymi osobami pkt I; z J. G. (1) i innymi osobami pkt II; z innymi osobami pkt III), z A. K. (1) pkt IV) wbrew zarzutom apelacji adw. W. K. (1) (zarzut z pkt Ic apelacji) umożliwiała Sądowi Okręgowemu doprecyzowanie w opisach czynów przypisanych oskarżonym danych personalnych oskarżonych poprzez ich wskazanie (tak w pkt I, II, III i IV części rozstrzygającej wyroku). Wynika to chociażby z kierunku apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonych od pierwszego zapadłego w tej sprawie wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt III K 104/11. Tym samym Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy art. 14 k.k. i art. 399 k.p.k. jak wskazano w apelacji. Sąd Apelacyjny podziela ustalenie Sądu I instancji, co do uznania, że oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu, choć krytycznie odnosi się do braku wyczerpującego uzasadnienia tegoż elementu w treści uzasadnienia, w którym to Sąd I instancji odniósł się do wspólnego działania jedynie na gruncie art. 299 k.k. (str. 128 uzasadnienia wyroku).

Współsprawstwo oskarżonych ma charakter oczywisty, gdyż każdy z nich zarówno w toku postępowania III K 104/11 jak i III K 182/14 podnosił, że plan nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. został wykreowany już w 2000 r. i każde działania przedsięwzięte od tego momentu do okresu objętego aktem oskarżenia (do czerwca 2002 r.) uzasadniane było wykonaniem wcześniejszej decyzji. Pierwszym istotnym przejawem działania przez oskarżonych wspólnie i w porozumieniu było zawarcie formalnego porozumienia w dniu 19 czerwca 2000 roku we W. pomiędzy udziałowcami (...) ( W. (...), W. J., K. K. i G. M.) a (...) reprezentowaną przez J. G., W. B., R. W. oraz I. W.. Na jego podstawie udziałowcy (...) oświadczyli, iż zamierzają zbyć co najmniej 51% udziałów spółki na rzecz inwestora ( (...)), który wyraził wolę zakupu co najmniej 51% udziałów w (...) samodzielnie lub przez podmioty powiązane z nim kapitałowo. Inwestor ( (...) S.A.) upoważnił wówczas do działania w ramach planowanych transakcji Kancelarię (...), a strony zobowiązały się do braku kontaktu w sprawie realizacji porozumienia z innymi podmiotami niż inwestor i jego pełnomocnik. Okoliczności te prawidłowo ustalił Sąd I instancji (str. 5 uzasadnienia wyroku). Wykonanie owego porozumienia zmaterializowało się w szeregu uchwał (członków zarządu (...) S.A. i Rady Nadzorczej), w przedmiocie wyrażenia zgody na nabycie udziałów (...) i akcji (...). Kluczowe znaczenie – na gruncie kwestionowania przez oskarżonych działania wspólnie i w porozumieniu – ma to, że treść porozumienia wyżej wymienionego wprost odzwierciedlała dalsze zachowania oskarżonych:

- to, że transakcje nabycia udziałów (...) i akcji (...) przeprowadzano przy udziale Kancelarii (...) (prowadzonej przez oskarżonego A. K. (1), który jednocześnie do 25 maja 2002 roku był właścicielem (...)) – tym samym oskarżony A. K. (1) od 2000 r. miał realny wpływ na podejmowane w (...) S.A. decyzję, gdyż spółkę tę pod względem prawnym prowadził

-to, że uchwały zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. zapadały wyłącznie jednomyślnie, nigdy przez żadnego z oskarżonych nie były kwestionowane, tak na poziomie ich podejmowania, jak również wykonania.

Oskarżeni w toku wyjaśnień (w tym szczególnie K. N. (1), T. M. (1) i A. K. (1)) kwestionowali jakoby działali w porozumieniu. Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę również na to, że oskarżony A. K. (1) zasłaniał się brakiem znajomości z pozostałymi oskarżonymi. Niemniej jednak podkreślić należy, że okoliczność czy wszystkie osoby działające wspólnie i w porozumieniu znają się, czy też nie – ma znaczenie irrelewantne. Fragmentarycznie odniósł się do tego Sąd Okręgowy na str. 128 uzasadnienia wyroku. Podkreślić należy, że o porozumieniu między oskarżonymi przesądza nie tylko zawarcie porozumienia z 19 czerwca 2000 r., ale też podejmowanie jednomyślnie uchwał aż do czerwca 2002 r. Na gruncie zasad logiki oraz w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego należało przyjąć, że oskarżeni realizowali plan nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. całkowicie abstrahując od ich rynkowej wartości. Realizowali oni wspólny, z góry powzięty zamiar popełnienia przestępstwa, związanego z zawieranymi transakcjami. Nie przekracza granic oceny swobodnej pogląd, iż niektórzy z oskarżonych mogli się nie znać osobiście, nie wchodzić w relacje personalne jednakże ich wspólnie przedsięwzięte działania wypełniły realizację znamienia czynności czasownikowej z art. 296 k.k. Wiadomym jest, że w sytuacji gdy oskarżeni zasiadali w różnych organach spółki (...) S.A. (w zarządzie, Radzie Nadzorczej), czy też pełnili rolę prokurenta (...) S.A. (tak oskarżony T. M. (1)) bądź byli akcjonariuszami spółek zależnych, wykorzystanych do popełnienia przestępstwa (tak oskarżeni A. K. (1) i C. K.) to mogli nie nawiązywać bliższych relacji, bądź w ogóle się nie znać. Niemniej jednak ścisłe powiązanie pomiędzy niektórymi z nich (oceniane przez pryzmat kluczowych jednomyślnych uchwał podejmowanych przez oskarżonych zasiadających w organach (...) S.A.) stanowiło punkt wyjścia do porozumienia, w jakim pozostawali oskarżeni znajdujący się formalnie poza strukturą (...) S.A. z oskarżonym K. N. (1). To właśnie ten oskarżony łączył w swoisty sposób oskarżonych zajmujących się sprawami majątkowymi (...) S.A. (z racji zasiadania w zarządzie i Radzie Nadzorczej (...) S.A. ) z oskarżonymi znajdującymi się poza tą spółką (A. K. (1), T. M. (1), C. K.). Z jednomyślności podejmowanych uchwał wynika to porozumienie i działanie wspólne, albowiem jak wskazano w pierwszej części uzasadnienia współpraca między zarządem i Radą Nadzorczą (...) S.A. przebiegała modelowo. W kodeksowy sposób oba te organy spółki podejmowany niezależne decyzje (materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie by Rada Nadzorcza wpływała na decyzje kolegialne zarządu (...)), które następnie w ściśle określony sposób (przewidziany już w porozumieniu z 19 czerwca 2000 r. były realizowane przy wykorzystaniu pozycji w (...) A. K. (1), który był również członkiem zarządu wraz z T. M. (1) (...)). W tym miejscu ponownie podkreślić należy, że członkowie Rady Nadzorczej (...) S.A. (niebędący w niniejszej sprawie oskarżonymi, a zatem miarodajni dowodowo) – świadkowie E. B. (1) i M. L. (2) - zbieżnie twierdziły, że obrady każdego z organów (...) S.A. przebiegały kodeksowo, a żaden z ich członków nie wyrażał zdania odrębnego. Przeciwnie mówili oni jednym głosem. Analogicznie wypowiedziała się główna księgowa (...) S.A. F. L. (2) wskazując, że biorąc udział w posiedzeniach zarządu członkowie omawiali wspólnie sprawy i zawsze podejmowali jednomyślnie decyzje, będąc pewnymi że są one prawidłowe i co ważne korzystne dla (...) S.A. (k. 21484v, t. CVIII). Jednocześnie oczywiste jest, że w zakresie swoich uprawnień oskarżeni J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1) i K. N. (1) współpracowali w sposób najściślejszy – podjęli kluczowe uchwały, których wykonanie wyrządziło (...) S.A. szkodę. Niemniej jednak, gdyby nie działanie pozostałych oskarżonych – T. M. (1), A. K. (1) i C. K. – do wyrządzenia tej szkody nigdy by nie doszło. Ustalenie działania wspólnie i w porozumieniu wynika zatem również z tego, że Rada Nadzorcza (...) S.A. nigdy nie wywierała nacisku na zarząd i odwrotnie zarząd nie wpływał na działanie Rady Nadzorczej (...) S.A. W efekcie nawet najbardziej „odważne” pomysły okazały się akceptowalne i wykonalne. Przecież, co należy podkreślić z całą mocą, umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...)., na co oskarżeni wielokrotnie się powoływali, były konsultowane z szerokim gremium osób decyzyjnych w (...) S.A. i pomijając brak przeprowadzenia na etapie negocjacji wyceny tych ruchomości, były ukierunkowana na skutek w postaci uzyskania przez (...) S.A. korzyści majątkowych. Każdy z oskarżonych posiadał doświadczenie ekonomiczne, na które wielokrotnie w toku obu dotychczasowych postępowań się powoływali, z pełną aprobatą podejmowali strategiczne decyzje i każdorazowo wywodzili, że były one prawidłowe. Żaden z nich ich nie zakwestionował, co argumentowali tym, że ścisła współpraca (...) sp. z o.o. i (...) S.A., powodowała, że wszyscy członkowie zarządu posiadali pełną wiedzę na temat wyników finansowych tej pierwszej spółki, a to zwalniało ich z konieczności uzyskania wyceny udziałów (...) i powodowało, że samodzielnie byli w stanie oszacować rynkową wartość udziałów (...) (tak wyjaśnienia K. N. (1), k. 20557, t. CIV).

Oskarżony J. G. (1) wyjaśnił „potwierdzam fakt dokonywania płatności cen (...) za kupione udziały (...) w okresie pełnienia przeze mnie funkcji w zarządzie. Przy podejmowaniu decyzji o zakupie udziałów oraz przy jej realizacji działałem we współudziale wyłącznie z osobami wchodzącymi w skład organów (...) tj. z oskarżonym W., W. oraz z członkami Rady Nadzorczej, oskarżonym N., M. L. (2), E. P., W. B. (1) i E. B. (2). Było to działanie wyłącznie w ramach procedur obowiązujących w spółce. Chodzi o podjęcie uchwał zarządu i uzyskanie akceptacji Rady Nadzorczej (…) na transakcje zgodę wyraziły wszystkie organy spółki i były one akceptowane przez jej właściciela. Podejmując decyzję o nabyciu przez (...) spółki (...) miałem na uwadze interes spółki (...), zachowanie istotnego źródła przychodów i możliwości dalszego rozwoju” (k. 20878, t. CV). Oskarżony J. G. (1) wskazał „zarząd zdając sobie sprawę z faktu, że (...) nie osiągnął jeszcze pełnej sprawności operacyjnej i mając nadzieję, że fakt ten umożliwi nabycie udziałów spółki po atrakcyjnej cenie zarekomendował przewodniczącemu Rady Nadzorczej [K. N. (1)] wyrażenie zgody na podjęcie negocjacji w sprawie zakupu kontrolnego pakietu udziałów (...). Ostatecznie (...) takiej zgody nie otrzymał, ale właściciel (...) S.A. firma (...) sama podjęła decyzje o zakupie od dotychczasowych właścicieli docelowo 100% posiadanych przez nich udziałów. Fakt posiadania kontrolnego pakietu udziałów w spółce (...) przez firmę będącą jednocześnie właścicielem (...) S.A. był do pewnego momentu traktowany, jako gwarancja trwałości współpracy między (...) i (...) (k. 20879, t. CV). Z powyższych wyjaśnień wynika świadomość członków zarządu co do wątpliwej sprawności operacyjnej (...), co zapewne miało przełożenie na cenę jej udziałów, ale również konsekwentne i celowe wyrażenie przez członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) zgody na to, by udziały te od (...) odkupiły w pierwszej kolejności (...) i (...) a dopiero później (...) S.A. Oskarżony J. G. (1) twierdził „zarząd (...) zdawał sobie sprawę, że w związku z planowanymi dużymi zyskami w kolejnych latach działalności i wynikającymi z nich obowiązkami podatkowymi będzie można wykorzystać planowaną fuzję (...) S.A. z (...) do legalnego zmniejszenia obciążeń podatkowych, a oszczędności z tego tytułu będą miały wartość wielu milionów” (k. 20879v, t. CV).

Nie bez znaczenia są wyjaśnienia I. W. (1), który w toku postępowania III K 104/11 wskazał „mój udział w zakupie (...) był zwyczajowo związany z udziałem w zarządzie spółki. Miałem znać transakcję, rozumieć jej sens biznesowy i decydować o zakupie lub nie zakupieniu. Ja znałem kwotę zakupu, ale nie uczestniczyłem w negocjacjach. Ja nie miałem wpływu na ustalenie wysokości tej ceny (…) dokonaliśmy wewnętrznej wyceny potwierdzającej zasadność ceny transakcji do czego posiadaliśmy odpowiednie kompetencje i kwalifikacje. Współuczestniczyłem w tych czynnościach dokonania wewnętrznej wyceny z osobami z zarządu, głównie z panem G.. Zarząd posiadał wszelkie zgody wynikające ze statutu i k.s.h. na dokonanie tej transakcji a to zgodę Rady Nadzorczej (k. 20915-20915v, t. CV). Ten kierunek argumentacji oskarżony I. W. (1) podtrzymywał również w toku kolejnych wyjaśnień „jeżeli chodzi o cenę (...) to dokonaliśmy wewnętrznej wyceny tego przedsiębiorstwa na podstawie naszej wiedzy z zakresu obecnego i przyszłego stanu rynku finansowego, umów jakie mieliśmy zawarte z bankami oraz przekonania, że taki podmiot jak (...) prędzej czy później trafi do dużej grupy finansowej (…) odnośnie (...) również dokonaliśmy wewnętrznej wyceny na podstawie naszej wiedzy dotyczącej tego jak usługi finansowe będą sprzedawane w sieci (…) niezależnie od wyceny (...) my mieliśmy przekonanie, że transakcje są zasadne (k. 20958, t. CVI). Z powyższego wynika współsprawstwo oskarżonych.

Wskazując, jako warunek przyjęcia współsprawstwa, którego istota sprowadza się do wspólnego wykonania czynu zabronionego przez kilku uczestników przestępczego porozumienia i objęcia świadomością realizacji całości określonego czynu, w ramach przyjętego podziału ról, decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami ( comini auxilio) w ramach wspólnego porozumienia ( comuni consilio). Co istotne, decydujące o owym celu i podziale ról porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, co oznacza, że może być ono nawet dorozumiane, czyli nastąpić per facta concludentia (wyrok SN z dnia 29 czerwca 2006 r. V KK 391/05 OSNwSK 2006/1/1289). Podejmowane przez oskarżonych jednomyślne uchwały organów kolegialnych z jednej strony kierują uwagę na indywidualny charakter odpowiedzialności karnej, a z drugiej na zbiorowy kontekst działania przy podejmowaniu jednostkowych aktów zarządu i Rady Nadzorczej (...). Niewątpliwie jednogłośne przyjęcie „przestępczych uchwał” przez oskarżonych członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. zostaje w oczywisty sposób zrealizowana przesłanka przedmiotowa – wspólne popełnienie określonego czynu (wspólne popełnienie). Konkluzja ta wynika z samej istoty każdej uchwały organu spółki, która jest efektem zbiorowego działania. W tym zakresie w jednoznaczny sposób należy stwierdzić, że współsprawstwo zachodzi po stronie oskarżonego A. K. (1), T. M. (1) i C. K., którzy byli reprezentantami stron umów nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. z (...) S.A. Znamienne były te wyjaśnienia oskarżonego A. K. (1), w których podniósł, że wobec planowanej sprzedaży pakietu większościowego nie było sensu ekonomicznego, aby pozostali akcjonariusze pozostali w posiadaniu swoich akcji, zatem sprzedaż ich akcji była oczywista. Niemniej jednak to właśnie z tych wyjaśnień wynika, że oskarżeni od początku wspólnie realizowali zamiar, a żaden z nich nie od niego nie odstąpił. Jednakże J. G. (1), K. N. (1) i T. M. (1) nie chcieli, aby pracownicy (...) dowiedzieli się, że byli stroną transakcji. Pojawiła się wobec tego propozycja sprzedaży przez pośrednika, tj. firmę (...). Prezes zarządu (...) (L. K. (1)) zażądała za tę usługę 10% wartości całej transakcji (k. 18719-18733).

Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że co prawda oskarżony T. M. (1) przeczył jakoby poza podpisaniem jako prokurent (...) S.A. umów nabycia udziałów (...) sp. z o.o. w dniu 27.12.2001 r. współpracował ze współoskarżonymi, niemniej jednak z wyjaśnień oskarżonego I. W. (1) wynika „jeśli chodzi o spółkę (...) to moja wiedza wynikała z bliskich relacji z osobami zarządzającymi tą spółką na przykład z T. M. (1), który pełnił funkcje w (...) i w (...) (k. 20959, t. CVI). Dalej oskarżony I. W. (1) przyznał „najbliżej tych spraw [wyceny AutoInternet] był prezes G. i on prowadził negocjacje z ramienia spółki (...) (…) wielokrotnie na ten temat jako zarząd wymienialiśmy nasze poglądy” (k. 20960, t. CVI). I. W. (1) wskazał „w momencie gdy podejmowaliśmy decyzje o zakupie udziałów (...) w grudniu 2001 r. nie posiadałem żadnych informacji o tym, że będzie to inny zbywca niż spółka (...). O tym, że udziały w (...) będzie posiadał (...) dowiedziałem się na posiedzeniu Rady Nadzorczej (...) (…) wiedziałem, że transakcja nabycia od osoby fizycznej a następnie odkupienie tych udziałów przez (...) od (...) wygeneruje nadzwyczajny zysk” (k. 20962, t. CVI). Powyższe dowodzi współpracy oskarżonych ze sobą i tego, że omawiali oni kwestie nabycia udziałów (...) i akcji (...), ale również obrazuje, że dysponowali oni wiedzą kto, od kogo i w jakim zakresie będzie stroną transakcji, a mimo tego (dostrzegalnego konfliktu, świadomości że akcjonariuszem jest prokurent) nie odstąpili od zawarcia umowy tym bardziej, że oskarżony I. W. (1) wyjaśnił „w wielu przypadkach propozycje Rady Nadzorczej (...) nie spotykały się z aprobatą zarządu. Mogły być korzystne dla grupy finansowej lub dla właścicieli (...), ale niekonieczne dla (...) jako spółki” (k. 20962v, t. CVI).

Bez znaczenia na gruncie konstrukcji współsprawstwa jest również i to, na co zwracał uwagę oskarżony A. K. (1): „W. znam wyłącznie jako członka zarządu (...) S.A. Rozmawialiśmy w sumie kilka razy w życiu. Mogę zatem powiedzieć, że go praktycznie nie znam” (k. 20914, t. CV). Oskarżony I. W. (1) odnosząc się do znajomości z A. K. (1) wyjaśnił „z K. widziałem się chyba raz w 2000 r. a potem chyba raz w czasie naszej pracy” (k. 20960v, t. CVI). Należy wskazać, że oskarżony A. K. (1) pozostawał w ścisłej współpracy z K. N. (1) i ten fakt wystarczy do przyjęcia, że działał we współpracy z nim, gdyż wyjaśnił w toku sprawy III K 104/11 „z N. łączą mnie włącznie relacje służbowe. Działania i transakcje N. mieściły się zawsze w jego kompetencjach i nie widziałem żadnej potrzeby ingerowania w te działania. Ja nie ingerowałem w te działania. Nie miałem żadnych zastrzeżeń do działalności i fachowości pana N. (…) mam wiedzę, że akcjonariusze (...) nie mieli żadnych zastrzeżeń do stanu spółki, w jakim ją nabyli ani do działalności organów spółek nabytych czyli (...), (...) i (...) (k. 20912-20912v, t. CV). Odniesienie się przez oskarżonego A. K. (1) do kompetencji K. N. (1) pokazuje jego wiedzę i świadomość co do działań przedsiębranych przez tego ostatniego, a ich akceptacja dowodzi porozumienia.

Powyższemu założeniu nie przeczą twierdzenia świadka E. B. (1) (członka Rady Nadzorczej (...) S.A.), która wskazała „jako członek Rady Nadzorczej mogę stwierdzić, że zarząd w składzie (...), R. W. (1) i I. W. (1) charakteryzował się wysoką wiedzą o znajomością branży, w której działał (...), umiejętnością zarządzania i rozwijania działalności tego podmiotu” (k. 21355, CVII). Zeznania te obrazują wzajemną akceptację działań oskarżonych i ich bezkrytyczne poleganie na swojej wiedzy.

Wypełnienie drugiej z przesłanek współsprawstwa – istnienie porozumienia (przesłanka podmiotowa) – między głosującymi w niniejszej sprawie też było oczywiste. Oskarżeni jednoznacznie wskazywali, że opierali swoje głosowanie za uchwałą kierując się dbałością o interes (...) S.A., darząc zaufaniem wiedzę, którą dysponowali. Ta przestępcza zmowa oskarżonych (w przypadku członków organów spółek (...) S.A.) wynika z ich wyjaśnień, cytowanych wcześniej. Nie jest też tak, by w sytuacji gdy oskarżeni członkowie organów (...) S.A. zgodnie twierdzili, że głosowanie za podjęciem uchwały stanowiło ich indywidualną decyzję, wykluczało przyjęcie współsprawstwa. Natomiast w przypadku oskarżonych odpowiadających w warunkach art. 21 § 1 k.k. każdy z oskarżonych był świadomy i akceptował działania drugiego współsprawcy (zawierania umowy sprzedaży), a to samo w sobie było wystarczające do przyjęcia działania w warunkach współsprawstwa.

W końcu należy również wskazać, że przyjęciu współsprawstwa (wbrew zarzutom apelacji) nie przeczy i to, że treść uchwał zarządu (...) S.A. (w niniejszej sprawie uznanie za współdecydowanie o sprawach majątkowych tej spółki) wymagała uzyskania akceptacji Rady Nadzorczej (...) S.A. (w przedmiocie zezwolenia na zawarcie umowy z (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A.). Co prawda prawo handlowe zawiera zakaz wydawania wiążących poleceń Radzie Nadzorczej, jednakże w niniejszej sprawie to właśnie podjęcie uchwał przez zarząd (...) S.A. i następnie ich pełna akceptacja przez Radę Nadzorczą (...) prowadzi do wniosku, że były to czynności bezsprzecznie akceptowalne wzajemnie, co najmniej na płaszczyźnie per facta concludentia. Mechanizm przestępczego procederu ostatecznie sprowadzał się w końcu do tego, że definitywna decyzja (co do nabycia udziałów (...) i akcji (...)) pozostawiona była zarządowi, bowiem to on wykonywał uchwałę Rady Nadzorczej i od jego uznania zależało stanowisko w sprawie realizacji projektu ekonomicznego dot. mienia spółki (...) S.A.

Działania oskarżonych były kompatybilne ze sobą. Jeśli się zważy na ich wzajemne powiązania, trudno skutecznie kwestionować stronę podmiotową przypisanego czynu. Istota zamiaru bezpośredniego kierunkowego (ale też współsprawstwa na gruncie art. 296 k.k.) nie sprowadza się, jak można wywodzić z apelacji oskarżonych, do zamiaru pokrzywdzenia (takowego oskarżeni nie mieli), lecz do wyrządzenia (...) S.A. szkody majątkowej przez nadużycie udzielonych uprawnień (tak w stosunku do oskarżonych członków organów (...) S.A.). Natomiast że odpowiedzialność extraneusów (oskarżonych A. K. (1), C. K. i T. M. (1)) sprowadzała się do wyczerpania karalnego współsprawstwa do przestępstwa z art. 296 k.k., albowiem mieli oni świadomość współdziałania z oskarżonymi „zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A.” oskarżonymi.

Ad. apelacji oskarżonego T. M. (1) odpowiadającego jako prokurent (...) S.A.

Apelujący obrońca T. M. (1) adw. A. P. zmierzał do zakwestionowania statusu tego oskarżonego jako osoby obowiązanej do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. Podniósł zarzut obrazy prawa materialnego tj. art. 296 k.k. wywodząc, że Sąd Okręgowy błędnie uznał, jakoby na T. M. (1) jako prokurencie ciążyła formalnie szczególna powinność określonego zachowania się na rzecz pokrzywdzonego, że nadużył swoich uprawnień albo nie dopełnił obowiązków i doprowadził do powstania szkody (zarzut z pkt II.2 apelacji). Poza tym zakwestionował również przyjęcie jakoby sprzedanie przez T. M. (1) jako akcjonariusza (...) 1000 akcji tej spółki wyrządziło szkodę (...) S.A. Ponadto na gruncie powyższych zarzutów skarżący obrońca sformułował również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jakoby T. M. (1) sprzedając we własnym imieniu 1000 akcji, czy też nie mając żadnego wpływu na sprzedaż 9000 akcji (...) wyrządził (...) S.A. szkodę (zarzut z pkt III apelacji). W uzasadnieniu apelacji obrońca podnosił, że oskarżony nie podejmował decyzji, nie decydował o wykonywaniu uchwał zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A., oskarżony jedynie figurował w dokumentach KRS. W tym zakresie apelujący powołał się na stanowisko biegłych M. B. (1) i M. S. (1), którzy wskazali, że w ich ocenie oskarżony T. M. (1) nie miał wpływu na kształtowanie strategii gospodarczej (...) S.A. (tak w pkt 11.21 opinii biegłych).

Powyższe zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd Okręgowy słusznie ustalił, że oskarżony T. M. (1) w spółce (...) zatrudniony był od 2 kwietnia 1996 r. do końca lipca 2003 r. na stanowisku Dyrektora (...)(który przygotowywał dla zarządu (...) analizy finansowe dot. otoczenia rynkowego (...), portfela kredytowego, analiz sprzedażowych, analiz szkodowości portfela, k. 20983, t. CVI). Stanowisko to łączył z funkcją prokurenta (...) S.A. w okresie do listopada 2002 r. Jednocześnie był akcjonariuszem spółki (...), w której posiadał 1000 akcji (str. 3-5 uzasadnienia wyroku).

Oceniając zarzuty obrońcy należało się skupić na pozycji prokurenta w (...) S.A. Otóż zgodnie z art. 12 statutu (...) S.A. do składania oświadczeń woli i zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, jeśli wysokość zobowiązania przekraczała 10% kapitału akcyjnego spółki, upoważnieni do reprezentacji byli dwaj członkowie Zarządu, członek Zarządu wraz z Prokurentem, po uprzednim uzyskaniu zgody Rady Nadzorczej (k. k. 10712-10714, LV). Wobec powyższego to z postanowień statutowych wynika, że prokurent został wprowadzony do kręgu osób zajmujących się sprawami majątkowymi w (...) S.A., co znajduje swoje uzasadnienie w treści art. 368 § 1 k.s.h. (który umożliwia prowadzenia spraw spółki wszystkim członkom zarządu i podmiotom wskazanym w statucie). To składanie woli przez prokurenta jest specyficznym zobowiązaniem do należytego prowadzenia spraw spółki, które w niniejszej sprawie wynika właśnie ze statutu (...) S.A. urzeczywistnionej w decyzji właściwego organu – uchwały zarządu (...) S.A. z dnia 16 grudnia 1999 r. kiedy to udzielono prokury T. M. (1) (k. 10726, t. LV) wskazując, że „prokura uprawnia do występowania w imieniu spółki łącznie z członkiem zarządu spółki”. Co do oceny generalnej klauzuli umocowania T. M. (1) prawidłowe są rozważania przedstawione przez Sąd Okręgowy (str. 115-116 uzasadnienia wyroku). Wskazać tylko należy, że rola zarządu (...) S.A. sprowadzała się wyłącznie do udzielenia prokury i określenia osoby prokurenta, w żaden sposób zarząd (...) S.A. nie kształtował zakresu umocowania T. M. (1), który wynikał z art. 60-65 k.h. w zw. z art. 632 k.s.h.

Oskarżony T. M. (1) zawarł jako przedstawiciel (...) (prezes zarządu (...)) z (...) S.A. umowy:

- z dnia 3 czerwca 2002 roku mocą, której (...) S.A. sprzedała 110 udziałów (...) na rzecz (...) S.A. za kwotę 1.738.000 zł,

- z dnia 21 czerwca 2002 roku wspólnie z A. K. (1), J. G. (1) i K. N. (1) Spółce (...) sprzedał 9.000 akcji za łączną kwotę 900.000,00 zł, tj. po 100,00 zł za jedną akcję.

Niesporne w sprawie było to, że oskarżony T. M. (1) działał w (...) S.A. na podstawie prokury niesamoistnej, albowiem reprezentował ten podmiot wyłącznie wspólnie z innym członkiem zarządu, podczas jego nieobecności. Do kwestii tej odniósł się oskarżony I. W. (1) „w (...) mieliśmy dwóch prokurentów: pana M. i panią O. (…) byli uprawnieni do działania łącznie z członkiem zarządu. Prokurenci nie uczestniczyli w posiedzeniach zarządu i nie mieli w tym zakresie prawa głosu. Cel powołania prokurentów był czysto techniczny, ponieważ w firmie podpisywano ogromne ilości umów, był też formą docenienia wartości i wkładu osób, które dla (...) były wartościowe i kluczowe” (k. 20961, t. CVI). Taka argumentacja nie ma znaczenia dla ustalenia czy decyzje oskarżonego miały uzasadnienie gospodarcze i czy wyrządziły szkodę spółkom, które reprezentował. Po pierwsze : Sąd miał na uwadze okoliczności związane z osobą T. M. (1), który był założycielem (...), pierwotnym właścicielem 1000 akcji, sprawującym w niej zarząd jednoosobowy (str. 12 uzasadnienia wyroku). Po sprzedaży 9.000 akcji (...) na rzecz (...) – oskarżony T. M. (1) brał udział w działaniach już wyłącznie jako prokurent (...) S.A. T. M. (1) wyjaśnił „znałem wartość udziałów (...) bo w grudniu 2001 r. uczestniczyłem jako prokurent (...) w nabyciu pakietu udziałów (...) (…) nie było negocjacji cen przy transakcji między (...) a (...) przy obrocie udziałami (...) (k 20991, t. CVI). Oskarżony T. M. (1) był osobą cieszącą się wśród członków zarządy i Rady Nadzorczej (...) S.A. zaufaniem. Sąd Okręgowy słusznie uznał za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego I. W. (1), z których wynika, że „prokurenci nie uczestniczyli w posiedzeniach Zarządu i nie mieli w tym zakresie prawa głosu. Cel powołania prokurentów był czysto techniczny, ponieważ w firmie podpisywano ogromne ilości umów, był też formą docenienia wartości i wkładu osób, które dla (...) były wartościowe i kluczowe” (k. 20957-20961, t. CVI). Oskarżony I. W. (1) przyznał „miałem świadomość [jako członek zarządu] w momencie podejmowania uchwały o zakupie (...), że wcześniej jego właścicielami byli G. i M.” (k. 20961, t. CVI). Takie stwierdzenie jedynie potwierdza zamiar oskarżonych do zawarcia kwestionowanych umów nabycia akcji (...) mimo tego, że akcjonariusz był jednocześnie prokurentem w (...).

Warto odnieść się również do twierdzeń samego oskarżonego T. M. (1), który stał na stanowisku, że za sprzedaż 10% akcji (...) oskarżony osiągnął zysk w kwocie 72.900 zł, a objęcie tych akcji traktował jako wynagrodzenie za ciężką pracę w (...). Twierdzenie to dostatecznie pokazuje, że dla oskarżonego pozycja akcjonariusza w (...) była swoistego rodzaju zapłatą za pracę w (...) S.A. O ile nie sposób oceniać tego jako jednoznacznie wątpliwego układu o tyle należy wskazać, że każda jego decyzja przedsięwzięta na gruncie (...) w oczywisty sposób wywoływała konsekwencje finansowe w (...) S.A. (gdzie był porokurentem). To specyficzne połączenie nie pozwala – wbrew twierdzeniom obrońcy – by przyjąć, że oskarżony zbywając akcje (...) występował jako osoba prywatna. Formalnie rzecz ujmując tak było, ale rzeczywiście w ten sposób uzyskiwał – w jego opinii należne wynagrodzenie – za pracę w (...) S.A. Nie sposób pominąć również wyjaśnień I. W. (1) który podniósł „jeśli chodzi o spółkę (...) [pod względem ceny rynkowej akcji tej spółki] to moja wiedza wynikała z bliskich relacji z osobami zarządzającymi tą spółką na przykład z T. M. (1), który pełnił funkcje w (...) i w (...) (k. 20959, t. CVI). Taki tok rozumowania tylko potwierdza, że T. M. (1) również przez członków zarządu (...) S.A. postrzegany był jako osoba pełniąca jednocześnie różne funkcje w spółkach o odmiennych statusach (zależnej i dominującej), przekazywał informacje I. W. (1) na temat akcji (...), które stały się podstawą do ich wyceny. Niemniej jednak w ten sposób – niedostatecznie prezentując sytuację finansową (...) – podważał swoją funkcję jako prokurent a to z kolei powodowało niedopełnienie obowiązków w (...) S.A.

Odnosząc się do kwestii udziału oskarżonego w nabyciu przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. należy wskazać, że T. M. (1) występował jako prokurent w zawarciu umowy z dnia 27 grudnia 2001 r., kiedy to wspólnie z I. W. (1) reprezentując (...) S.A. nabył udziały (...) sp. z o.o. Oskarżony T. M. (1) w toku postępowania podnosił, że w jego ocenie (jako prezesa zarządu (...)) nabycie tych udziałów przez (...) i odsprzedanie ich spółce (...) to dobry interes dla (...) (k. 20990-20991 t. CVI). Powyższe dowodzi ustalenia Sądu Okręgowego, że oskarżony (istotnie dysponując swoimi akcjami w (...)) jednocześnie działając na rzecz (...) S.A. wyrządzał szkodę spółce dominującej (...) S.A. na rzecz, której jako prokurent obowiązany był podejmować działania korzystne. Działania oskarżonego wskazują, iż brał udział w powoływaniu spółek zależnych (czego w warunkach grupy kapitałowej nie sposób poczytać za nadużycie uprawnień) ale sprzedając jej akcje po zawyżonej cenie spółce dominującej z takim nadużyciem mamy do czynienia. W tym zakresie Sąd Okręgowy właściwie ocenił pozycję T. M. (1). Oskarżony ten wielokrotnie w sposób szczegółowy odnosił się do wzajemnej relacji między (...) i(...) S.A. Właśnie z powodu działania względem (...) S.A. jako prokurent obowiązany był do należytej staranności.

W tym zakresie jako polemiczny traktować należy zarzut apelującego adw. A. P., jakoby T. M. (1) nie wchodził w skład organów (...) S.A. co zwalnia go z odpowiedzialności na gruncie art. 296 k.k. Otóż istota prokury niesamoistnej (a taką dysponował oskarżony) stawia prokurentowi wymagania co do dbania o interesy gospodarcze. Oceny tej nie zmienia to, że T. M. (1) był prokurentem niesamoistnym (składał oświadczenia woli wyłącznie wespół z członkiem zarządu). Otóż oskarżony T. M. (1) miał pełną wiedzę o sytuacji gospodarczej spółki (...) S.A. (w której był prokurentem) jak i o (...) (której był założycielem i akcjonariuszem, członkiem zarządu). Podejmując się funkcji prokurenta (...) S.A., oskarżony T. M. (1) miał świadomość, że musi podejmować poszczególne decyzje gospodarcze z najwyższą starannością i przezornością. Nie można go uznać za „bezwolnego wykonawcę” przyjętego procesu łączenia spółek zależnych ze spółką dominującą, lecz osobę która miała obowiązek aktywnie uczestniczyć w procesie i na bieżąco badać, czy poprzez poszczególne działania gospodarcze (konkretne umowy) interes spółki (...) S.A. nie doznaje uszczerbku. Spółka (...) S.A. należała do podmiotów aktywnych, który uczestniczył w procesach gospodarczych i wprowadzenie do jej reprezentacji instytucji prokury, miało na celu uzyskanie pomocy w prowadzeniu działań biznesowych (ponieważ (...) S.A. nabywało akcje (...) należące do prokurenta) ale też możliwość wyręczania osób zarządzających przedsiębiorstwem przy podejmowaniu istotnych i kluczowych decyzji biznesowych. Korzystanie z instytucji prokury, z uwagi na przedmiotowy zakres kompetencji prokurenta, pozwalał zarządowi (...) S.A. na istotne decyzyjne i kompetencyjne odciążenie osób zarządzających danym podmiotem gospodarczym ale też, co całkowicie pomija obrońca oskarżonego T. M. (1) zrównuje prokurenta w prawach zaciągania zobowiązań w prawach członka zarządu. Do takiego wniosku prowadzi ukształtowanie prokury – T. M. (1) mógł bowiem zaciągać zobowiązania (nabywać udziały (...) i akcje (...)) wspólnie i w porozumieniu z członkiem zarządu. Taka konstrukcja – wbrew twierdzeniom apelującego – nie oznaczała, że skoro nie brał on udziału w posiedzeniach zarządu czy Rady Nadzorczej (...) to był zwolniony od analizy doniosłości gospodarczej podejmowanych czynności – zawieranych przez siebie umów. Otóż nie budzi żadnych wątpliwości, że gdyby oskarżony T. M. (1) nie podpisał wspólnie z I. W. (1) w dniu 27 grudnia 2001 r. umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. to umowy te nie byłyby skuteczne i jako takie nie doprowadziłyby do wyrządzenia (...) S.A. szkody majątkowej.

Nie można tracić z pola widzenia jednej jeszcze kwestii, jakże istotnej w kontekście konieczności prawidłowego dekodowania zakresu podmiotów zdatnych do ponoszenia odpowiedzialności na gruncie przestępstwa z art. 296 k.k. mianowicie w niniejszej sprawie oskarżony T. M. (1) przyjął w (...) S.A. pozycję prokurenta przy jednoczesnym i równoległym funkcjonowaniu fasadowego zarządu tego przedsiębiorstwa (sprawowaną przez J. G. (1), W. D., R. W. (1) i I. W. (1)) ale również przy równoległym sprawowaniu funkcji członka zarządu (...) S.A. i posiadaniu w podmiocie tym akcji. Ta konstrukcja prowadzi do wniosku, że oskarżony T. M. (1) działając jako prokurent (wbrew uwagom jakoby składał technicznie tylko podpisy na umowie z dnia 27.12.2001 r., 3.06.2002 r.) miał bezpośredni wpływ na skuteczność owych umów. Taki sposób układania wewnętrznych powiązań osobowych w ramach (...) S.A., (...) S.A. – w ocenie Sądu Apelacyjnego – prowadził do wykorzystywania instytucji prokury w działaniach przestępnych związanych z ich funkcjonowaniem przy jednoczesnym podejmowaniu próby przerzucania odpowiedzialności za ewentualne działania realizujące znamiona konkretnych typów czynów zabronionych na osoby wchodzące w skład fasadowego zarządu. Na tej płaszczyźnie gospodarowania wyłącznie formalna ocena pozycji prokurenta (bez uwzględnienia jednoczesnych ról, które odgrywał w grupie kapitałowej) uniemożliwiałaby penalizację szeregu działań prokurenta, nastawionych na uniknięcie odpowiedzialności karnej za przestępne działania podejmowane w sferze gospodarowania.

Prokurent jest osobą, która niejako w zastępstwie swojego mocodawcy może podejmować praktycznie wszystkie czynności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej z wyłączeniem jedynie czynności dotyczących tzw. stosunków wewnętrznych przedsiębiorcy, które dotyczą wewnętrznej organizacji przedsiębiorcy, a zatem kwestii w istocie o charakterze czysto organizacyjnym. Na zewnątrz, tzn. w stosunku do osób trzecich, działalność i kompetencje prokurenta są identyczne z kompetencjami samego mocodawcy, a czynności podejmowane przez prokurenta wywołują bezpośrednie skutki dla podmiotu, który udzielił prokury (por. A. Mucha, Prokurent jako podmiot przestępstwa niegospodarności (art. 296 § 1 k.k.), PiP 2015, z. 7-8). Zakresem umocowania prokurenta – oskarżonego T. M. (1) - objęte były wszelkie czynności, jako bezpośrednio związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Mając na względzie treść tego umocowania należy wskazać, że (...) S.A. określił je ogólnie, a zatem należy pod nimi rozumieć czynności związane w jakikolwiek sposób z prowadzeniem przedsiębiorstwa (z prowadzeniem działalności gospodarczej) – związane z tym tak bezpośrednio, jak i pośrednio. T. M. (1) posiadał prokurę o szerokim zakresie, obejmującym czynności zawiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Prokurent – co zdaje się wynikać z samej istoty tej instytucji – powinien działać na korzyść mocodawcy. W tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela rozważania Sądu Okręgowego przedstawione na str. 115-117 uzasadnienia wyroku.

W ocenie Sądu Apelacyjnego poza jakąkolwiek wątpliwością pozostaje to, że w obszarze (...) S.A. oskarżony T. M. (1) jako prokurent był osobą, której działalność polegała właśnie na zajmowaniu się sprawami majątkowymi dokładnie w taki sposób, jak to jest rozumiane i wykładane na gruncie art. 296 k.k. Ustawowo określony zakres kompetencji prokurenta (w żadnej mierze nieograniczony w uchwale zarządu (...) S.A. z dnia 16.12.1999r.) polegał właśnie na podejmowaniu decyzji i zawieraniu w szczególności umów dotyczących obszaru sfery majątkowej mocodawcy.

Z treści uzasadnienia apelacji adw. A. P. wynika oczywista bezzasadność twierdzeń jakoby Sąd Okręgowy upatrywał wyczerpania znamion czynu z art. 296 k.k. w umowie sprzedaży (...) akcji przez T. M. (1), czy też w reprezentowaniu przez niego (...) (która to spółka nie była przedmiotem czynności wykonawczych). Sąd I instancji –precyzyjnie przedstawił wyczerpanie przez oskarżonego znamion z art. 296 k.k. na gruncie każdej z zawartych przez niego umów, które w efekcie sprowadza się do poniższych wniosków:

Nie jest tak jak wywodzi apelujący obrońca, jakoby T. M. (1) ponosił odpowiedzialność z tytułu sprzedaży własnych akcji, czy też z tytułu pełnienia obowiązku prezesa zarządu (...). Otóż posiadanie statusu prokurenta (...) S.A. już samo w sobie obligowało do szczególnie ostrożnego występowania w transakcjach z udziałem tego podmiotu w grupie kapitałowej, czemu nie sprostał. Wykorzystanie swojej pozycji w spółce zależnej ((...)) z racji jednoczesnego bycia prokurentem (...) S.A. stawiało po stronie oskarżonego T. M. (1) zachowanie równowagi i racjonalności w podejmowaniu decyzji. Równoległe pełnienie różnych stanowisk w ramach grupy kapitałowej – wbrew stanowisku skarżącego – nie zwalnia oskarżonego z racjonalnego podejmowania decyzji. Zawierane przez niego umowy nie stanowiły wyizolowanych pod względem ekonomiczno-gospodarczym czynności prawnych. Przeciwnie, jak wynika z hermetycznych relacji w ramach grupy kapitałowej, każda decyzja prokurenta podejmowana z innej perspektywy (jako prezesa zarządu (...), czy też akcjonariusza) miała bezpośrednie relatywne przełożenie na (...) S.A. a to (mając na względzie, że oskarżony T. M. (1) był prokurentem (...) S.A. do dnia 11.03.2003 r. (co nie jest kwestionowane), że każde jego działanie pozostające w związku z sytuacją gospodarczą (...) S.A. podlegać powinno ocenie z perspektywy dobrego gospodarza, dla którego status prokurenta w spółce dominującej powinien pełnić rolę pierwotną i kluczową, względem posiadania wtórnej pozycji akcjonariusza czy prezesa zarządu w spółce zależnej. W niniejszej sprawie oskarżony T. M. (1) w pierwszej kolejności został prokurentem, a dopiero później akcjonariuszem. Chcąc zbywać akcje (...) (do czego miał pełne prawo) powinien ustąpić z prokury (poprzez jej wypowiedzenie) i dopiero później zawierać transakcje, skoro nie był w stanie łączyć prokury z interesem akcjonariusza, czy prezesa zarządu (...). W tym miejscu należy podkreślić, że o ile w prawie cywilnym nie ma żadnego przepisu, który zakazywałby zasiadania w zarządzie spółki zależnej i jednocześnie bycia prokurentem w spółce dominującej (por. SA w G. w uzasadnieniu wyroku z 13.12.2012, V ACa 923/12), to na gruncie prawa karnego z samego faktu takiej dychotomii tak długo nie wywodzi się realizacji znamion czynu z art. 296 k.k. dopóki prokurent – mając na uwadze rozbieżne interesy podmiotów, w których pełni różne role – nie przedsiębierze działań na szkodę spółki, w której jest prokurentem. Konflikt interesów na szkodę spółki dominującej (...) S.A. w żadnej mierze nie ekskulpuje działań T. M. (1). Oskarżony pracował w (...) S.A. w (...)od 2.04.1996 r., a zatem już chociażby z tego powodu orientował się od doskonale w sytuacji gospodarczej (...) S.A., a także było dla niego oczywiste jak wielkie znaczenie ma każda z umów zawieranych przez niego w ramach grupy kapitałowej i jak wielkiej analizy wymaga zawieranie umów, mających wpływ na sytuację (...) S.A. Nie trzeba tłumaczyć, że stosunek prokury ma znaczenie permanentne i nie aktualizuje się jedynie w sytuacji reprezentowania mocodawcy, ale trwa nieprzerwanie w całym okresie umocowania. To z kolei oznacza, że nawet jeśli oskarżony T. M. (1) jako prokurent zawarł w imieniu (...) S.A. umowy w dniu 27.12.2001 r., to był obowiązany do przedsiębrania działań na korzyść tej spółki przez cały czas umocowania. Bezsprzeczne jest, że nie powinien w czasie tego umocowania zawierać żadnych umów godzących w majątek (...) S.A., czemu nie sprostał.

Niezrozumiały jest dla Sądu Apelacyjnego zarzut przedstawiony na str. 7-8 apelacji, w którym to adw. A. P. podniósł jakoby w pkt XXI części rozstrzygającej wyroku Sąd Okręgowy nie wyeliminował transakcji zawieranych 3.06.2002 r. i 19.12.2002 r. Po pierwsze czyn przypisany w pkt XXI części rozstrzygającej wyroku odnosi się do czynu z pkt XVI aktu oskarżenia, który dotyczy wyłącznie umów z 26.06.2002 r. i 28.06.2002 r., a nie umów przywołanych w treści zarzutu. Po drugie, w pkt XXII części rozstrzygającej (który dotyczy umów z 27.12.2001 – dwie umowy i z 3.06.2002 r.) Sąd Okręgowy wyeliminował z opisu czynu z pkt XVII aktu oskarżenia pkt 4 i 5, mimo tego, że takowych w pkt XVII części wstępnej w ogóle nie opisano (w ślad za aktem oskarżenia). Powyższe należy jednak traktować jako swoistego rodzaju błąd pisarski, który pozostaje bez wpływu na merytoryczną treść czynu przypisanego i może być oceniany jedynie pod kątem uchybienia formalnego. W konsekwencji przedstawionego powyżej rozumowania apelacja wniesiona przez obrońcę T. M. (1) została oceniona przez Sąd Apelacyjny jako bezzasadna.

Ad. apelacji oskarżonych odpowiadających na podstawie art. 21 § 2 k.k.

A. K. (1) i C. K.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji w sposób jednoznaczny wynika, że przypisane oskarżonym A. K. (1) (pkt VII-IX części rozstrzygającej wyroku) i C. K. (pkt XXVI części rozstrzygającej wyroku) współdziałanie w popełnieniu przestępstwa z art. 296 § 1-3 k.k. opiera się na konstrukcji współsprawstwa extraneusa z intraneusami (art. 21 § 2 k.k.). Przepis ten stanowi „jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła”. Trzeba zaznaczyć, że regulacja ta prowadzi zawsze do zrównania odpowiedzialności każdego ekstraneusa współdziałającego w popełnieniu przestępstwa indywidualnego z osobą posiadającą ową „okoliczność osobistą” ( intraneusem). Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowym nie tylko nie budzi wątpliwości, ale utrwalony jest pogląd, że możliwe jest przypisanie osobie odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne, nawet wtedy, gdy sama nie spełnia cech indywidualizujących podmiot takiej odpowiedzialności. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że art. 21 § 2 k.k. przesądza, iż współdziałający (podżegacz, pomocnik, współsprawca, sprawca kierowniczy lub wydający polecenie) ponosi odpowiedzialność za wchodzące w grę przestępstwo indywidualne, jeżeli o danej okoliczności wiedział (tzn. uświadamiał sobie, iż współdziała z podmiotem przestępstwa indywidualnego) (zob. wyroki SN: z dnia 24 stycznia 2019 r., IV KK 460/17; 30 października 2013 r., II KK 81/13, OSNKW 2014, z. 3, poz. 25; z dnia 25 czerwca 2008 r., IV KK 39/08, OSNKW 2008, z. 9, poz. 73, z glosą aprobującą A. Zolla, OSP 2009, Nr 3, s. 170 – 173; wyroki SA: w Krakowie, z dnia 3 lutego 2015 r., II AKa 190/14, KZS 2015, Nr 3, poz. 56; w Katowicach, z dnia 13 stycznia 2014 r., II AKa 45/13, KZS 2014, Nr 4, poz. 83; w Warszawie, z dnia 24 stycznia 2014 r., II AKa 264/13, LEX nr 1419143). Warunkiem odpowiedzialności ekstraneusa za typy przestępstw indywidualnych statuujących odpowiedzialność karną za określony rodzaj zachowania lub zaostrzających odpowiedzialność jest wiedza współdziałającego o tej szczególnej okoliczności indywidualizującej sprawcę, która należy do ustawowych znamion czynu zabronionego. Wiedza ta uzasadnia, a zarazem daje tytuł do tego, aby pociągnąć współdziałającego do odpowiedzialności karnej na podstawie tej samej kwalifikacji prawnej czynu co sprawcę wykonawczego, mimo że sam nie ma cechy indywidualnej wymaganej przez przepis szczególny” (zob. Kodeks karny. Komentarz, pod red. V. Konarskiej - Wrzosek, Warszawa 2016, s. 152; także: P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, pod red. W. Wróbla i A. Zolla, Warszawa 2016, s. 497 – 498).

Należy stwierdzić, że (wbrew apelacjom obrońców A. K. (1) adw. M. H. i C. K. adw. B. K.) Sąd Okręgowy słusznie ustalił i należycie uzasadnił, że oskarżeni wyżej wskazani zrealizowali znamiona przestępstwa określonego w art. 296 § 1-3 k.k., przy uzupełnieniu kwalifikacji prawnej o art. 21 § 2 k.k. Z materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że oskarżeni A. K. (1) i C. K. mieli świadomość okoliczności indywidualizujących odpowiedzialność z art. 296 k.k. współoskarżonych, jako współsprawców, będących zarazem osobami zajmującymi się sprawami majątkowymi (...) S.A. (str. 118-123 uzasadnienia wyroku).

Właściwie zachowanie oskarżonych A. K. (1) i C. K. odnosiło się do takiego zorganizowania warunków do nadużycia zaufania aby niebędący z nim w porozumieniu oskarżeni dopuścili się niegospodarności ignorując swoje podstawowe obowiązki.

Ad. apelacji oskarżonego A. K. (1)

W apelacji oskarżonego A. K. (1) adw. M. H. podniósł szereg zarzutów, kwestionując w istocie ustalenie Sądu Okręgowego, co do tego, że A. K. (1) wypełnił znamiona czynu z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k. (pkt VII i VIII części rozstrzygającej wyroku) podniósł zarzut:

- obrazy prawa materialnego art. 21 § 2 k.k., która zdaniem obrońcy urzeczywistnia się w przyjęciu, że oskarżony A. K. (1) (w zakresie czynów przypisanych w pkt VII i VIII części rozstrzygającej wyroku) działał wspólnie i w porozumieniu z K. N. (1) i C. K., w sytuacji gdy K. N. (1) i C. K. jako nie zajmujący się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (...) S.A. mogli dopuścić się przestępstwa wyłącznie na zasadach określonych w art. 21 § 2 k.k., a zatem na tych zasadach nie mógł odpowiadać A. K. (1) (zarzut z pkt 1 apelacji)

- obrazy art. 14 § 1 k.p.k. poprzez wyjście przez Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku poza granice oskarżenia poprzez przypisanie A. K. (1) działania wspólnie i w porozumieniu z T. M. (1), J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1) i C. K., podczas gdy prokurator zarzucił A. K. (1) popełnienie przestępstwa wyłącznie z K. N. (1) nie podając działania wspólnie i w porozumieniu, które przyjął Sąd I instancji, co pozbawiło A. K. (1) prawa do obrony art. 399 § 1 k.p.k. (zarzut z pkt 2 apelacji)

- błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, poprzez ustalenie, że oskarżony A. K. (1) popełnił przestępstwa przypisane w pkt VII i VIII wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi podczas gdy z niepodważanych innymi dowodami wyjaśnień wszystkich współoskarżonych wynika, że A. K. (1) nigdy nie wpływał na decyzje organów statutowych (...) S.A., nie pisał żadnych umów w (...) S.A. i (...), a w transakcji sprzedaży akcji (...) był jedynie pomysłodawcą, prowadził negocjacje i przygotowywał umowy, ale wyłącznie w imieniu (...) sp. z o.o., nie ujawniono żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego udział i przypisana role w popełnieniu przestępstw, za które Sąd uznał go winnym (zarzut z pkt 3 apelacji)

Powyższe zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Materiał dowodowy zebrany w postępowaniu III K 104/11 i III K 182/14 dostarczył dostateczne przesłanki do przypisania oskarżonemu A. K. (1) popełnienia czynu z art. 296 § 1-3 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k. Zgromadzone dowody pozwoliły na ustalenie nie tylko porozumienia w realizacji niegospodarności na szkodę (...) S.A., ale również istotną rolę A. K. (1) w działaniach przedsiębranych przez oskarżonego K. N. (1).

Odnosząc się do zarzutów apelacyjnych w pierwszej kolejności należy podnieść, ze wbrew sugestiom adw. M. H. (zarzut z 1 pkt apelacji) oskarżony K. N. (1) w strukturach (...) S.A. był osobą zajmującą się sprawami majątkowymi (...) S.A. Do kwestii tej tutejszy Sąd odniósł się w części uzasadnienia poświęconej zakresowi podmiotowemu aktu oskarżenia w aspekcie członków organów (...) S.A. W tym zakresie rozważania te nadal zachowują swoją aktualność. W przeciwieństwie do twierdzeń szeroko omawianych w apelacji obrońcy A. K. (1) - członek Rady Nadzorczej (...) S.A. był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi (str. 7-8 uzasadnienia apelacji), albowiem wynikało to wprost z przywoływanego już wielokrotnie wyżej art. 15 statutu (...) S.A. (k. 10805, t. LV) i art. 382 § 1 k.s.h. Sądowi Apelacyjnemu w niniejszym składzie znane jest stanowisko tutejszego Sądu przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2016 r., II AKa 64/16, w którym wskazano (co cytuje apelujący obrońca), że „członek rady nadzorczej spółki kapitałowej (w tym także przewodniczący rady nadzorczej) co do zasady nie jest podmiotem zobowiązanym na podstawie przepisów ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi osoby prawnej w rozumieniu art. 296 § 1 kk, a w konsekwencji nie może być sprawcą przestępstwa stypizowanego w tym artykule” (str. 8 uzasadnienia apelacji). Niemniej jednak sprawa ta dotyczyła diametralnie innego zdarzenia i jako taka nie może być relatywizowana na płaszczyźnie sprawy oskarżonego A. K. (1). Jest tak tym bardziej, że sprawa II AKa 64/16 dotyczyła członka Rady Nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (w niniejszej sprawie (...) to spółka akcyjna), a Rada Nadzorcza w (...) S.A. w tym oskarżony K. N. (1) dysponował szerokim wachlarzem uprawnień, przedstawionym wyżej.

Prawną konsekwencją ustalenia, że K. N. (1) był osobą obowiązaną do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. była możliwość przyjęcia przez Sąd Okręgowy konstrukcji sprawstwa A. K. (1) na podstawie art. 21 § 2 k.k. Żaden z argumentów przedstawionych w apelacji adw. M. H. nie pozwala na przyjęcie jakoby K. N. (1) (jak wywodził obrońca) pełnił rolę wyłącznie extraneusa (str. 9 uzasadnienia apelacji). W tym zakresie Sąd Apelacyjny podtrzymuje wcześniejszą argumentację. Dodać jedynie można, że uprawnienia Rady Nadzorczej – nie wynikają z przywołanego w apelacji art. 390 k.s.h. – zostały uregulowane w art. 382 § 1 k.s.h., któremu Sąd Apelacyjny poświecił więcej uwagi podczas wcześniejszych rozważań.

Rację ma skarżący, że oskarżony K. N. (1) przestał pełnić obowiązki przewodniczącego Rady Nadzorczej (...) S.A. z dniem 31 sierpnia 2002 r. Sąd Okręgowy powyższe uwzględnił w opisie czynów przypisanych w pkt I-III części rozstrzygającej wyroku. Sąd I instancji przypisał oskarżonym K. N. (1) i A. K. (1) działanie w dniu 19 grudnia 2002 r. i 27 stycznia 2004 r. (a zatem już po ustąpieniu z funkcji członka Rady Nadzorczej (...) S.A.) wspólnie z oskarżonym W. D. (tak w pkt III i VIII części rozstrzygającej wyroku), który został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. uchwałą z dnia 21 kwietnia 2004 r. Zatem również w tym zakresie konstrukcja sprawstwa oskarżonego A. K. (1) oparta na art. 21 § 2 k.k. (działał wspólnie z zajmującym się sprawami majątkowymi członkiem zarządu (...) S.A. W. D.) jest prawidłowa.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy art. 14 § 1 k.p.k. i art. 399 k.p.k. Do kwestii tej Sąd Apelacyjny odniósł się omawiając apelację adw. W. K. (1) (zarzut z pkt Ic apelacji), w tym zakresie wyrażone stanowisko pozostaje w dalszym ciągu aktualne. Otóż w ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiotem procesu nie jest opis czynu i jego kwalifikacja prawna zawarta w akcie oskarżenia, lecz czyn przestępny rozumiany jako historyczne zdarzenie faktyczne. Dlatego też sąd nie jest związany ani opisem czynu, ani kwalifikacją prawną czynu dokonaną przez oskarżyciela, a co więcej, jeżeli stwierdza, że ocena prawna czynu jest wadliwa, sąd nie tylko może, ale jest zobowiązany do jej weryfikacji i przyjęcia w wyroku prawidłowej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego. Zmiana oceny prawnej czynu z reguły ma istotne znaczenie dla stron procesowych z punktu widzenia jego prawa do obrony. Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że ratio legis art. 399 § 1 k.p.k. tkwi w tym, by nie zaskakiwać stron rozstrzygnięciami sądu w zakresie oceny prawnej zarzucanego aktem oskarżenia działania, do czego zobowiązuje zasada lojalności procesowej (zob. wyr. SN z 30.7.1971 r., Rw 745/71, OSNPG 1971, Nr 11, poz. 220 - zd. 1 tezy; wyr. SN z 16.3.2004 r., III KK 353/03, OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 571; wyr. SN z 3.9.2004 r., OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 1495).

Sąd Apelacyjny podziela uwagi adw. M. H., co do tego, że granice oskarżenia wyznacza podmiot przestępstwa, przedmiot ochrony prawnej i tożsamość pokrzywdzonego (str. 12 uzasadnienia apelacji). W tym zakresie Sąd w niniejszym składzie w pełni akceptuje stanowiska wyrażane przez sądy, które skarżący cytował (w uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 apelacji adw. M. H. na str. 12-14). Ważne jest jednak to, że w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy przypisując oskarżonemu A. K. (1) działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi oskarżonymi (których pierwotnie nie wskazano w opisach czynów zarzucanych) doprecyzował jedynie stwierdzenie oskarżyciela publicznego, który wskazał „działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, a w tym z K. N. (1)” (tak w pkt V aktu oskarżenia). Personalne wskazanie współoskarżonych (od samego początku również objętych aktem oskarżenia wniesionym w niniejszej sprawie nie stanowi zatem niedozwolonej zmiany kwalifikacji prawnej czynu ponieważ Sąd Okręgowy zachował tożsamość faktyczną. Modyfikacje opisu czynu są dopuszczalne pod warunkiem, że nowo opisany czyn nie przekroczy określonych aktem oskarżenia granic dotyczących konkretnego zdarzenia faktycznego (wyr. SN z 27.1.2006 r., WK 27/05, OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 234; wyr. SA w Lublinie z 21.11.2002 r., II AKa 232/02, Prok. i Pr. - wkł. 2004, Nr 2, poz. 26). Należy stwierdzić, że Sąd I instancji opisując ponownie czyn przypisany uczynił to w graniach zdarzenia faktycznego nie wychodząc poza granice oskarżenia, uprzedzając o tym oskarżonych podczas rozprawy w dniu 14 grudnia 2017 r. (zob. post. SN z 2.4.2003 r., V KK 281/02, OSNKW 2003, Nr 5-6, poz. 59, SN z 23.9.1994 r., II KRN 173/94, OSNKW 1995, Nr 1-2, poz. 9; post. SN z 12.1.2006 r., II KK 96/05, OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 132).

Sąd Okręgowy nie dopuścił się również błędu w ustaleniach faktycznych przyjmując, że oskarżony A. K. (1) popełnił przestępstwo z art. 296 k.k. wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi – członkami zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. w warunkach art. 21 § 2 k.k. (zarzut z pkt 3 apelacji).

Zachowanie oskarżonego A. K. (1) odnosiło się do takiego zorganizowania warunków do niegospodarności, aby oskarżeni (zajmujący się sprawami majątkowymi (...) S.A.) dopuścili się niegospodarności ignorując swoje podstawowe obowiązki. Oskarżony A. K. (1) w grupie (...) S.A. należał do kręgu osób, które w dniu 19 września 2000 r. zawiązali spółkę zależną, zrobił to wspólnie z K. N. (1) działającym w imieniu (...) Sp. z o.o., J. G. (1) działającym w imieniu (...) S.A. oraz T. M. (1) (str. 11 uzasadnienia wyroku). Powyższe wskazuje zatem, że oskarżony A. K. (1) już co najmniej od 2000 r. pozostawał w relacji akcjonariusza wespół z prokurentem (...) S.A. T. M. (1) w (...) S.A. i jako podmiot o takim statusie w spółce zależnej do (...) S.A. odgrywał istotną funkcję. Powyższego dowodzą wyjaśnienia K. N. (1) złożone w śledztwie, tuz po przedstawieniu zarzutów „udział w (...) zaproponował nam [tzn. K. N. (1), J. G. (1), T. M. (2)] A. K. (1). To była łączna dyskusja. Wszystkie osoby, które ostatecznie uczestniczyły w tej spółce rozmawiały na ten temat” (k. 18608, t. XCII).

Niemniej jednak istotniejsze znaczenie ma to, że do grupy kapitałowej oskarżonego K. N. (1) w 1999 r. wprowadził właśnie A. K. (1), wynika to z wyjaśnień K. N. (1) „do grupy kapitałowej przeszedłem gdy dostałem propozycję pracy od A. K. (1)” (k. 20688v, t. CIV). Dalej należy wskazać, że skarżący obrońca przedstawił fragmentaryczne wyjaśnienia oskarżonych członków zarządu, z których wedle jego oceny wynika, że nie znali oni A. K. (1) i nie pozostawali z nim w żadnych relacjach (na str. 17 uzasadnienia apelacji). Tymczasem w materiale dowodowym znajdują się dowody potwierdzające jego czynną rolę w (...) S.A. i ścisłe relacje na gruncie zarządzania tym podmiotem.

Na stosunek współsprawstwa oskarżonego A. K. (1) z K. N. (1) wskazują wyjaśnienia tego ostatniego złożone w postępowaniu III K 104/11 „ja podjąłem decyzję o podjęciu czynności zmierzających do sprzedaży grupy kapitałowej związanej z pośrednictwem kredytowym. Konsultowałem swoją decyzję z wieloma osobami (…) na pewno rozmawialiśmy z panem K. i panią L. o tych sprawach, natomiast nie podejmowaliśmy żadnych formalnych decyzji w tym zakresie (…) negocjacje prowadził m.in. prezes G., ja również ją negocjowałem z prezesem G. w przedmiocie ceny (...) (...) (…) Rada Nadzorcza [ (...)] nie odniosła się do wyceny (…) wiem, że K. był jednym z pomysłodawców tego by transakcje sprzedaży akcji (...) przeprowadzić przez firmę (...) (k. 20690, t. CIV). Powyższe koresponduje z wyjaśnieniami tego oskarżonego złożonymi w śledztwie „ustalono, że akcje (...) zostaną nabyte przez (...), który chciał je nabyć. Zarząd (...) był zwolennikiem zakupu akcji” (k. 18010, t. XCII). Z kolei oskarżony I. W. (1) wyjaśnił „w lipcu 1999 r. został mi przedstawiony A. K. (1) przy okazji sprzedaży posiadanych przez moją spółkę (...) udziałów w firmie (...) na rzecz V.. Umowa była wtedy podpisywana w kancelarii (...)” (k. 20963v, t. CVI). Z powyższego wynika, że wbrew zarzutom apelacji A. K. (1) pełnił ważną rolę nieformalną w relacjach (...) S.A. z (...) S.A., ale też przy wzajemnym zbywaniu spółek, ponieważ obsługę całej grupy kapitałowej prowadziła właśnie jego kancelaria. Trudno bowiem twierdzić inaczej, gdy jako osoba niewchodząca w skład organów spółki (...), rozmawiał na temat sprzedaży udziałów (...) i akcji (...) z oskarżonym K. N. (1) (który był członkiem Rady Nadzorczej (...) S.A.), był inicjatorem wykorzystania w sprzedaży akcji (...) firmy (...), mimo możliwości zawarcia bezpośredniej umowy między (...) S.A. Ma to o tyle znaczenie, że jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego A. K. (1) sprzedając akcje (...) posiadał wiedzę, że następnie zostaną one zbyte na rzecz (...) S.A. po cenie dziesięciokrotnie przewyższającej cenę nabycia. Wynika to z wyjaśnień oskarżonego T. M. (1) z postępowania III K 104/11, który stwierdził „Odnośnie K. był on właścicielem Kancelarii prawnej i(...)miał podpisaną umowę o obsługę prawną przez tą kancelarię. Siłą rzeczy prawne aspekty dotyczące wszystkich spraw prawnych przesyłaliśmy do Kancelarii (...), co do (...) i (...) również (k. 20991, t. CVI). Do kwestii tej odniosła się świadek M. L. (2), podnosząc „ kancelaria (...) miała podpisaną umowę na obsługę prawna (...) (…) kontrakt managerski z firmą (...) podpisał A. K. (1)” (k. 21646, t. CIX). Co do współpracy między (...) S.A. (w której oskarżony A. K. (1) nie pełnił formalnie żadnej zarządzającej roli) i jego zaangażowaniem w zakup akcji (...) wypowiedział się również – członek Rady Nadzorczej E. B. (1), która relacje między A. K. (1) i K. N. (1) sprowadziła do poziomu klient-prawnik (k. 21355, t. CVII). Z powyższych dowodów jednoznacznie wynika, że relacje łączące oskarżonych z A. K. (1) były zaangażowane. Punkt wyjścia stanowi w tym zakresie po pierwsze to, że A. K. (1) wprowadził K. N. (1) do grupy kapitałowej (...). Po drugie, to że mimo tego, iż to K. N. (1) był członkiem organu decyzyjnego (...) S.A. to z wątpliwych względów pomysł połączenia (...) i (...) wyszedł od A. K. (1). Pokazuje to konflikt interesów - członek Rady Nadzorczej (o wyższych funkcjach) uzgadnia połączenie spółki dominującej (...) ze spółka zależną z mniejszościowym akcjonariuszem o roli podrzędnej. O ile samo uzgadnianie, negocjowanie mogłoby zostać określane mianem wymiany poglądów managerów, o tyle doniosłe jest to, że plan wykorzystania (...) w nabyciu przez (...) S.A. akcji (...) został – zgodnie z założeniem oskarżonego A. K. (1) – w całości zrealizowany. Oskarżony K. N. (1) w toku śledztwa wyjaśnił „z tego co pamiętam to J. G. (1) w sprawie nabycia akcji (...) rozmawiał z panem K.. (…) z tego co pamiętam to K. nie chciał żeby w księgach (...) pojawiały się osoby fizyczne, od których kupił akcje (...). Mogłyby wtedy pojawić się zarzuty, że te osoby się obłowiły (…) wyraziłem zgodę na taką formułę transakcji w tym znaczeniu, że jako osoba fizyczna zbyłem swój pakiet na rzecz (...). Nie prowadziłem z firmą (...) negocjacji w przedmiocie nabycia ode mnie akcji (...) (…) te propozycje złożył zarząd (...) czyli L. K. (1). W zasadzie odbyło się to tak, że była rozmowa miedzy mną, A. K. (1) i L. K. (1). Pan K. powiedział, że jest taka propozycja że (...) kupi od nas akcje, ona przytaknęła głową i ja się zgodziłem (…) z tego co wiem A. K. (1) miał zaufanie do firmy (...) i do L. K. (1) dlatego wybrał tę firmę jako pośrednika w sprzedaży akcji (...)” (k. 180005-18019, t. XCII). Oskarżona C. K., podczas śledztwa wskazała „negocjatorem pomiędzy (...), (...) i osobami fizycznymi, od których zakupiłam udziały a jednocześnie sporządzającym umowę sprzedaży był prawnik z którym miałam podpisaną umowę – A. K. (1) (…) spółka (...) kupiła (...) po to żeby zarobić pieniądze. To transakcja biznesowa. Kupiłam za 900.000 zł a sprzedałam za 990.000 zł (…) pan K. negocjował te umowę. Nie zastanawiałam się dlaczego nie sprzedaje akcji bezpośrednio do (...). (...) miała zobowiązania do K. zaciągnięte wcześniej (…) uzgodniliśmy z K., ze będzie to kwota 80.000 zł brutto, która miała wypełnić stare zobowiązania i wynagrodzenie K.” (k. 178.04, t. XCI). Na gruncie tych wyjaśnień – pominiętych w apelacji skarżącego - w sposób oczywisty można wnioskować o znaczącej roli A. K. (1) w (...) S.A. i ścisłej współpracy z członkami organów zarządzających co do nabycia akcji (...).

Aspekt współsprawstwa tak co do porozumienia i woli wspólnego popełnienia czynu zabronionego zmaterializowały się w końcu również w tym, że pomysł, intencja A. K. (1) zyskała pełną aprobatę (uchwały zapadały jednomyślnie) pozostałych oskarżonych, zasiadających w organach (...) S.A. – zarządzie i Radzie Nadzorczej.

Oceny tej nie zmieniają zeznania świadków I. K. (2), E. B. (3) czy M. L. (3), jakoby A. K. (1) nie wpływał na nich jako członków Rady Nadzorczej (...) S.A. na jednomyślne głosowanie za podjęciem uchwały w przedmiocie nabycia akcji (...) S.A. Dla oskarżonego A. K. (1) wystarczające było bowiem to, że rozmawiał (na temat połączenia (...) i (...)) z K. N. (1), ze zdaniem którego liczyli się pozostali oskarżeni, wielokrotnie powołując się na jego wiedzę i doświadczenie (tak oskarżony I. W. (1), k. 22089, t. CXI; T. M. (1), k. 22149, t. CXI). W tym zakresie znamienne okazały się wyjaśnienia oskarżonej C. K. ze śledztwa (ponieważ w postępowaniach sądowych III K 104/11 i 182/14 odmówiła składania wyjaśnień), w których wskazała, że negocjacje z ramienia (...) z (...) S.A. (co do nabycia akcji (...)) prowadził A. K. (1). To z kolei pokazuje, że nawet jeśli – co eksponował obrońca A. K. (1) (k. 20914v, t. CV) - w ramach swojej kancelarii nie sporządzał umów sprzedaży – to miał wpływ na wynegocjowaną zawyżoną cenę i ostateczne sfinalizowanie transakcji. Jest tak tym bardziej, że sam oskarżony A. K. (1) podkreślał „doradztwo przy sprzedaży całych przedsiębiorstw jest jednym z głównych przedmiotów działalności mojej kancelarii (…) myślę, że uczestniczyłem w ponad 100 transakcjach dotyczących kupna lub sprzedaży przedsiębiorstw i procesach prywatyzacyjnych do roku 2005 r.” (k. 20912-20912v, t. CV)

Porozumienie i współpraca oskarżonych członków zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. z oskarżonym A. K. (1), doprowadziła w efekcie do sprzedaży akcji (...) S.A. na rzecz (...) S.A. ale przy wykorzystaniu (...).

Przechodząc do roli oskarżonego A. K. (1) w transakcji nabycia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. należy wskazać, że urzeczywistniła się ona na kilku płaszczyznach. Po pierwsze, oskarżony A. K. (1) był związany z (...) S.A. od 19.06.2000 r. pełnomocnictwem, wówczas bowiem zawarto porozumienie między kancelarią prawną, którą prowadził i (...) S.A. (reprezentowaną przez oskarżonych J. G. (1), R. W. (1) i I. W. (1)) co do tego, że (...) S.A. upoważniło do działania w ramach planowanego przejęcia przez (...) S.A. udziałów (...) sp. z o.o. Kancelarię (...). Co ważne członkowie zarządu (...) sp. z o.o. zobowiązali się do braku kontaktu w sprawie przejęcia udziałów (...) sp. z o.o. z innymi podmiotami niż inwestor i (...) (k. 11470 t. LIX). To porozumienie dawało A. K. (1) udział w transakcji nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) S.A. Do kwestii tej odniósł się oskarżony W. D., który wyjaśnił, że w zakresie nabycia udziałów (...) przez (...) analizował umowę z działem prawnym (...) S.A. i Kancelarią (...), w której pracował oskarżony A. K. (1) „rozmawiałem z panem A. K. (1). Fakt, że podpisałem te umowy wskazuje, na to, że były one wszystkie zgodne z prawem (…) informacje o tym, że umowy są zgodne z prawem i wszystkimi elementami zarzadzania uzyskałem od (...) A. K. (1)” (k. 16548-16550, k. 20983v, t. CVI).

Po drugie, obrońca zarzucał, że Sąd I instancji błędnie przyjął, jakoby oskarżony A. K. (1) przygotowywał umowy sprzedaży spółce (...) udziałów (...) (str. 19 uzasadnienia apelacji). Tymczasem w pkt VIII części rozstrzygającej wyroku – wbrew zarzutowi – Sąd Okręgowy właśnie zmienił opis czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt VI aktu oskarżenia nadając mu nową treść i nie wskazując jakoby to A. K. (1) sporządzał treść spornych umów, co prawidłowo uzasadnił na str. 72 uzasadnienia wyroku, gdyż wynikało to z wyjaśnień T. M. (1), K. N. (1), ale również w sprawie nie ujawniono żadnych dowodów jakoby projekty tychże umów sporządzał A. K. (1). To jednak nie przeczy temu, że jego rola w przeprowadzeniu transakcji nabycia udziałów (...) sp. z o.o. przez (...) była znacząca i wbrew jego wyjaśnieniom nie sprowadzała się wyłącznie do roli prawnika. Do jego funkcji doradczej odniósł się m.in. świadek I. K. (2) (Dyrektor ds. (...) (...) S.A.), który zeznał, że w jego przekonaniu A. K. (1) był doradcą prawnym (...) w ramach kancelarii (...), (k. 5795). Oskarżony A. K. (1) w niezwykle szeroki sposób odniósł się do zaprezentowania swojego stanowiska co do braku wypełnienia znamion przestępstwa przez oskarżonego K. N. (1) (w dniu 12.12.2017 r., k. 23522, t. CXVIII, w dniu 12.03.2018 r., k. 23684, t. CXIX). W tym zakresie A. K. (1) w dniu 16 listopada 2011 r. wyjaśnił, że „działania i transakcje realizowane przez K. N. (1) mieściły się zawsze w moich kompetencjach i nie było żadnej potrzeby ingerowania w te działania”. A. K. (1) oświadczył że nie miał żadnych zastrzeżeń do działalności i fachowości K. N. (1) ani sposobu prowadzenia przeze niego spraw spółki. Warto również wskazać, że oskarżony K. N. (1) wyjaśnił „K. zarządzał kancelarią (...), która robiła (...) całą obsługę prawną” (k. 23611v, t. CXIX).

Po trzecie, nie bez znaczenia jest i to, że K. N. (1) w postępowaniu III K 104/11 wyjaśnił „jeżeli chodzi o udział p. K. w negocjacjach zbycia udziałów w (...) to w czasie spotkań z (...) obecny był A. K. (…) nie pamiętam na czym miałaby polegać jego rola” (k. 23611v, t. CXIX). Porównanie wyjaśnień tego oskarżonego ze śledztwa (k. 1813) i stanowiska prezentowanego aktualnie pokazują zasłanianie się przez oskarżonego niepamięcią. Tymczasem podczas śledztwa oskarżony K. N. (1) wyjaśnił „każda ze stron [umowy sprzedaży udziałów (...) na rzecz (...)] tzn. ja jako prezes zarządu (...) i (...) oraz G. ze strony (...) oraz A. K. (1) mieli swoje szacunki co do ceny (...) (k. 18013, t. XCII). Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że K. N. (1) odpowiadając na pytanie o rolę A. K. (1) w nabyciu udziałów (...) przez (...) S.A. wskazał „wspomagał mnie A. K. (1) w negocjacjach. Było mu z tego tytułu wypłacane wynagrodzenie (…) było tak, że A. K. (1) wskazywał pewne kierunki działań (…) przy obrocie udziałami (...) przez (...) udział A. K. (1) polegał na negocjacjach” (k. 18015, t. XCII)

Po czwarte, odnośnie roli A. K. (1) wyjaśniła oskarżona C. K., która w postępowaniu sądowym odmówiła składania wyjaśnień (k. 20986, t. CVI, 22062, CXI), ale podczas śledztwa wskazała „negocjatorem pomiędzy (...) i osobami fizycznymi, był A. K. (1)” (k. 17804, t. XCI). Ponadto nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że oskarżony A. K. (1) był zaangażowany w sprawy majątkowe (...) S.A. również po przejęciu (...) S.A. przez (...) (w 2003 r.), na co powołał się również apelujący obrońca (str. 20 uzasadnienia wyroku) jednakże kwestia ta pozostawała poza zakresem czynów przypisanych oskarżonemu i jako taka miała znaczenie irrelewantne. Co najwyżej mogła potwierdzać ustalenie co do wpływowej roli A. K. (1) w (...) S.A. Powyższe dostatecznie wynika również z zeznań świadka A. Ż., które Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne (str. 75 i 120 uzasadnienia wyroku), pomijając jednak ich ważką treść. Otóż świadek A. Ż. w latach 2000-2004 prowadził Kancelarię (...) w W. i mówiąc o A. K. (1) w postępowaniu III K 104/11 wskazał „poza wykonaniem jednego zlecenia dla (...) nie miałem z tą firmą żadnych kontaktów. (…) spółka (...) do mojej kancelarii zgłosiła się telefonicznie z propozycją wykonania na rzecz tej spółki pracy przez naszą kancelarię (…) umówiłem się z przedstawicielem (...) w mojej kancelarii. W jakiś czas później zadzwonił do mnie K. (znałem go ponieważ pracowałem z nim w latach 1983-1993 (…) spytał czy miałem zlecenie z (...) i powiedział, że to zlecenie to on zarekomendował naszą kancelarię i chciałby być podwykonawcą zlecenia. Powiedziałem, że muszę to uzgodnić ze wspólnikami. Ze wspólnikiem uzgodniliśmy warunki na jakich było to możliwe. Naszym celem było przede wszystkim wejście w kontakt z nowym klientem jakim mógł być (...) (…) nasza kancelaria chętnie współpracowałaby z kancelaria K. (1)jako podwykonawcą z uwagi na bardzo dobry portfel jego klientów i bardzo dobre ceny usług. (…) K. przedstawił mi temat zlecenia czyli analizę wariantów połączenia spółek ze szczególnym uwzględnieniem konsekwencji podatkowych. Chodziło o połączenie (...) i (...) nigdzie nie było mowy o firmie (...) (…). Drugim elementem było wstąpienie we wszystkie prawa i obowiązki spółek łączonych przez podmiot, który będzie dalej funkcjonował. (…) umowa z (...) została zawarta korespondencyjnie. Jeśli chodzi o udział K. w wykonaniu tego zlecenia to praca przez niego wykonywana była praktycznie taka jak prawa wspólnika naszej kancelarii (…) K. nie chciał żeby nasi pracownicy wiedzieli, o tym, że to on będzie wykonywał zlecenie (…) nasi pracownicy wykonali pierwszą wersję, która została przekazana (...) po naniesieniu poprawek przez pana K. (…) wersja ta została przekazana K. celem sprawdzenia, poprawienia, ewentualnie zalecenia zmian następnie poprawki zostały wgrane i przekazane (...) (…) kontakt z (...) utrzymywał K. (k.21560, t. CVIII). Z zeznań tych jednoznacznie wynika, że oskarżony A. K. (1) był zaangażowany w stworzenie dokumentu pt. „Analiza prawno-podatkowych aspektów połączenia spółki (...) ze spółką (...)”, mimo tego że formalnie zlecenie to przyjął A. Ż.. Powyższe jest zachowaniem o tyle budzącym wątpliwości, że skoro – jak akcentował obrońca w apelacji – oskarżony A. K. (1) nie ma nic wspólnego z (...) poza umową obsługi prawnej, to dlaczego właśnie kancelaria, w ramach której on pracował (...) nie sporządziło takiej analizy, tylko podjął się tego podmiot zewnętrzny. Mimo formalnego wykorzystania firmy (...) i tak ostatecznie analizę sporządził zaakceptował oskarżony A. K. (1) a to z kolei dowodzi tego, że był on zaangażowany w pozyskiwanie dowodów na okoliczność nabycia udziałów (...) sp. z o.o. w czerwcu 2002 r. po cenie rynkowej. Takim zachowaniem oskarżony dowiódł aktywnej roli w (...) S.A.

Właściwie to zachowanie oskarżonego A. K. (1) odnosiło się do takiego zorganizowania warunków do niegospodarności, aby z perspektywy partnera w spółce komandytowej (...)(obsługującej (...) S.A., (...), (...), (...)) w formalny sposób miał ogląd wszelkich transakcji dokonywanych przez zarząd (...) S.A. (za aprobatą Rady Nadzorczej (...) S.A.), w celu uzyskania korzyści dla tych spółek zależnych, w których był akcjonariuszem ( (...) S.A.). O ile w takiej konfiguracji nie ma prawnego zakazu posiadania akcji spółki zależnej i prowadzenia obsługi prawnej spółki dominującej (...) S.A., o tyle podejmowanie działań na korzyść spółek zależnych wespół z osobami obowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi realizuje znamię czynności wykonawczej z art. 296 k.k. w zw. z art. 21 § 2 k.k. Słusznie przyjął więc Sąd I instancji, że zarzucany oskarżonemu A. K. (1) czyn zabroniony został zrealizowany w formie sprawczej współsprawstwa, jako że współsprawstwem jest oparte na porozumieniu wspólne wykonanie czynu zabronionego przez co najmniej dwie osoby, z których każda odgrywa istotną rolę w procesie realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego. W niniejszym przypadku doszło do wspólnego popełnienia przestępstwa przez współoskarżonych według uzgodnionego podziału ról. Niewątpliwie, mimo braku właściwości koniecznych dla przypisanie przestępstwa z art. 296 k.k., oskarżony A. K. (1) wiedział o właściwościach indywidualnych pozostałych oskarżonych, jako podmiotów tego przestępstwa i akceptował to, a zatem jego odpowiedzialność opierała się na gruncie art. 21 § 2 k.k.

Ad. apelacji oskarżonej C. K.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutów sformułowanych w apelacji obrońcy oskarżonej C. K. adw. B. K.. Skarżący podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych stojąc na stanowisku, że:

- C. K. nie ponosi winy w związku z zawarciem w dniu 26 czerwca 2002 r. umowy sprzedaży 9000 akcji (...) z (...) S.A. za kwotę 990.000 zł, ponieważ transakcję prowadziła na rynku nieregulowanym (zarzut z pkt 1 apelacji),

- C. K. jako pełnomocnik (...) sp. z o.o. udzieliła K. N. (1) pomocy w prowadzeniu skomplikowanych operacji finansowych przez zawarcie umowy pożyczki w wysokości 1.750.000 zł firmie (...), co miało udaremnić stwierdzenie pochodzenia tej kwoty (zarzut z pkt 2 apelacji).

Odnośnie pierwszego z zarzutów należy wskazać, że znamienne – w zakresie ustalenia zamiaru jakim kierowała się oskarżona C. K. są jej wyjaśnienia (cytowane wyżej na str. 43 niniejszego uzasadnienia przy okazji omawiania apelacji obrońcy A. K. (1)), „negocjatorem pomiędzy (...), (...) i osobami fizycznymi, od których zakupiłam udziały a jednocześnie sporządzającym umowę sprzedaży był prawnik z którym miałam podpisaną umowę – A. K. (1) (…) spółka (...) kupiła (...) po to żeby zarobić pieniądze. To transakcja biznesowa. Kupiłam za 900.000 zł a sprzedałam za 990.000 zł (…) pan K. negocjował tę umowę. Nie zastanawiałam się dlaczego nie sprzedaje akcji bezpośrednio do (...). (...) miała zobowiązania do K. zaciągnięte wcześniej (…) uzgodniliśmy z K., że będzie to kwota 80.000 zł brutto, która miała wypełnić stare zobowiązania i wynagrodzenie K.” (k. 178.04, t. XCI). Nie sposób pominąć przy tym twierdzeń oskarżonego K. N. (1), który w toku śledztwa przyznał „Nie prowadziłem z firmą (...) negocjacji w przedmiocie nabycia ode mnie akcji (...) (…) te propozycje złożył zarząd (...) czyli L. K. (1). W zasadzie odbyło się to tak, że była rozmowa miedzy mną, A. K. (1) i L. K. (1). Pan K. powiedział, że jest taka propozycja, że (...) kupi od nas akcje, ona przytaknęła głowa i ja się zgodziłem (…) z tego co wiem A. K. (1) miał zaufanie do firmy (...) i do L. K. (1) dlatego wybrał tę firmę jako pośrednika w sprzedaży akcji (...)” (k. 180005-18019, t. XCII). Powyższe dowodzi, wbrew zarzutowi obrońcy, oskarżona C. K. (jako prezes zarządu (...) sp. z o.o.) w ogóle nie negocjowała ceny nabycia akcji (...), albowiem przystała na warunki wskazane przez oskarżonego A. K. (1). Całkowicie dowolne, sprzeczne z materiałem dowodowym – wyjaśnieniami oskarżonej C. K., jest wskazane w uzasadnieniu apelacji (na str.4 ), jakoby uzgadniała ona z kimkolwiek cenę sprzedaży. W postępowaniu III K 182/14 wyjaśniła „dokonałam obrotu akcjami spółki (...) w ramach prowadzonej działalności pośrednictwa inwestycyjnego. Nie interesowałam się wartością akcji ponieważ tylko pośredniczyłam w tej operacji (..) chciałam tylko zrealizować 10% dochód” (k. 20986v, t. CVI). Sam zamiar uzyskania dochodu z pośrednictwa nie byłby niczym zaskakującym, ale to z wyjaśnień oskarżonej składanych w śledztwie wynika, że miał on na celu spłacenie zobowiązań względem A. K. (1), a nie rzeczywiste przysporzenie dochodu (...). To z kolei potwierdza, że pośrednictwo (...) w transakcji nabycia akcji (...) miało służyć wyłącznie oskarżonemu A. K. (1) i kierowane było interesem spółek zależnych a nie spółki dominującej, czyli (...) S.A. Poza tym znamienne jest to, że oskarżona wprost wskazała, że doskonale wiedziała, iż akcje te zostaną przez nią następnie zbyte na rzecz (...) S.A. „ spółka (...) kupiła spółkę (...) po to, żeby zarobić pieniądze. To transakcja biznesowa. Kupiłam za 900.000 zł a sprzedałam za 990.000 zł, z czego te 90.000 zł miałam na pokrycie zobowiązań (...) (…) wiedziałam, że spółka (...) zajmuje się w ogólnym pojęciu informatyką. Nie potrafię więcej tego sprecyzować. (…) ceny transakcji negocjował K. (nigdy nie uczestniczyłam w żadnym spotkaniu na którym byłaby negocjowana cena sprzedaży akcji (...) z (...) (…) (...) miała zobowiązania względem K. – nie zastanawiałam się dlaczego AutoInterent nie sprzedaje akcji bezpośrednio (...) jeśli ktoś przychodzi do mnie z propozycją i mówi, że mogę zarobić 90.000 zł i spłacić zobowiązania, a to jest zgodne z prawem to ja mówię ok” (k. 17804, t. XCI). Z materiału dowodowego (wyjaśnień K. N. (1) złożonych w śledztwie) wynika, że oskarżony A. K. (1) ufał C. K. – to spółkę przez nią zarządzaną wybrano do pośrednictwa w sprzedaży akcji (...) S.A. Całokształt zachowania oskarżonej przeczy jakoby nie działała ona z zamiarem wyrządzenia szkody (...) S.A., albowiem co przyznała na zakupie i dalszej sprzedaży akcji (...) zarobiła, z góry wiedziała zatem że cena jaką uzyska wystarczy na pokrycie zobowiązań względem A. K. (1). Ponadto to naturalnym jest, że bezsprzecznie akceptując decyzje A. K. (1) co do pośrednictwa w tej transakcji wiedziała że akcje (...) sprzeda, a zatem że ograny zarządzające sprawami majątkowymi (...) S.A. podejmą w tym zakresie stosowne uchwały. Jest to tym bardziej znaczące, że oskarżona C. K. nabyła akcje (...) na podstawie umowy z dnia 26 czerwca 2002 r. Spółka (...) zapłaciła sprzedającym akcjonariuszom (A. K. (1), T. M. (1), K. N. (1) i J. G. (1)) za te akcje dopiero po otrzymaniu od (...) S.A. kwoty 990.000 zł, które akcje te odsprzedała.

Podnieść należy, że oskarżona C. K. podczas zawierania tych umów była reprezentantem kontrahentów (...) S.A. stąd przypisanie jej sprawstwa opiera się na art. 21 § 2 k.k. To, że miała ona świadomość iż współoskarżeni – strony zawieranych przez nią umów byli podmiotami zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. wynika z tego, że osobiście podpisywała z nimi umowę sprzedaży akcji (...), zdawała sobie zatem sprawę z tego, że są osobami kompetentnymi. W końcu wskazania wymaga, że bez udziału oskarżonej C. K. w transakcji z dnia 26 czerwca 2002 r. (...) S.A. nigdy nie nabyłby akcji (...), co obrazuje istotną rolę oskarżonej.

Odnośnie zarzutu z pkt 2 apelacji, należy wskazać, że słuszna okazała się ocena zachowania oskarżonej przedstawiona przez Sąd Okręgowy na str. 20, 66, 74-75, uzasadnienia wyroku. Obrońca twierdził, że C. K. zawarła jako pełnomocnik firmy (...) sp. z o.o. (gdzie prezesem był oskarżony K. N. (1)) z (...) (w której prezesem był również oskarżony K. N. (1)) umowę pożyczki 1.750.000 zł, do czego miała prawo. Jednakże to nie możliwość zawarcia przez oskarżoną umowy pożyczki wyczerpuje znamiona czynu zabronionego, tylko to, że oskarżona zrobiła to w celu zalegalizowania przekazania środków pieniężnych między spółką (...) a (...). Skarżący obrońca całkowicie pominął wyjaśnienia K. N. (1), w których wskazał, że to wyłącznie z jego inicjatywy C. K. podpisała umowę pożyczki pomiędzy spółkami (...) a (...), ponieważ on sam nie chciał występować po stronie obu podmiotów (k. 20688-20690). Dowód ten pozwala uznać zarzuty obrońcy C. K. za niezasadne w stopniu oczywistym, gdyby bowiem C. K. umowy pożyczki nie zawarła to (...) nigdy nie weszłoby w posiadanie kwoty 1.750.000 zł. Istotne jest i to, że C. K. jedynie w przypadku umowy z 28 października 2003 r. występowała jako pełnomocnik (...), wcześniej w żadnej transakcji spółki tej nie reprezentowała. Ta incydentalność jej roli w spółce (...) wespół z okolicznościami przedmiotowymi zawarcia tej umowy wspólnie z K. N. (1) powoduje, że nie mogą ostać się rozważania obrońcy, że zachowanie oskarżonej (niekwestionowane od strony przedmiotowej) związane z przetransferowaniem pieniędzy na podstawie umowy pożyczki stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność czynu.

Ad. stanowiska prokuratora przedstawionego w apelacji od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 7.08.2013 r., III K 104/11

Wielostronna analiza materiału dowodowego skłaniała do rozważenia zasadności argumentów podniesionych przez prokuratora w apelacji od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2013 r., III K 104/11, w którym to uniewinniono oskarżonych od wszystkich zarzucanych im czynów (k.21865-21877, t. CX). W przeważającej części podniesione wówczas zarzuty zostały uwzględnione przez Sąd Apelacyjny, co skutkowało uchyleniem wskazanego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania (tak zarzuty z pkt I, II apelacji dot. naruszenia art. 201 k.p.k., art. 193 § 1 k.p.k.). Niemniej jednak prokurator kwestionował wówczas ocenę dowodów aktualnych na gruncie niniejszej sprawie, do których w tym miejscu należy się odnieść.

Prokurator zarzucił, że Sąd Okręgowy w sprawie III K 104/11 pominął złą sytuację finansową spółki (...), nie uwzględnił sztucznej operacji 110 udziałami (...) dokonanymi za pośrednictwem podmiotów spoza grupy kapitałowej, pominął to, że w warunkach wolnego rynku akcje (...) i udziały (...) nie sprzedano by za cenę z transakcji. Każda z powyższych okoliczności została uwzględniona i ustalona w postępowaniu III K 182/14, czemu Sąd Okręgowy dał wyraz na str. 10, 18, 21, 34, 98 uzasadnienia wyroku. Procedując w taki sposób Sąd I instancji słusznie doszedł do wniosku, że oskarżeni wyczerpali znamiona przestępstwa właśnie zawyżając cenę akcji i udziałów, ale również nabywając je wykorzystali podmioty spoza grupy kapitałowej.

Oskarżyciel publiczny w apelacji od wyroku w sprawie III K 104/11 eksponował to, że oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Do tej kwestii Sąd Okręgowy również się odniósł (str. 123-124 uzasadnienia wyroku) a Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie ją rozwinął w rozważaniach przedstawionych wyżej. W niniejszym postępowaniu odniesiono się również do zeznań świadków D. Z. (1), M. B. (2), T. P. i M. L. (2), niemniej jednak o ile członkom organów zarządzających (...) S.A. dano walor wiarygodności o tyle zeznania świadków, sporządzających opinie prywatne na zlecenie oskarżonych oceniono wyłącznie subsydiarnie, w zakresie konfrontowania ewentualnie uwag przez nich zgłaszanych do elementów wrażliwych wycen sporządzonych przez biegłych w sprawie.

Co do nabycia przez (...) S.A. akcji i udziałów przy wykorzystaniu podmiotów trzecich – Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że jest to jeden z głównych powodów zasadności zarzucenia oskarżonym niegospodarności. W tym względzie należy zgodzić się z prokuratorem, że istotnie przejęcie udziałów (...) nie mogło nastąpić bez przejęcia (...) i (...), a to z kolei służyło przekazywania pieniędzy z tytuły sprzedaży poza grupę kapitałową.

Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę odniósł się do sprawozdania finansowego sporządzonego przez (...)(str. 23-24 uzasadnienia wyroku), które przywołał w apelacji prokurator. Niemniej jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego w obecnym składzie z dowodu tego należy wywodzić nie tyle, że spółka (...) nie osiągnęła zysku (co przytoczył w apelacji prokurator) ale uwzględnić, że (...) przyjął „ze względu na brak aktywnego rynku oraz brak możliwości porównania wykazanej przez spółkę wartości bilansowej tego aktywu z wartością godziwą nie można potwierdzić prawidłowości dokonanej wyceny [udziałów (...)]” (k. 673-675, zał. nr 10 do t. XLV). Powyższe dopełnia dowody przedstawione w niniejszym postępowaniu, z których jednoznacznie wynika, że (...) borykało się z problemami finansowymi jednakże obiektywna i rzetelna wycena wartości jej udziałów była znacząco utrudniona z powodu braku istnienia wówczas rynku odniesienia. Sąd Okręgowy w sprawie III K 182/14 opinii biegłych rewidentów (...)sp. z o.o. (str. 25, 58, 76 uzasadnienia wyroku)

Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie stosunkowo szczegółowo odniósł się do wyceny (...), ale również do eksponowanego przez prokuratora w apelacji od III K 104/11 kapitału (...) w wysokości 900.000 zł a także zeznań świadka A. B.. Ich znaczenie jest wysokie, ale w żaden sposób nie przemawia za tym by ustalić stopień społecznej szkodliwości czynu powyżej znikomego. Dotyczy bowiem wyceny akcji (...), którą dostatecznie zweryfikowano. Sąd Okręgowy przeanalizował również – w sposób niebudzący wątpliwości – wypłatę w dniu 26.06.2002 r. 900.000 zł

Sąd Okręgowy po raz drugi rozpoznając sprawę skupił swoją uwagę również na wskazanej w apelacji kwestii sprawozdania biegłych rewidentów (str. 22-23 uzasadnienia wyroku). Dowód ten sporządzony w okresie 2001-2002 dawał podstawy jedynie do ustalenia, że spółka (...) odnotowała wysoką stratę a akcjonariusze powinni podjąć decyzję, co do zasadności kontynuowania działalności tego podmiotu.

Sąd Apelacyjny, biorąc pod uwagę okres, w którym oskarżeni zajmowali się sprawami majątkowymi (wyłącznie do czerwca 2002) nie znalazł podstaw jakoby poddawać analizie umowy nabycia udziałów (...) sp. z o.o. w drodze umowy z 19.12.2002 r. i 27.01.2004 r. albowiem wówczas oskarżeni nie wypełnili znamion strony podmiotowej i ta okoliczność sama w sobie stanowi wystarczającą podstawę do odstąpienia od weryfikacji pozostałych znamion czynu z art. 296 k.k. w zakresie tych umów.

Sąd Apelacyjny aktualnie rozpoznając niniejszą sprawę podziela argumentację prokuratora przedstawioną wówczas w apelacji co do oceny wyjaśnień oskarżonej C. K., którą przedstawił wyżej. Wynika z niej wprost, że oskarżona minimalizowała swoją rolę, jednakże obiektywnie jej znaczenie w przestępczym procederze obrazują wyjaśnienia z etapu śledztwa oskarżonego K. N. (1) i T. M. (1).

Nie sposób natomiast zgodzić się ze stanowiskiem prokuratora, w którym to eksponował walor dowodowy zeznań świadków R. K. i A. D. (2). Pierwszy z nich w niniejszej sprawie był przesłuchiwany trzykrotnie - dwukrotnie w śledztwie i raz w postepowaniu sądowym III K 104/11. Prowadził działalność brokerską w firmie (...) sp. z o.o. R. K. w 2000 r. złożył ofertę pracy w 2000 r. w (...) S.A. Wówczas pozostawał w relacjach służbowych w oskarżonym J. G. (1), K. N. (1), wskazując, iż informowano go, że to K. N. (1) zdecyduje czy współpraca między nim i (...) zostanie nawiązana. Kontakty te doprowadziły do zawarcia umowy współpracy między (...) S.A. a (...), na mocy której (...) reprezentowała (...) S.A. w zakresie wdrażania i przygotowywania umów ubezpieczeniowych (k. 3603-3610, t. XIX, k. 5702-5708, t. XXX). Wbrew sugestiom prokuratora z zeznań tych nie sposób wywodzić jakichkolwiek okoliczności związanych z niniejszą sprawą. Świadek R. K. nie posiadał wiedzy na temat nabycia udziałów i akcji przez (...) S.A. Relacjonował jedynie swój kontakt z (...) S.A., A. K. (1) i K. N. (1) wyłącznie w ramach współpracy z (...) Centrum sp. z o.o.

Analogicznie przedstawia się walor dowodowy zeznań świadka A. D. (2) – prezesa zarządu (...) S.A., współpracującego z (...) od 2002 r. Świadek skupił się na przedstawieniu podwyższenia kapitału (...). Istotnie świadek przyznał, ze zna A. K. (1) ponieważ spotkał go podczas rozmowy z K. N. (1), który był przewodniczącym Rady Nadzorczej w (...). Świadek potwierdził również znajomość z oskarżoną C. K.. Niemniej jednak z jego zeznań nie sposób wywodzić okoliczności związanych z niniejszą sprawą, gdyż A. D. (2) również odniósł się głównie do swojej znajomości z oskarżonymi, ale w ramach (...) S.A. Nie dysponował żadną wiedzą w zakresie kupienia udziałów i akcji przez (...) S.A. W postepowaniu sądowym świadek wskazał, że w trakcie składania zeznań zażywał silne leki psychotropowe, co uniemożliwiało mu prawidłowe rozpoznanie składanych zeznań (k. 15777-15780, t. LXXX, 16382-16388, LXXXIII). Sąd Apelacyjny zapoznał się z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10.11.2015 r., XVIII K 221/12 (t. CXXII) i wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4.11.2016 r., II AKa 296/16, które dotyczył oskarżonych K. N. (1), A. K. (1) i świadka A. D. (2). Wskazane osoby oskarżono o popełnienie czynów z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. i z art. 299 § 1 i 6 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na szkodę (...) S.A. oskarżonych uniewinniono, stwierdzając, że nie zrealizowali oni znamion strony podmiotowej.

W tej sytuacji przedstawione przez prokuratora argumenty w apelacji od pierwszego wydanego w niniejszej sprawie wyroku III K 104/11 nie mogły zmienić stanowiska Sądu Apelacyjnego. O ile słusznie oskarżyciel publiczny zwrócił uwagę na te działania oskarżonych, które były pozbawione gospodarczej słuszności (które Sąd II instancji przedstawił wyżej), o tyle jego uwagi odnośnie wykazania szkody, zdarzeń mających wpływ na jej wysokość Sąd Okręgowy uwzględnił. Natomiast całkowicie chybiona okazała się ocena zeznań świadków R. K. i A. D. (2), którzy nie dysponowali żadnymi miarodajnymi dla niniejszej sprawy informacjami.

Podnieść należy, że argumentacja prokuratora wynikająca z apelacji złożonej od wyroku III K 104/11, została podzielona przez Sąd Okręgowy, który ponownie rozpoznawał sprawę. Sąd Okręgowy również oceniając zachowanie oskarżonych ograniczył się wyłącznie do analizowania działań przez nich przedsiębranych z perspektywy jednostkowych transakcji jakie względem (...) S.A. podejmowali w oderwaniu od szerokiej perspektywy skutków tych działań. Takie spojrzenie na sprawę, nie dość że jest fragmentaryczne to jeszcze w dodatku nie pokazuje finalnych skutków działań przedsięwziętych przez oskarżonych (mieszczących się w ramach czasowych aktu oskarżenia), które w efekcie szkodzie tej nie tyle zapobiegły (ta na poszczególnych etapach występowała) co po prostu skutecznie ją wyeliminowały, a to nie może pozostać nie zauważone na gruncie niniejszej sprawy.

Umorzenie postępowania – znikoma społeczna szkodliwość czynu

Analiza całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Sąd Apelacyjny do wniosku, że pogląd wszystkich apelujących w sprawie obrońców, co do uniewinnienia oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów był wadliwy. Jak wynika z powyższych rozważań tak w zakresie wypełnienia przez oskarżonych znamion strony podmiotowej, jak i przedmiotowej oskarżeni byli podmiotami obowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi (co do członków organów (...) S.A.) bądź ich odpowiedzialność wynikała z konstrukcji art. 21 § 2 k.k. Powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, podobnie jak to, że oskarżeni formalnie naruszyli art. 296 k.k. i dobro nim chronione. Niemniej jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie, mając na względzie szczególnie kwestię realizacji znamienia strony przedmiotowej – skutku w postaci wyrządzenia szkody majątkowej w spółce (...) S.A. pogłębionej analizy wymagało ustalenie stopnia społecznej szkodliwości czynów zarzucanych oskarżonym. Zagadnieniu temu Sąd Okręgowy nie poświęcił wiele uwagi (str. 134 uzasadnienia wyroku), selektywnie skupiając się na szkodzie majątkowej, jaką oskarżeni mieli wspólnie i w porozumieniu wyrządzić (...) S.A., pomijając sytuację (...) S.A. tuż po podjęciu przez nich czynności wykonawczych. Spośród apelujących obrońców do tego zagadnienia odniósł się jedynie adw. adw. K. S. (zarzut z pkt III.1c i III.2c apelacji). Przedstawienie w niniejszym uzasadnieniu – rozważań co do strony przedmiotowej, szkody i strony podmiotowej – czynów zarzucanych oskarżonym, z precyzyjnym omówieniem okoliczności podmiotowo-przedmiotowych było konieczne by aktualnie rozważyć kwestię kluczową – kompleksowo ujętym stopniem społecznej szkodliwości czynu, na który owe okoliczności przedmiotowo-podmiotowe się składają.

Zgodnie z art. 1 § 2 k.k. nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Ustawodawca w kodeksie karnym przewiduje trzy kolejne poziomy „społecznej szkodliwości czynu”: 1) „znikomy” (art. 1 § 2 k.k., art. 100 k.k.); 2) „nieznaczny” (art. 59 k.k., art. 66 § 1 k.k.); 3) „znaczny” (art. 94 § 1 k.k.). Znikoma szkodliwość społeczna czynu to kategoria ocenna. Do kwantyfikatorów uwzględnianych przy ustalaniu jej stopnia na podstawie art. 115 § 2 k.k. w głównej mierze zalicza się okoliczności z zakresu strony przedmiotowej, do której dołączono tylko dwie przesłanki strony podmiotowej (postać zamiaru i motywację sprawcy), a pominięto natomiast okoliczności związane z samym podmiotem czynu, tj. sprawcą, takie jak: wiek, opinia, właściwości i warunki osobiste, które wpływają na wymiar kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2008 r., V KK 1/08, OSNKW 2008r., nr 9, poz. 75).

Sąd Najwyższy wielokrotnie podkreślał, iż wydając orzeczenie o umorzeniu postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. sąd powinien – na tle realiów konkretnej sprawy - odnieść się do wszystkich, określonych ustawowo w art. 115 § 2 k.k., kryteriów oceny społecznej szkodliwości czynu i w nawiązaniu do nich wykazać dlaczego uznał, że przypisane oskarżonemu czyny charakteryzowały się znikomym stopniem społecznej szkodliwości, pojmowanej też jako wypadkowa elementów składających się in concreto na społeczną szkodliwość czynu zabronionego ( vide np. wyrok SN z 28 czerwca 2005 r., WA 14/05, OSNKW 2005, z. 10, poz. 96, z aprobującą glosą S. M. Przyjemskiego, (...) 2006, nr 1, poz. 161; wyrok SN z 20 kwietnia 2006, IV KK 44/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 882; postanowienie SN z 8 stycznia 2008 r., V KK 416/07, OSNKW 2008, z. 5, poz. 36). Podobne poglądy prezentuje się w literaturze (por. J. Majewski [w] A. Zoll [red.]: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116, tom I, Warszawa 2012, s. 1347; A. Wąsek [w] O. Górniok [red.]: Kodeks kary. Komentarz do art. 1-116, tom I, Gdańsk 2005, s. 802; B. Kunicka - Michalska: Z problematyki społecznej szkodliwości czynu, Przegl. PK 1998, nr 18, s. 5 i n.; R. Zawłocki: Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa 2007, L.; P. Daniluk: Ocena społecznej szkodliwości czynu Prok. i Pr. 2011, nr 6, s. 127).

Sąd Apelacyjny kierując się kryteriami określonymi w art. 115 § 2 k.k. - rozważając rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia -ustalił, że w niniejszej sprawie społeczna szkodliwość czynów zarzucanych oskarżonym jest znikoma (art.17 § 1 pkt 3 k.p.k.). Wszystkie z wymienionych okoliczności związane są z czynami oskarżonych, ich stroną przedmiotową i podmiotową (postać zamiaru, motywacja), każdy zaś z występujących w sprawie faktów podlegał oddzielnej ocenie, by spełniać wymogi oceny kompleksowej - całościowej (wyroki SN: z 8 czerwca 2005 r., WA 13/05, R-OSNKW 2005, poz. 1129; z 19 września 2006 r., WA 25/06, R-OSNKW 2006, poz. 1762; z 10 lutego 2009 r., WA 1/09, OSNwSK 2009/1/343; z 19 października 2016 r., V KK 250/16, LEX nr 2152411). Z uwagi na to, że art. 115 § 2 k.k. ma charakter przedmiotowo-podmiotowy z dominacją okoliczności z zakresu strony przedmiotowej, Sąd Apelacyjny wydając ostatecznie rozstrzygnięcie - jak na wstępie - uwzględnił niepowtarzalne realia tej sprawy (por. wyrok SN z 23 czerwca 2009 r., II KK 13/09, OSNwSK 2009, nr 1, poz.1357).

Naturalnie ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu może nastąpić wyłącznie po wcześniejszym ustaleniu, że zachowanie sprawcy w aspekcie realizacji znamion przedmiotowych, jak i zawinienia stanowi przestępstwo (por. wyrok SN z 17 grudnia 2008 r., III KK 372/08, R-OSNKW 2008, poz. 2650). Stwierdzając zatem znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu, organ procesowy przyjmuje na siebie obowiązek wskazania przyczyn i przekonywającego uzasadnienia powodów decydujących o zasadności umorzenia wszczętego postępowania karnego ( vide M. Królikowski [w]: M. Królikowski, R. Zawłocki: Kodeks karny, Komentarz, t. I, Warszawa 2010, s. 199 - 201).

Sąd Apelacyjny, nie ma żadnych wątpliwości, że oskarżeni zrealizowali znamiona strony podmiotowej, jak i przedmiotowej natomiast to wypadkowa tych elementów złożyła się na uznanie, że społeczna szkodliwość popełnionych przez nich czynów jest znikoma.

W realiach niniejszej sprawy, patrząc przez pryzmat wyżej zarysowanych kryteriów, które zgodnie z art. 115 § 2 k.k. decydują o stopniu społecznej szkodliwości czynu, stwierdzić należy, iż niewątpliwie czyny oskarżonych cechuje znikoma społeczna szkodliwość w rozumieniu przepisu art. 1 § 2 k.k. Za stanowiskiem takim przemawiają przede wszystkim następujące okoliczności:

1)  rodzaj i charakter naruszonego dobra - oskarżeni członkowie zarządu (...) S.A. (oskarżeni J. G. (1), R. W. (1), I. W. (1) i W. D.), Rady Nadzorczej (oskarżony K. N. (1)), prokurent (...) S.A. T. M. (1) oraz osoby odpowiadające na warunkach art. 21 § 2 k.k. (oskarżeni A. K. (1) i C. K.) naruszyli dobro majątkowe podmiotu (...) S.A., nadwyrężając w ten sposób zaufanie pokładane w nich w ramach spółki kapitałowej i pewien standard należytej staranności w prowadzeniu cudzych interesów majątkowych. Dobro to w niniejszej sprawie odnosiło się do działalności gospodarczej (...) S.A. jak i jej spraw majątkowych. Istotne jest to, że spółka (...) S.A. (pokrzywdzona czynami oskarżonych) wchodziła w skład grupy kapitałowej, której istota sprowadza się do podejmowania działań mogących przynosić korzyść jednemu podmiotowi, powodując szkodę u innego. Kwestia ta ma o tyle istotne znaczenie, że zasady obowiązujące w ramach tej grupy przedkładają się bezpośrednio na wykładnię dobra, jakie jest chronione. Sprowadza się to do konkluzji, że oskarżeni zmierzając do starannych działań w ramach grupy, podejmując czynności doniosłe ekonomicznie i gospodarczo nieuchronnie mogą doprowadzić do powstania szkody, która wymaga jednak oceny przez pryzmat całej grupy kapitałowej, a nie wyłącznie jej pojedynczych spółek jako członków. Nie bez znaczenia dla ustalenia znaczenia dobra prawnego jakim jest zaufanie mocodawcy ( (...) S.A.) do osób zajmujących się jego sprawami majątkowymi ma i to, że ustawodawca skatalogował to dobro w przedostatnim rozdziale części szczególnej kodeksu karnego to oczywiście nie umniejsza jego znaczenia, ale obrazuje drugorzędną rolę względem takich dóbr jak życie, zdrowie, czy chociażby mienie. Mając na względzie, to, że art. 296 k.k. chroni prawidłowy, rzetelny i uczciwy obrót gospodarczy, w którym funkcjonują uczciwe zasady gry rynkowej a decyzje gospodarcze podejmowane są w oparciu o interes ekonomiczny kontrahentów należy wskazać, że oskarżeni w niniejszej sprawie zawarli szereg umów nabycia udziałów (...) sp. z .o.o. i akcji (...) S.A. Każda z nich została przedłożona do odpowiednich organów państwowych, skarbowych, zarejestrowane zostały w KRS jako podmioty uczestniczące w transakcjach. Żaden z tych organów nie kwestionował ich prawidłowości. Oskarżeni wyczerpując znamiona strony przedmiotowej nie naruszyli kumulatywnie innych dóbr poza tym chronionym na gruncie art. 296 k.k.

2)  rozmiary wyrządzonej szkody – czyn z art. 296 k.k. jest przestępstwem materialnym. Jak ustalił Sąd Okręgowy oskarżeni swoim działaniem dopuścili się nadużycia zaufania w (...) S.A. wyrządzając szkodę w wielkich rozmiarach. Sąd Apelacyjny prowadząc stosunkowo szeroki wywód na temat tej szkody w pierwszej części niniejszego uzasadnienia zwrócił uwagę na kilka kluczowych kwestii. Nie powtarzając tych argumentów i nie omawiając ponownie związanych z nimi dowodów uznać trzeba, że ustalenie owej szkody w obu toczących się dotychczas postępowaniach III K 104/11 i III K 182/14 stanowiło zagadnienie kluczowe, analizowane zarówno w toku postępowania, jak i stanowiące przedmiot licznych opinii prywatnych. Kolejne składy orzekające rozważające to zagadnienie dochodziły do różnych wniosków, które z kolei wpływały na kierunek orzeczeń. Ustalenie szkody nie było oczywiste także dla sądów dysponujących kompletem materiału dowodowego. Skład Sądu Apelacyjnego orzekający w przedmiotowej sprawie uznał, że o ile szkoda ta istotnie została wyrządzona (...) S.A. w okresie objętym czynami przypisanymi oskarżonym, co do nabycia :

⚫

udziałów (...) sp. z o.o. szkoda wystąpiła w majątku (...) S.A. na dzień 3.06.2002r. (pkt II, VIII, XIII, XVI, XIX, XXII części rozstrzygającej wyroku)

⚫

akcji (...) S.A. szkoda wystąpiła w majątku (...) S.A. na dzień 28.06.2002 r. (pkt I, VII, XII, XV, XVIII, XXI części rozstrzygającej wyroku).

Rozstrzygnięcie zasadniczej w niniejszej sprawie kwestii – szkody - nie jest obiektywnie proste. Świadczy o tym obszerna argumentacja zawarta w materiale dowodowym, zakres przedmiotowy apelacji. W toku postępowania wskazano bowiem dwie grupy dowodów i powiązanych z nimi argumentów przemawiających za lub przeciw przyjęciu, że szkoda w majątku (...) S.A. wystąpiła. Niemniej jednak najistotniejsze – w ocenie Sądu Apelacyjnego – i jednocześnie pominięte przez Sąd Okręgowy było ujęcie szkody jako elementu znamienia strony przedmiotowej w szerszej płaszczyźnie aniżeli jedynie na dzień wyznaczony działaniem oskarżonych (związany najczęściej z ich odwołaniem z Rady Nadzorczej czy zarządu (...) S.A.). Nie powtarzając argumentów, co do aspektu szkody w tej sprawie należy podnieść, że spółka (...) z dniem 20 lutego 2004 r., została sprzedana (...). Jak już wcześniej podniósł Sąd Apelacyjny to po upływie niespełna 2 lat, nabywca (...) S.A., mimo prowadzonych (opisanych szczegółowo wyżej badań ekonomiczno-gospodarczych) nie stwierdził żadnej szkody majątkowej. Jej powstaniu zaprzeczyły również podmioty mające w niniejszej sprawie jedynie formalnie status pokrzywdzonych (...) S.A. (jako podmiot przejęty przez (...) nie istnieje od 2004 r.) oraz (...) S.A. To w efekcie doprowadziło Sąd Apelacyjny do wniosku, że szkoda majątkowa (jako znamię strony przedmiotowej w niniejszej sprawie) o ile wystąpiła w wysokości ustalonej przez Sąd Okręgowy to trwała w czasie niespełna 2 lat, jednakże co ważne przyjęła wartość tylko ekonomiczną, albowiem opartą wyłącznie na wycenie rynkowej udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A. (nie stwierdzono stanu upadłości (...) S.A., problemów z płatnością zobowiązań, wykonywaniem obowiązków podatkowych). Powyższa konstatacja nie oznacza jakoby oskarżeni nie zrealizowali pozostałych znamion czynu z art. 296 k.k. Niemniej jednak mając na uwadze, że przestępstwo penalizowane w tym przepisie należy do kategorii materialnych, skutek ten poza uwzględnieniem różnicy między ustaloną ceną rynkową nabytych przez (...) S.A. ruchomości wymaga relatywizacji do okoliczności zewnętrznych. Szkoda stanowi pojęcie normatywne, na które składa się wskazana wyżej różnica ale też jej zrelatywizowanie do dobra podmiotu, który występuje w art. 296 k.k. To z kolei powoduje, że skoro nabywca prawny (...) S.A. szkody takiej nie dostrzega, nie wysuwał żadnych roszczeń (szczegółowo opisanych wyżej) z tytułu wyrządzenia szkody to mimo jej wielkiego odzwierciedlenia (co do wartości majątkowej) w istocie nosi ona – w tej sprawie - cechy czysto formalnej, niezmaterializowanej. Szereg przedstawionych wcześniej w niniejszym uzasadnieniu argumentów potwierdza fakt, że żaden dowód (poza teoretyczną analizą wyceny rynkowej udziałów (...) i akcji (...) prowadzoną przez biegłych M. B. (1) i M. S. (1) nie pozwala na stwierdzenie jakoby szkoda ustalona przez Sąd Okręgowy w wymiarze specjalistycznym znajdowała faktyczne odzwierciedlenie w mieniu (...) S.A. Do takich wniosków prowadzą dowody obiektywne osobowe i rzeczowe w tym - oświadczenie prezesa zarządu (...) (...) świadka K. Z. (k. 21306, t. CVII) oraz (...), co do tego że nabywając (...) S.A. nie doznały żadnej szkody i nie doprowadziło do niej nabycie udziałów (...) i akcji (...) (k. 22034, t. CXI), prowadzone badania specjalistyczne typu due diligence ale również kontrole Urzędu Kontroli Skarbowej (...) S.A. w okresie 2001-2003 (k. 21484v, t. CVIII). Znamienne jest również i to, że (pomimo oczywistej prawnej możliwości) mimo upływu od spornych transakcji 17 lat, żaden z członków organów (...) S.A. już po wystąpieniu z nich oskarżonych nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń i nie podważał prawidłowości kwestionowanych przez oskarżyciela publicznego umów, twierdząc, że działanie oskarżonych nie wywołało żadnej szkody.

Biegli w niniejszej sprawie o ile poszukiwali w transakcjach nabycia udziałów (...) i akcji (...) korzyści, o tyle w ogóle nie odnieśli się do powstania jakiejkolwiek szkody, sprowadzając transakcję do wyniku bilansowego zerowego – stwierdzili, że pieniędzy nigdzie nie przybyło, ale nie odnotowali również ich ubycia, podnosząc jedynie, że cena nabycia pod względem rynkowym była zawyżona (k. 22871, t. CXV). To również wykazuje ujęcie przez Sąd Okręgowy w sposób krótkowzroczny szkody i jej utożsamienia z różnicą między ceną rynkową a uiszczoną, co jest zbytnim uproszczeniem.

Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że pomimo działań oskarżonych – do czego odnieśli się biegli M. B. (1) i M. S. (3)- (...) S.A. w latach 2001-2003 wykazywała zyski. Materiał dowodowy nie dostarczył informacji jakoby na gruncie eksponowanej przez oskarżyciela szkody roszczenia wywodzili wierzyciele spółki (...). Działanie oskarżonych nie wywołało żadnych skutków dla Skarbu Państwa, ZUS-u czy pracowników. To dowodzi istnienia szkody jako wartości matematycznej, ustalonej rachunkowo, co z kolei przekłada się na ocenę szkody pod kątem prawno-karnym. Ponownego podkreślenia wymaga, że w efekcie działań oskarżonych (...) S.A. – w okresie ich zasiadania w zarządzie i Radzie Nadzorczej (...) S.A. - wyrządzono szkodę, która została skompensowana dopiero w dniu 20 lutego 2004 r., poprzez zawarcie umowy z (...). Biegli wprost wskazali, że gdyby (...) S.A. nie został nabyty przez ww podmiot to doszłoby do postawienia go w stan upadłości, a stosunkowo szybko zawarta umowa sprzedaży z dnia 20 lutego 2004 r. upadłość wyeliminowała (k. 23128-23136, t. CXVI). Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie ustalona przez Sąd Okręgowy szkoda mająca cechy konstruktu teoretyczno-prawnego w żadnej mierze nie może w adekwatny sposób stanowić synonimu szkody na gruncie art. 296 k.k. albowiem wówczas podważałaby pozostałe znamiona tego przestępstwa jak chociażby naruszone dobro, które o ile wystąpiło, to ostatecznie w dniu 20 lutego 2004 r. doprowadziło do skompensowania szkody.

3)  sposób i okoliczności popełnienia czynu – jest to najbardziej pojemny kwantyfikator społecznej szkodliwości. Odnośnie sposobu popełnienia czynu – należy podnieść, że każdy z oskarżonych wypełnił znamiona podmiotowe przestępstwa z art. 296 k.k., jak już wspominano do popełnienia zarzucanych im czynów wykorzystali status osób zajmujących się sprawami majątkowymi podmiotu (...) spółki (...), jej prokurenta bądź współpracy z podmiotami o cechach indywidualnych (co do oskarżonych odpowiadających na warunkach z art. 21 § 1 k.k.). Oskarżeni w sposób zgodny z przepisami kodeksu spółek handlowych, kodeksu cywilnego i statutu (...) S.A. prowadzili sprawy majątkowe (...) S.A., każdą decyzję gospodarczą (w zakresie nabycia udziałów (...) i akcji (...)) podejmowali w organach kolegialnych, uzyskując uprzednią zgodę organu nadzorczego. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że oskarżeni nie byli kierowani przez siebie wzajemnie, a ich jednomyślność w podejmowaniu uchwał w ramach zarządu i Rady Nadzorczej (...) S.A. stanowiła wynik współpracy, porozumienia, wymiany poglądów i analiz. Każdy z czynów zarzucanych oskarżonym miał miejsce w ramach działania w organach (...) S.A. i za aprobatą wymaganych prawem regulacji, nie był kwestionowany przez organy kontroli skarbowej. Przeprowadzane transakcje były rejestrowane w KRS i wywoływały skutki prawne.

4)  waga naruszonych przez sprawców obowiązków - oskarżeni wypełniając znamiona przedmiotowe czynu z art. 296 k.k. nadużyli udzielonych im uprawnień:

⚫

do prowadzenia spraw spółki (co do członków zarządu (...) S.A.) wynikających z art. 371 § 1 k.s.h.,

⚫

do stałego nadzoru (co do członka Rady Nadzorczej (...) S.A.) wynikających z art. 382 § 1 k.s.h.,

Należy podkreślić, że nadużycie udzielonych uprawnień sprowadzało się w niniejszej sprawie do tego, że oskarżeni podjęli formalnie działania mieszczące się w zakresie ich kompetencji (jednomyślne uchwały), ale wyraźnie sprzeczne z interesem (...) S.A. W tym aspekcie pojawia się ponownie kwestia szkody, albowiem oskarżyciel publiczny i Sąd Okręgowy wywodzili ową sprzeczność działania oskarżonych z interesem majątkowym (...) S.A. wyłącznie w sferze nabycia udziałów (...) i akcji (...) po zawyżonej cenie – ocenianej przez pryzmat opinii biegłych M. B. (1) i M. S. (1). Mówiąc inaczej gdyby oskarżeni dokonali spornych transakcji po cenie mieszczącej się w wycenie biegłych to oskarżeni nie naruszyliby żadnych obowiązków. Powyższe wynika z tego, że (...) S.A. stanowiła spółkę prywatną, nie funkcjonowała na rynku regulowanym a uzyskanie uprzedniej wyceny udziałów (...) i akcji (...) przed ich zakupem (...) S.A. nie wynika z żadnych przepisów prawa, leżało to zatem w uprawnieniach oskarżonych, a nie ich obowiązkach. Sąd I instancji wysoko ocenił ten kwantyfikator jednakże sprowadzając go jedynie do kwestii wielkiej różnicy między ceną przez (...) S.A. za akcje i udziały uiszczoną a tą, którą wskazali biegli w opinii. Taka powierzchowna ocena nie jest słuszna. Podkreślenia bowiem wymaga, że owo naruszenie obowiązków (analogicznie jak szkoda) w wyniku zdematerializowania się szkody w majątku (...) S.A. po jej nabyciu przez (...) ma charakter iluzoryczny, nieuchwytny. Poza tym wskazania wymaga, że nawet uzyskanie uprzedniej wyceny rynkowej nabywanych ruchomości (które nie było obowiązkowe – nie wynika z k.s.h., k.c.) nie dawało im pewności, że wycena ta stanowiłaby źródło obiektywnej wiedzy, którą mogliby się posługiwać. Do tego wniosku prowadzi obszerna analiza niniejszej sprawy – szereg opinii sądowych, prywatnych, stanowisk oskarżonych dawało rozbieżne wnioski. Niniejsza sprawa pozwala wysnuć jeszcze jeden wniosek – istotny na gruncie oceny wagi naruszonych przez oskarżonych obowiązków. Otóż specjalistyczna, skomplikowana materia, różnorodność metodologii stosowanej przez wyceniających udziały (...) i akcji (...) prowadziła do diametralnie odmiennych konkluzji. Tym samym nawet założenie, że oskarżeni (przed zawarciem umów) wyceną by dysponowali nie dawałoby im gwarancji, że przedsięwzięli czynności zgodne z interesem (...) S.A., nie umniejszałoby w żaden sposób niepewności co do tego, czy działają w zgodzie z interesem majątkowym (...) S.A. Powyższe powoduje, że również ten kwantyfikator nie pozwala na przyjęcie znaczności naruszenia.

5)  postać zamiaru – oskarżeni co Sąd Okręgowy słusznie ustalił (str. 118 uzasadnienia wyroku) a Sąd Apelacyjny powyżej ocenę tę podzielił – działali z zamiarem bezpośrednim. Oczywiście Sąd Odwoławczy dostrzegł, że każdy z oskarżonych eksponował, że intencjonalność ich działania była skierowana na uzyskanie korzyści majątkowej przez (...). Podnosili oni (oskarżony J. G. (1), K. N. (1), I. W. (1)), że beneficjentem tej korzyści miała być spółka (...) (która miała w wyniku nabycia udziałów (...) i akcji (...)) zyskać na optymalizacji majątkowej, korzystać z marży odsetkowej, poszerzać rynek finansowo-pieniężny. Również w tym zakresie zamiar ten oskarżeni przekładali bezpośrednio do ceny, jaką (...) S.A. uiściła z tytułu nabycia udziałów (...) i akcji (...). Dążenie oskarżonych do zawarcia tych transakcji (motywowane chęcią zoptymalizowania działalności (...) S.A.) oceniana z perspektywy ex post, dopiero po uzyskaniu opinii biegłych wykazała, że właśnie z powodu szkody ich zamiar nacechowany jest negatywnie. Kompleksowa ocena materiału dowodowego pokazuje, że każdy z oskarżonych posiadał duży zasób wiedzy specjalistycznej i orientował się w przedsiębranych działaniach. Wynika to nie tylko z ich wykształcenia (oskarżony K. N. (1) i C. K. mają wykształcenie ekonomiczne, A. K. (1) – jest radcą prawnym i ekonomistą, J. G. (1) – posiada licencję maklera; W. D. – jest doktorem nauk ekonomicznych, k. 22060v, 22089v, t. CXI), ale też poziomu i zasobu wiedzy jakie reprezentowali podczas niniejszego postępowania. Zamiar bezpośredni, z jakim działali oskarżeni charakteryzuje się większą społeczną szkodliwością niż zamiar ewentualny, jednakże w tej sprawie – co już uwypuklano kilkakrotnie – również powinien on być oceniany przez pryzmat szkody, która jest znikoma.

6)  motywacja sprawcy – pod tym kwantyfikatorem należy rozumieć intelektualne i emocjonalne bodźce determinujące przestępne zachowanie oskarżonych. Jak już wyżej wskazano oskarżonych cechuje wysoki poziom intelektualny, miało to przełożenie na poziom transakcji przez nich zawieranych, ale też kategorię transakcji, które zawierali. Motywacja ta - oceniana przy uwzględnieniu przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu – zdaniem Sądu Apelacyjnego nie może skutkować automatycznym potępieniem, albowiem materiał dowodowy w sprawie nie pozwalał na ustalenie by którykolwiek z oskarżonych uzyskał korzyść majątkową. Istotnie kierowali się oni osiągnięciem tej korzyści, jednakże ostatecznie jej nie osiągnęli. Poza tym na uwagę zasługuje i to, że oskarżeni swoim działaniem (w głównej mierze oskarżeni A. K. (1) i K. N. (1)) doprowadzili do sprzedania (...) S.A. po korzystnej cenie, a szkoda majątkowa w ostatecznym rozrachunku nie zmaterializowała się. To z kolei wpływa na zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego.

Konstatując niniejsze rozważania stwierdzić należy, iż biorąc pod uwagę w szczególności rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru i motywację oskarżonych, czyn jakiego dopuścili się oskarżeni cechuje znikomy stopień szkodliwości społecznej. Powyższe w głównej mierze wynika z przeważających okoliczności przedmiotowych uwzględnianych przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości. Jest tak tym bardziej, że w efekcie działań oskarżonych szkoda majątkowa wystąpiła - w znaczeniu różnicy między ceną zapłaconą a wartością rynkową akcji i udziałów jedynie w momencie zawierania umów przez oskarżonych, jednakże niespełna 2 lata po ich wykonaniu doszło do jej skompensowania, co przy uwzględnieniu grupy kapitałowej ma kluczowe znaczenie.

Oceniając stopień szkodliwości społecznej czynów oskarżonych Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że jest on subminimalny, mimo obiektywnie wielkiej wartości szkody (art. 115 § 6 k.k.). Przekonanie to wynika z przemawiających na korzyść oskarżonych kwantyfikatorów przedmiotowych społecznej szkodliwości. Akcentując zachowanie się oskarżonych po popełnieniu czynów de facto warto wskazać, że z sukcesem doprowadzili oni do sprzedania (...) S.A. (...) bez szkody dla tego podmiotu. Ustawodawca uznał, że czyny o znikomym ładunku szkodliwości społecznej, chociaż formalnie wyczerpują znamiona określonego czynu zabronionego i zasługują na napiętnowanie, to jednak jako zachowania mało znaczące w ogóle nie stanowią przestępstwa i nie podlegają represji karno-sądowej, mimo wyczerpania znamion podmiotowych (por. uchwała SN z dnia 13.12.2002r. w sprawie SNO 47/02, opublikowana: LEX nr 470214). Wola ustawodawcy wynika z art. 1 § 2 kk, który stanowi, że nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. W konsekwencji stwierdzenie znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu stanowi ujemną przesłankę procesową. Mając powyższe na uwadze Sad Apelacyjny na mocy art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. umorzył postępowanie karne wobec oskarżonych w tym zakresie.

Ad. zarzucanych oskarżonym czynów z art. 299 k.k.

Sąd Okręgowy uznając, że oskarżeni wypełnili znamiona czynu z art. 296 k.k., przypisał im w konsekwencji również sprawstwo czynów z art. 299 § 1 i 5 k.k. Powyższe kwestionowali w apelacjach jedynie niektórzy z obrońców - adw. K. S., (pkt II apelacji), adw. A. P. (pkt II.3, II.4 apelacji) oraz adw. M. H. (pkt 4 apelacji). Rozważenie zasadności tego ustalenia Sądu I instancji wobec wszystkich oskarżonych wynika z umorzenia wobec nich postępowania co do przestępstw bazowych. Powyższe powodowało, że konieczne stało się przeanalizowanie wpływu powyższego rozstrzygnięcia na związane z nim przedmiotowo czyny z art. 299 k.k. (przypisane oskarżonym w pkt I, IV, VII, IX, XII, XXI, XXIII, XXVI, XXVII części rozstrzygającej wyroku).

Określoność przestępstwa bazowego i wpływ na zarzut popełnienia czynu z art. 299 § 1 k.k. była przedmiotem wypowiedzi doktryny, jak i orzecznictwa sądów. Wartości majątkowe wskazane w art. 299 k.k. zgodnie ze znamieniem przedmiotowym tego przestępstwa muszą pochodzić z korzyści związanych z popełnieniem przestępstwa (tzw. pierwotnego, bazowego) (post. SN z 12.1.2015 r., III KK 247/14, KZS 2015, Nr 4, poz. 34). Wymaga to ustalenia przez sąd – w ramach samodzielności wynikającej z art. 7–8 k.p.k. – co najmniej przedmiotowych elementów czynu pierwotnego, które pozwalają na jego zakwalifikowanie pod znamiona przestępstwa zawartego w ustawie karnej (wyr. SN z 4.10.2011 r., III KK 28/11, OSNKW 2011, Nr 11, poz. 101; zob. też wyr. SN z 29.10.2015 r., IV KK 187/15, L.; post. SN z 12.3.2018 r., II KK 371/17, OSNKW 2018, Nr 6, poz. 46; wyr. SA we Wrocławiu z 7.3.2016 r., II AKa 242/15, L.; wyr. SA w Katowicach z 5.4.2018 r., II AKa 273/17, L.). Dla realizacji znamion przestępstwa z art. 299 § 1 k.k. nie jest wystarczające ustalenie, że określone wartości majątkowe pochodzą z jakiejkolwiek czynności bezprawnej czy też nieujawnionego lub „nielegalnego” źródła. Nie jest także wystarczające w tym zakresie ogólne wskazanie, że korzyść majątkowa pochodzi z działalności przestępczej, jakiegoś bliżej nieokreślonego czynu zabronionego czy też pewnej grupy przestępstw (np. przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu) bez sprecyzowania, o jaki konkretnie typ przestępstwa chodzi” (wyr. SN z 4.10.2011 r., III KK 28/11, OSNKW 2011, Nr 11, poz. 101; wyr. SN z 20.5.2013 r., III KKN 455/12, Biul. PK 2013, Nr 6, s. 16–19; podobnie wyr. SA w Krakowie z 16.10.2012 r., II AKa 148/12, Prok. i Pr. – wkł. 2013, Nr 5, poz. 36; wyr. SA w Katowicach z 8.10.2015 r., II AKa 222/15, KZS 2016, Nr 3, poz. 67; J. Giezek, w: Giezek (red.), Kodeks karny. Część szczególna, 2014, s. 1123–1124). Popełnienia przestępstwa bazowego dla prania brudnych pieniędzy nie można domniemywać. Co więcej przypisanie realizacji znamion czynu z art. 299 § 1 k.k. nie jest możliwe bez określenia że przestępstwo, z którego korzyści te zostały popełnione zostało zrealizowane (por. J. Giezek, Brudne pieniądze jako korzyść związana z popełnieniem czynu zabronionego, (w:) Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Lex, teza IX). Należy podkreślić, że ustawodawca nie wymaga ustalenia przez sąd, aby czyn, stanowiący źródło wartości majątkowych mający charakter „brudnych pieniędzy” spełniał wszystkie znamiona przestępstwa, ale konieczne jest to by sąd udowodnił wszystkie elementy przedmiotowe czynu bazowego, które pozwalają na jego zakwalifikowanie pod znamiona przestępstwa (wyrok SN z 3.10.2011 r., III KK 28/11, 2.02.2011 r., II KK 159/10; 20.05.2013 r., III KK 455/12, Lex).

Udowodnienie znamion strony przedmiotowej przestępstwa bazowego nie oznacza stwierdzenia popełnienia tego czynu wcześniejszym rozstrzygnięciem jakiegokolwiek organu, nie ma też znaczenia ewentualne przedawnienie jego karalności (wyr. SA we Wrocławiu z 7.3.2016 r., II AKa 242/15, L.; wyr. SA w Krakowie z 23.11.2016 r., II AKa 220/16, KZS 2017, Nr 1, poz. 42; post. SN z 12.3.2018 r., II KK 371/17, OSNKW 2018, Nr 6, poz. 46). Niemniej jednak niezbędne jest wskazanie w opisie czynu z art. 299 k.k., że określone wartości majątkowe pochodzą z określonej czynności mającej charakter konkretnego typu czynu zabronionego ustawą. Może to się odbyć poprzez opisanie takiego zachowania zawierającego ustawowe znamiona przestępstwa lub też poprzez wskazanie jego kwalifikacji prawnej (wyr. SA w Katowicach z 5.4.2018 r., II AKa 273/17, L.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym wymóg określoności przestępstwa bazowego na płaszczyźnie materialnoprawnej jest skierowany do organów co wynika z funkcji gwarancyjnej prawa karnego (por. (wyr. SN z 4.10.2011 r., III KK 28/11, OSNKW 2011, Nr 11, poz. 101; wyr. SN z 20.5.2013 r., III KKN 455/12, Biul. PK 2013, Nr 6, s. 16–19; podobnie wyr. SA w Krakowie z 16.10.2012 r., II AKa 148/12, Prok. i Pr. – wkł. 2013, Nr 5, poz. 36; wyr. SA w Katowicach z 8.10.2015 r., II AKa 222/15, KZS 2016, Nr 3, poz. 67).

W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny umorzył postępowanie na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. wobec wszystkich oskarżonych co do czynów z art. 296 k.k. uznając, że nie wyczerpują one znamienia przedmiotowego – pozbawione są materialnej cechy przestępstwa – społecznej szkodliwości czynu w stopniu wyższym niż znikomy. To doprowadziło do dekompletacji struktury tych czynów i ostatecznie stanowiło ujemną przesłankę procesową. Jak wskazano wyżej za takim rozstrzygnięciem przemawiały kwantyfikatory przedmiotowe wynikające z art. 115 § 2 k.k. W efekcie działania przedsięwzięte przez oskarżonych, o ile bezprawne i karygodne o tyle społecznie szkodliwe w stopniu subminimalnym nie stanowią przestępstwa.

Powyższe relatywizuje ich znaczenie na gruncie zarzucanych im czynów z art. 299 k.k. Do wniosku takiego prowadzi założenie, że prane na gruncie art. 299 k.k. wartości majątkowe muszą pochodzić z korzyści pochodzącej z przestępstwa i muszą zostać udowodnione. Tymczasem w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny uznał, że oskarżeni popełnili czyny zabronione, o znamionach określonych w ustawie karnej ale nie stanowią one przestępstw i tak też są traktowane w ujęciu czynów bazowych do art. 299 k.k. Ustawodawca w art. 299 § 1 k.k. posłużył się stwierdzeniem „czyn zabroniony” rozumiejąc pod nim konkretne przestępstwo z ustawy karnej oznacza to, że niezbędne jest wskazanie jego kwalifikacji prawnej (tak w wyroku SN z 30.11.2017 r., III KK 185/17). Uwzględnienie wiodącej linii orzeczniczej, w tym kluczowej uchwały Sądu Najwyższego składu siedmiu sędziów z dnia 24 czerwca 2015 r., I KZP 5/15, prowadzi do wniosku że umorzenie postępowania w zakresie przestępstwa bazowego z uwagi na dekompletacje jego elementów przekłada się na tożsame rozstrzygnięcie w przedmiocie czynów z art. 299 § 1 i 5 k.k. Jak bowiem wskazano w przywołanej uchwale posługując się kryterium ekonomicznym objęcie określonych wartości zakresem normowania art. 299 k.k. jest dopuszczalne, o ile stopień inkryminowania danego przedmiotu jest większy niż jedynie nieznaczny. Ujęcie ekonomicznego oszacowania znamienia „pochodzi z czynu zabronionego” wymaga każdorazowo ustalenia wymaganego stopnia „zabrudzenia” określonych wartości. Wobec powyższego gdy stopień społecznej szkodliwości czynu bazowego jest znikomy to wpływa odpowiednio na przypisanie sprawstwa czynu z art. 299 k.k. albowiem społeczna szkodliwość czynu bazowego przekłada się (przy braku innych okoliczności na gruncie art. 299 k.k., a takich Sąd Apelacyjny względem oskarżonych nie stwierdził) na społeczną szkodliwość czynu z art. 299 k.k. Innymi słowy wykluczyć czyny zabronione o subminimalnym ładunku społecznej szkodliwości, a więc takie, w których nielegalna część mienia stanowi niewielki udział w całości (oceny w kontekście art. 1 § 2 k.k.) uniemożliwia stwierdzenie że czyn z art. 299 k.k. jako następczy jest społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy. Zakresem normowania art. 299 k.k. muszą być objęte tylko takie zachowania, gdzie stopień inkryminowania danego przedmiotu jest większy niż jedynie nieznaczny (art. 1 § 2 k.k.). Powyższe stwierdzenie miało kluczowe znaczenie dla kwestii dotyczącej możliwości uznania środków pieniężnych posiadanych przez oskarżonych za brudne pieniądze. Skoro zatem pieniądze uzyskane od (...) S.A. (w wyniku nabycia udziałów (...) sp. z o.o. i akcji (...) S.A.) przez udziałowców i akcjonariuszy -w wyniku działań niestanowiących przestępstw z powodu znikomej społecznej szkodliwości czynów - zostały przez oskarżonych rozdysponowane w to od strony normatywnej nie ma podstaw do ustalenia stanu „zmieszania” środków pieniężnych „brudnych” i „czystych”. W konsekwencji prowadzenie ustaleń co do proporcji tych środków w dacie podejmowania czynności wykonawczych nie znajduje uzasadnienia i pozostaje kwestią irrelewantną w niniejszym postępowaniu. To z kolei pozwalało Sądowi Apelacyjnemu umorzyć postępowanie karne względem oskarżonych –co do czynów z art. 299 § 1 i 5 k.k. - również na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k.

Ad. oskarżonego W. D.

Niewątpliwie powód, który legł u podstaw uchylenia wyroku i umorzenia postępowania karnego w stosunku do apelujących oskarżonych, aktualizował się również w stosunku do nieskarżącego skazanego W. D.. Otóż przypisano mu działanie polegające na tym, że w okresie od grudnia 2002 roku do stycznia 2004 roku we W. wspólnie i w porozumieniu z K. N. (1) i A. K. (1), pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) ( (...)) SA we W., i będąc z tego tytułu zobowiązanym do zarządzania majątkiem i sprawami spółki (...) SA z należytą starannością wymaganą w obrocie gospodarczym, nadużył udzielonych mu uprawnień zajmowania się sprawami majątkowymi spółki, doprowadzając do zakupu przez (...) SA po zawyżonych cenach 576 udziałów czym wyrządził spółce (...) S.A. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w wysokości 7 435 347,81 zł, to jest przestępstwa z art. 296 § 1, 2 i 3 k.k. w zw. z art.12 k.k. (pkt XXV części rozstrzygającej wyroku). W. D. analogicznie jak oskarżeni członkowie zarządu (...) S.A. wypełnił znamiona strony podmiotowej i przedmiotowej. Jako prezes zarządu (...) S.A. (w okresie 3.01.2003 r. – 21.04.2004 r.) był podmiotem obowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) S.A. Przy zawieraniu umów sprzedaży udziałów w (...) sp. z o.o. w dniach 19 grudnia 2002 roku (125 udziałów) i 27 stycznia 2004 roku (451 udziałów) spółce (...) to właśnie W. D. jednoosobowo reprezentował jako prezes zarządu (...) S.A. Powyższe dostatecznie wskazuje na analogiczną rolę w popełnieniu czynów zabronionych W. D. i pozostałych oskarżonych.

Zgodnie z art. 435 k.p.k. Sąd odwoławczy uchyla lub zmienia orzeczenie na korzyść współoskarżonych, choćby nie wnieśli środka odwoławczego, jeżeli je uchylił lub zmienił na rzecz współoskarżonego, którego środek odwoławczy dotyczył, gdy te same względy przemawiają za uchyleniem lub zmianą na rzecz tamtych ( gravamen commune). Jest to nie tyle uprawnienie, co obowiązek orzeczenia na korzyść współoskarżonego, który nie wniósł środka zaskarżenia (por. wyrok SN z 13.11.2013 r., II KK 170/13).

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny na podstawie art. 435 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k. uchylił wyrok i umorzył postępowanie w stosunku do W. D..

Ad. apelacji prokuratora

Mając na względzie orzeczenie wydane w niniejszej sprawie uwzględnienie zarzutu wskazanego w apelacji prokuratora stało się irrelewantne. Umorzenie postępowania w stosunku do wszystkich oskarżonych, włącznie z C. K. (której bezpośrednio dotyczyła apelacja prokuratora) powoduje bowiem że prawidłowe przywołanie w treści czynu przypisanego oskarżonej przez Sąd Okręgowy (poprzez uzupełnienie kwalifikacji prawnej o art. 11 § 2 k.k. w kwalifikacji i art. 11 § 3 k.k. w podstawie skazania) zdezaktualizowało się.

Ad. kosztów postępowania

Wobec umorzenia postępowania, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 632a § 1 k.p.k. kosztami procesu obciążył w całości oskarżonych. Zgodnie z przywołanym przepisem w wyjątkowych wypadkach, w razie umorzenia postępowania, sąd może orzec, że koszty procesu ponosi w całości lub w części oskarżony, a w sprawach z oskarżenia prywatnego oskarżony lub Skarb Państwa. Ustawa nie precyzuje „wyjątkowych wypadków”, które mogłyby być podstawą do zasądzenia kosztów procesu na podstawie art. 632a k.p.k. W piśmiennictwie wskazuje się, że do sytuacji, w których może dochodzić do takiego rozstrzygnięcia należy zaliczyć umorzenie postępowania z uwagi na przesłanki negatywne przewidziane w art. 17 § 1 pkt 3 i 6 k.p.k., gdy przedawnienie było związane z zachowaniem oskarżonego, zmierzającym do przedłużenia postępowania, bądź oskarżeni wyczerpali znamiona strony podmiotowej i przedmiotowej a umorzenie wynika wyłącznie ze znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu (pod. red. J. Skorupka, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2019, L.). Wyjątkowości przemawiającej za obciążeniem kosztami niniejszego postępowania upatrywać należy w podstawie umorzenia art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. – każdy z oskarżonych wypełnił znamiona podmiotowe, przedmiotowe, strony podmiotowej i przedmiotowej. Swoim zachowaniem dopuścili się popełnienia czynu zabronionego w rozumieniu art. 115 § 1 k.k. natomiast umorzenie wynika wyłącznie z oceny materialnej cechy przestępstwa i dekompletacji elementów przestępstwa.

Taka wyjątkowa sytuacja zachodzi właśnie w rozpoznawanej sprawie. Prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie od dnia 29 sierpnia 2006 r. do chwili obecnej (niespełna 13 lat, w tym 9 lat w postępowaniu sądowym) nie wynikało z uchybień organów ścigania, bądź Sądu Okręgowego (III K 104/11 i III K 182/14) czy Sądu Apelacyjnego (II AKa 71/14 i II AKa 407/18) rozpoznających sprawę dwukrotnie. Umorzenie postępowania w niniejszej sprawie było niezależne od oskarżyciela publicznego, który zasadnie wszczął i prowadził przeciwko oskarżonym śledztwo oraz skierował do Sądu Okręgowego akt oskarżenia. Oskarżeni swoim zachowaniem uzasadnili prowadzenie postępowania. Nie uszło uwadze tutejszego Sądu, że oskarżeni realizując prawo do obrony, występowali po szereg opinii prywatnych, których głównym celem było wykazanie sprzeczności, niejasności opinii sądowych biegłego T. B. (w sprawie III K 104/11) i M. B. (1), M. S. (1) (w sprawie III K 182/14). W pierwszym postępowaniu sądowym oskarżeni przedłożyli szereg opinii prywatnych. Brali wówczas aktywny udział w postępowaniu dowodowym, w toku postępowania III K 104/11 angażując się w opiniowanie ustne biegłego T. B. (które było przeprowadzane od 1.02.2012 r. do 13.06.2012 r., t. CVI i t. CVII), konfrontując uzyskane przez siebie opinie z twierdzeniami biegłych powołanych przez Sąd Okręgowy. Analogiczną postawę procesową oskarżeni przyjęli w postępowaniu III K 182/14. Również złożyli szereg dokumentów prywatnych, składając częstokroć wnioski dowodowe (omówione w pierwszej części niniejszego uzasadnienia), co do konieczności ich przeprowadzenia przez Sąd I instancji i odniesienia się podczas opiniowania ustnego przez biegłych M. S. (1) i M. B. (1). Biegli ci opiniowali ustnie – odnosząc się do dokumentów prywatnych przedkładanych przez oskarżonych - podczas rozprawy w dniach: 19.10.2016 r., 10.11.2016 r., 24.04.2017 r., 17.05.2017 r. (co do opinii (...), k. 22836, 22860, t. CXV, k. 23003, 23021 t. CXVI), w dniach 9.01.2017 r., 2.02.2017 r. (co do opinii (...) k. 22931v, k. 22964 t. CXVI), 24.04.2017 r. (co do opinii dr hab. D. Z. (1) (k. 23011v, t. CXVI). Ponadto biegli opiniowali ustnie również co do zarzutów kierowanych do ich opinii konstruowanych osobiście przez oskarżonych i ich obrońców podczas rozpraw w dniach 17.05.2017 r., (k. 23021, t. CXVI), 7.06.2017 r. (k. 23036, t. CXVI), 11.07.2017 r. (k. 23072, t. CXVI), 6.09.2017 r. (k. 23096, t. CXVI), 25.09.2017 r. (k. 23116, t. CVXI), 24.10.2017 r. (k. 23127, t. CXVI). Powyższe obrazuje czasochłonność czynności zainicjowanych przez oskarżonych i co za tym idzie generowanie przez nich kosztów sądowych, być może w ich opinii koniecznych. Dlatego też kosztów procesu nie powinien ponosić Skarb Państwa.

Podstawa uchylenia i umorzenia niniejszego postępowania wespół z zachowaniem procesowym przedsięwziętym przez oskarżonych przemawiały za obciążeniem ich kosztami procesowymi w całości na podstawie art. 632a § 1 k.p.k., zaś w części dotyczącej wyłącznie apelacji prokuratora - odnośnie oskarżonej C. K. - kosztami postępowania obciążono Skarb Państwa.

SSA Edyta Gajgał SSA Witold Franckiewicz SSA Wiesław Pędziwiatr