Wyrok z dnia 2008-01-08 sygn. I UK 172/07

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sygn. akt I UK 172/07

Wyrok

Sądu Najwyższego

z dnia 8 stycznia 2008 r.

Przewodniczący SSN Zbigniew Hajn (sprawozdawca), Sędziowie SN: Katarzyna Gonera, Zbigniew Korzeniowski.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 stycznia 2008 r. sprawy z odwołania Stanisława K. i Zofii B. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych-Oddziałowi w B. o ubezpieczenie społeczne, na skutek skarg kasacyjnych Stanisława K. i Zofii B. od wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 14 lutego 2007 r. [...]

1. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu-Sądowi Pracy i

Ubezpieczeń Społecznych w Białymstoku do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego,

2. odrzucił skargę Zofii B. w części dotyczącej odwołania Zofii B. od punktu II decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych-Oddziału w B. z 29 grudnia 2004 r. [...].

Uzasadnienie

Zakład Ubezpieczeń Społecznych-Oddział w B. w decyzji z 29 grudnia 2004 r. stwierdził, że: 1) Stanisław K., Zofia B. i Tadeusz M. - członkowie zarządu Zakładów Przemysłu Wełnianego [...] S.A. w W. (powoływanych dalej, jako "Spółka") - odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem za zobowiązania Spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne za okres od lutego 1999 r. do 16 marca 2000 r. w łącznej kwocie z odsetkami za zwłokę - 1.655.022,37 zł oraz że: 2) Stanisław K. z Zofią B., jako członkowie zarządu Spółki odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem za jej zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne za okres od 17 marca 2000 r. do 5 września 2000 r. w łącznej kwocie wraz z odsetkami za zwłokę 1.458.905,33 zł. W odwołaniach od tej decyzji Zofia B., Stanisław K. i Tadeusz M. wnieśli o jej uchylenie w całości.

Sąd Okręgowy-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Białymstoku wyrokiem z 18 listopada 2005 r. zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił, że Stanisław K., Zofia B. i Tadeusz M. nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności jako członkowie zarządu Spółki za jej zobowiązania powstałe z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne za okres od lutego 1999 r. do marca 2000 r. w kwocie 165.502,37 zł i nie obciążył stron wydatkami poniesionymi w sprawie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że w bilansie Spółki na 31 lipca 2000 r. kapitał własny po pokryciu straty zabezpieczał pokrycie istniejących zobowiązań. Skoro więc aktywa przewyższały wartość zobowiązań, to członkowie zarządu dochowali terminu do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki. Wobec tego, zważywszy, że stosownie do art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm., powoływanej dalej, jako: Ordynacja podatkowa), członkowie zarządu nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółki, jeśli wykażą, że we właściwym czasie zgłosili wniosek o upadłość, odwołujący się skutecznie wykazali, iż dopełnili ciążącego na nich obowiązku zgłoszenia upadłości.

W apelacji od powyższego wyroku Zakład Ubezpieczeń Społecznych-Oddział w B. zarzucił naruszenie art. 116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz naruszenie art. 477¹⁴ k.p.c., przez brak rozstrzygnięcia co do pkt II zaskarżonej decyzji dotyczącego ponoszenia odpowiedzialności przez Stanisława K. i Zofię B. za okres od 17 marca 2000 r. do 5 września 2000 r. w kwocie 1.458.905,33 zł. Apelujący stwierdził także, że w jego ocenie termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki upłynął z końcem marca 2000 r. (to jest w 14 dni po całkowitym i trwałym zaprzestaniu opłacania składek).

Sąd Apelacyjny-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Białymstoku wyrokiem z 31 stycznia 2007 r., po rozpoznaniu apelacji organu rentowego: I. zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołania Stanisława K., Zofii B. i Tadeusza M. od zaskarżonej decyzji organu rentowego, II. koszty postępowania wzajemnie zniósł. Zgodnie z ustaleniami przyjętymi w podstawie faktycznej zaskarżonego wyroku Stanisław K., Zofia B. i Tadeusza M. pełnili od 1 sierpnia 1996 r. do 16 marca 2000 r. funkcje członków zarządu Zakładów Przemysłu Wełnianego [...] S.A. w W., a od 17 marca 2000 r. do 5 września 2000 r. funkcje te pełnili Stanisław K. i Zofia B. Spółka od 1998 r. zaczęła mieć trudności finansowe, co spowodowało na koniec tego roku stratę w wysokości 2.473.744,45 zł, na koniec 1999 r. stratę w wysokości 3.513.095,31 zł, a na 31 lipca 2000 r. strata wynosiła 1.914,3 tys. zł. W okresie tym zadłużenie Spółki wzrastało i 1 stycznia 2000 r. wynosiło 13.617,7 tys. zł. W tej sytuacji jej zarząd złożył 29 stycznia 1999 r. do Sądu Rejonowego Sądu Gospodarczego w B. podanie o otwarcie i przeprowadzenie postępowania układowego w celu zawarcia układu z wierzycielami w trybie przepisów rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowem (Dz.U. Nr 93, poz. 835 ze zm., powoływanego dalej, jako "Prawo o postępowaniu układowem"). Postępowanie układowe, dotyczące zadłużenia wraz z odsetkami w wysokości 3.194.509,70 zł, objęło 102 wierzycieli. Układ ze 100 wierzycielami został zawarty 9 sierpnia 1999 r. Następnie został on 3 sierpnia 1999 r. zatwierdzony przez Sąd. Pierwsza rata zobowiązań z układu (6.003,61 zł) została spłacona do 15 lutego 2000 r. Już po zawarciu układu, tj. 15 października 1999 r., został zawarty układ ratalny Spółki z ZUS dotyczący zadłużenia za 1998 i 1999 r. Układ ten został zerwany 7 czerwca 2000 r. ("z uwagi na nie dotrzymanie warunków określających ww. układ"). Wcześniej ZUS na wniosek Spółki rozłożył na raty spłatę zadłużenia w kwocie 465.372,15 zł + odsetki za 1998 r., lecz po zapłaceniu pierwszej raty układ został zerwany, a ZUS nie wyraził zgody na zawarcie trzeciego układu ratalnego ze Spółką (pismo z 21 lipca 2000 r.). Dnia 7 sierpnia 2000 r. zarząd Spółki zgłosił wniosek o upadłość. W uzasadnieniu wniosku podano, że zaległość u wierzycieli wynosi 12.294.276,07 zł plus odsetki za zwłokę, a Spółka nie posiada środków płatniczych i zaprzestała płacenia długów. Postanowieniem Sądu Rejonowego-Sądu Gospodarczego w B. z 6 września 2000 r. [...] została ogłoszona upadłość Spółki. Postępowanie upadłościowe zostało ukończone 22 listopada 2004 r. W postępowaniu tym nie została zaspokojona wierzytelność Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w łącznej kwocie 3.113.927,70 zł wymienionej w decyzji z 29 grudnia 2004 r., będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Powołana przez Sąd Okręgowy biegła z zakresu księgowości Barbara K. dokonała oceny sytuacji finansowej Spółki na podstawie wskaźników płynności finansowej. W ocenie Sądu Apelacyjnego z jej opinii wynika, że wszystkie wskaźniki wskazywały wartości nie tylko poniżej "optymalnej wielkości" już w 1998 r., ale ulegały one systematycznie zmianie na niekorzyść Spółki do 31 lipca 2000 r. Zdaniem biegłej "w badanym okresie stopień zadłużenia zakładu wzrastał", i "na przestrzeni całego badanego okresu spółka nie posiadała zdolności finansowej do terminowego regulowania zobowiązań". Jednakże "posiadany majątek trwały i obrotowy zabezpieczał pokrycie zobowiązań", a z analizy dokumentów źródłowych wynika, że Spółka nie zaprzestała na trwałe płacenia długów. Dlatego zdaniem biegłej, skoro aktywa przewyższały wartość zobowiązań, to członkowie zarządu we właściwym czasie złożyli wniosek o upadłość. Sąd Apelacyjny, uznając tę opinię za nieprzekonującą, dopuścił dowód z opinii innego biegłego sądowego - dr Cezarego K., który zwrócił uwagę, że w okresie od 1998 do 31 lipca 2000 r. zobowiązania krótkoterminowe Spółki wzrosły znacznie, bo o 60,8%, kredyty bankowe o 182%, a zobowiązania publicznoprawne (w tym ZUS) o 209%. Zwiększające się zadłużenie świadczy o nieprawidłowym funkcjonowaniu Spółki i o naruszeniu interesu wszystkich jej wierzycieli. Z przeprowadzonej przez biegłego analizy rachunków zysków i strat oraz przychodów i kosztów wynika obraz działalności Spółki: malejąca sprzedaż, obniżenie przychodów ze sprzedaży produktów, wzrost kosztów osobowych (wynagrodzenia i świadczenia pracownicze). Analiza wskaźnikowa wykazała, że były one znacznie poniżej optymalnego poziomu. W rezultacie Spółka nie miała realnych możliwości wykonania układu przy jednoczesnym spłacaniu wierzytelności nieobjętych układem (w tym należności ZUS). Zawierając układ w sierpniu 1999 r. Spółka powinna była wiedzieć i wiedziała, że nie będzie mogła wykonać układu, a występując z wnioskiem o postępowanie układowe powinna była wiedzieć, że nie będzie w stanie spłacić wierzycieli. Rozważając opinię biegłego K. Sąd Apelacyjny stwierdził, że zawarty 9 sierpnia 1999 r. układ był bardzo korzystny dla Spółki, ponieważ przy umorzeniu 40% kwoty wierzytelności i umorzeniu w całości odsetek zobowiązywał Spółkę jedynie do zapłaty w ciągu 4 miesięcy wierzytelności do 1.350 zł, zaś spłata pozostałych wierzytelności w ratach rozłożonych na 3 lata odroczona została na 1 rok od uprawomocnienia się postanowienia. A zatem zapłata pierwszej raty układu po 6 miesiącach od jego zawarcia dotyczyła jedynie wierzytelności do 1.350 zł (łącznie 6.003,61 zł). Z zestawienia narastającego zadłużenia wobec ZUS wynika, że Spółka od 15 marca 1999 r. do czerwca 1999 r. w ogóle nie płaciła należności, a w następnym okresie płaciła różne kwoty, przy czym w lutym i marcu 2000 r. zapłaciła 149.517,64 zł, a w maju 2000 r. jedynie 11.328,70 zł.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Apelacyjny uznał zasadność sformułowanych w niej zarzutów, wskazując jednak, że zarzut dotyczący braku rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji w zakresie odwołania Stanisława K. i Zofii B. od pkt II zaskarżonej decyzji ZUS nie ma wpływu na wyrok tego Sądu w zakresie odwołania od pkt I tej decyzji. Jednocześnie Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z zarządzeniem z 10 stycznia 2006 r., nierozpoznana część sporu będzie przedmiotem odrębnego rozpoznania Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, Sąd wskazał, że spór w sprawie dotyczy ustalenia, czy odwołujący się członkowie zarządu we właściwym czasie zgłosili wniosek o upadłość Spółki i czy postępowanie układowe zostało wszczęte zgodnie z jego celem, czy też jak twierdzi ZUS w złej wierze. Oceniając tę kwestię, Sąd stwierdził, że zgodnie z powołanym przepisem, członkowie zarządu spółki akcyjnej odpowiadają całym swoim majątkiem, solidarnie za zaległości spółki jeżeli nie wykażą: 1) że we właściwym czasie zgłosili wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęli postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości lub, że niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez ich winy i 2) nie wskażą mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości. Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2006 r., I UK 324/05, Sąd Apelacyjny stwierdził, że pojęcia "właściwego czasu" użytego w art. 116 § 1 pkt 1a Ordynacji podatkowej nie należy rozumieć jako terminu przewidzianego w art. 5 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe. Ze względu na cel i funkcję tego pojęcia jego wykładnia powinna uwzględniać pojęcie "właściwego czasu" ukształtowane na gruncie stosowania art. 298 k.h. (obecnie: art. 299 k.s.h.). W związku z tym, przy określaniu "czasu właściwego" należy uwzględniać funkcję art. 298 k.h., polegającą na ochronie interesów wierzycieli, w szczególności w sytuacji, kiedy wiadomo już, że dłużnik nie będzie w stanie ich wszystkich zaspokoić w całości. Mając to na uwadze Sąd stwierdził, że fakt okresowego spłacania przez Spółkę od 1998 r. jej zadłużenia i bieżących należności w tak niskich kwotach, że stan zadłużenia systematycznie się zwiększał, uzasadnia wątpliwości, czy działalność członków zarządu nie pomijała interesów tak licznej grupy wierzycieli. Sąd zauważył też, że w 2000 r. stopa ustawowych odsetek wynosiła 24% w stosunku rocznym, uznając, że przy tak wysokim zadłużeniu i nieregularnych okresowych, niskich wpłatach, postępowanie członków zarządu Spółki było niewątpliwie działaniem na szkodę wierzycieli pozaukładowych - w tym ZUS. Z przedstawionych w toku postępowania zestawień spłat zobowiązań przez Spółkę wynika, że były one wprawdzie płacone różnym wierzycielom w różnych odstępach czasu, lecz bardzo niskie kwoty spłaty wskazują, że faktycznie spłata wierzytelności była odwlekana w czasie, a kredyty zaciągnięte w 1999 r. nie przyspieszały spłaty zadłużeń, które systematycznie się zwiększały. Również dwa układy zawarte z ZUS i układ z wierzycielami były celowym przedłużaniem czasu spłaty wierzytelności, aby zyskując na czasie doczekać poprawy sytuacji na rynku. W tej sytuacji należało uznać, że postępowanie członków zarządu było działaniem na szkodę wierzycieli i nie mogą być oni objęci ochroną na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej. Trudności finansowe Spółki nie miały charakteru krótkotrwałego, przejściowego, lecz systematycznie się pogłębiały od 1998 r. i zawierane układy, wobec braku możliwości ich wykonania, były działaniami pozornymi -w interesie Spółki, lecz ze szkodą dla interesu wierzycieli. Sąd podzielił również twierdzenia ZUS, że członkowie zarządu winni zgłosić upadłość najpóźniej do 15 marca 2000 r.

Wyrok Sądu Apelacyjnego został zaskarżony w całości w skargach kasacyjnych wniesionych przez odwołujących się Stanisława K. i Zofię B.

Pełnomocnik odwołującego się Stanisława K. zarzucił: I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c., przez: (a) brak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazania dowodów, na podstawie których Sąd ustalił, że Spółka od roku 1998 zaczęła mieć trudności finansowe, powodujące powstanie straty: na koniec 1998 r. w wysokości 2.473.744,45 zł, na koniec 1999 r. w wysokości 3.513.095,31 zł i na dzień 31 lipca 2000 r. w wysokości 1.914,3 tys. zł; że zadłużenie Spółki na dzień 1 stycznia 2000 r. wynosiło 13.617,7 tys. zł; że w postępowaniu upadłościowym Spółki nie została zaspokojona wierzytelność ZUS w łącznej kwocie 3.113.927,70 zł; że zawierane z wierzycielami układy były celowym przedłużaniem czasu spłaty wierzytelności, aby zyskując na czasie, doczekać poprawy sytuacji na rynku; że datą graniczną do złożenia przez członków zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, pozwalającą na uznanie, że zrobili to w czasie właściwym jest najpóźniej 15 marca 2000 r.; (b) brak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazania i omówienia przyczyn, dla których odmówiono wiarygodności dowodowi z opinii biegłej Barbary K. oraz przyczyn dla których Sąd podzielił w całości opinię biegłego Cezarego K.; (c) brak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazania podnoszonych przez skarżących w postępowaniu apelacyjnym i objętych zarzutami kasacyjnymi kwestii (w szczególności twierdzeń o braku bezskutecznej egzekucji wobec Spółki, zarzutów do ustaleń opinii biegłego), które gdyby były przez Sąd Apelacyjny rozważone, to rozstrzygnięcie sprawy mogłoby być inne; (d) brak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia ustalenia, czy i kiedy nastąpiło trwałe zaprzestanie płacenia długów przez Spółkę, a także czy i kiedy zaistniała sytuacja, w której jej majątek nie wystarczał na zaspokojenie długów; (e) brak w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku w zakresie przesłanki bezskuteczności egzekucji w świetle art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oraz pojęcia czasu właściwego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości; 2) art. 382 k.p.c., przez pominięcie części materiału zebranego w sprawie; 3) art. 316 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 382 k.p.c., przez pominięcie istotnej okoliczności faktycznej w postaci zapłaty na rzecz ZUS przez Spółkę w lipcu 1999 r. łącznie 767.106,08 zł tytułem składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne; 4) art. 379 pkt 2 k.p.c., przez brak uwzględnienia, że w postępowaniu zachodzi brak należytego umocowania pełnomocnika procesowego ZUS.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, przez: 1) niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, polegające na mylnym przyjęciu, że w ustalonym stanie faktycznym zastosowanie ma art. 116 Ordynacji podatkowej w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 169 poz. 1387), podczas gdy na podstawie art. 21 tej ustawy w stanie faktycznym sprawy stosuje się art. 116 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy; 2) niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, polegające na braku w zaskarżonym wyroku ustaleń odnoszących się do przesłanek art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, a mianowicie braku ustalenia faktu bezskuteczności egzekucji wobec Spółki oraz braku ustalenia, czy i kiedy nastąpiło trwałe zaprzestanie płacenia długów przez Spółkę, a także czy i kiedy zaistniała sytuacja, w której jej majątek nie wystarczał na zaspokojenie długów; 3) błędną wykładnię i w rezultacie także niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez przyjęcie, że odpowiedzialność członków zarządu Spółki uaktualnia się także przy braku przesłanki bezskuteczności egzekucji, chociaż przepis ten przesłankę taką wyraźnie przewiduje; 4) błędną wykładnię art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 137, poz. 887 ze zm.), polegającą na przyjęciu, że równoznaczny z bezskutecznością egzekucji w rozumieniu tego przepisu jest każdy wypadek braku uzyskania przez wierzyciela zaspokojenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym; 5) błędną wykładnię, a także niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, polegające na przyjęciu, że odpowiedzialność członków zarządu Spółki uaktualnia się wskutek ustalenia samej niemożliwości zaspokojenia wierzycieli, tj. niezależnie od przyczyn takiej niemożliwości, chociaż art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej przewiduje możliwość wyłączenia tej odpowiedzialności przez wykazanie przez członków zarządu okoliczności wskazujących na podjęcie przez nich działań zmierzających do ochrony interesów wierzycieli, zwłaszcza przez przekazanie do masy upadłości znacznego majątku, który dopiero w wyniku i w trakcie postępowania upadłościowego uległ zmniejszeniu do rozmiarów niewystarczających na takie zaspokojenie; 6) błędną wykładnię art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i w rezultacie także jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że złożenie wniosku o otwarcie postępowanie układowego nie wyłącza odpowiedzialności członków zarządu Spółki oraz, że jedyną okolicznością wyłączającą tę odpowiedzialność jest zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości; 7) błędną wykładnię art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i w rezultacie także jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że na gruncie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej występuje dodatkowa przesłanka w postaci złej wiary w składaniu wniosku o otwarcie postępowania układowego; 8) niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, przez przyjęcie, że członkowie zarządu Spółki ponoszą odpowiedzialność za składki na ubezpieczenie społeczne, nawet pomimo tego że wierzyciel (ZUS) we właściwym czasie nie podejmował stosownych działań umożliwiających mu zaspokojenie swoich roszczeń; 9) błędną wykładnię art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, polegającą na przyjęciu, że ustalenie, czy wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w czasie właściwym może nastąpić w oderwaniu od podstaw ogłoszenia upadłości, tj. że może być dokonane bez stwierdzenia, czy i kiedy zaistniały podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 1 i art. 5 Prawa upadłościowego); 10) niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 w związku z art. 108 Ordynacji podatkowej, przez przyjęcie odpowiedzialności członków zarządu za składki na ubezpieczenie społeczne, pomimo braku ustalenia skuteczności decyzji, na podstawie której doszło do przypisania takiej odpowiedzialności, chociaż decyzja zastała podpisana jedynie przez osobę powołującą się na upoważnienie dyrektora oddziału.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za wszystkie instancje według norm przepisanych, a w sytuacji, gdyby podstawa naruszenia przepisów postępowania okazała się nieuzasadniona, o jego uchylenie w całości i zmianę przez orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie apelacji organu rentowego z zasądzeniem kosztów procesu za wszystkie instancje według norm przepisanych.

Pełnomocniczka odwołującej się Zofii B. zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego, to jest: 1) niezastosowanie art. 118 § 1 w związku z art. 107 § 1 w związku z art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i w związku z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i uznanie przez to za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji organu rentowego, choć decyzja ta została wydana po upływie 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne należnych za okres do listopada 1999 r.; 2) niezastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r.) w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r.), w związku z art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2002 r. Nr 169, poz. 1387) i uznanie przez to za zgodną z prawem decyzji organu rentowego, choć zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, których dotyczy zaskarżona decyzja powstały przed 1 stycznia 2003 r., a egzekucja przeciwko Spółce nie okazała się bezskuteczna, skoro wniosek o ogłoszenie upadłości nie został oddalony i nie doszło do umorzenia postępowania upadłościowego, a wierzytelność Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zgłoszona w postępowaniu upadłościowym została w części zaspokojona; 3) niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, przez uznanie, że zawierane układy (z wierzycielami w ramach postępowania układowego oraz dwa z ZUS) były działaniami pozornymi - ze szkodą dla interesu wierzycieli, a członkowie zarządu winni zgłosić upadłość najpóźniej do 15 marca 2000 r., choć aktywa Spółki przewyższały wartość jej zobowiązań w dacie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości (7 sierpnia 2000 roku);

II. naruszenie prawa procesowego, tj.: 1) art. 379 pkt 2 k.p.c. w związku z art. 378 § 1 in fine k.p.c. w związku z art. 386 § 1 k.p.c., przez rozpoznanie apelacji, zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji i oddalenie odwołania od decyzji organu rentowego, w sytuacji nieważności toczącego się postępowania, spowodowanej brakiem należytego umocowania pełnomocnika organu rentowego; 2) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c., przez niewyjaśnienie podstawy prawnej wyroku i ograniczenie tego obowiązku do przytoczenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej i niejasnego wywodu odnośnie do przesłanki zwalniającej w postaci zgłoszenia wniosku o upadłość lub wszczęcia postępowania układowego we właściwym czasie, bez rozważenia wszystkich przesłanek odpowiedzialności ukształtowanej w tym przepisie i wskazania, w jaki sposób wpływają one na rozstrzygnięcie sprawy, a także wykazania, na jakiej podstawie Sąd poczynił ustalenie, że członkowie zarządu winni zgłosić upadłość najpóźniej do 15 marca 2000 r.

Skarżąca wniosła o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego ze zniesieniem postępowania i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach procesu, w tym kosztach zastępstwa procesowego za postępowanie przed Sądem Najwyższym, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach procesu, w tym kosztach zastępstwa procesowego za postępowanie przed Sądem Najwyższym.

W odpowiedzi na skargi organ rentowy wniósł o ich oddalenie i zasądzenie od odwołujących się kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do rozważenia istoty sporu rozpatrzenia wymagają zagadnienia, których wstępne wyjaśnienie jest niezbędne do dalszej kasacyjnej oceny rozpoznawanej sprawy. Są to: po pierwsze, zgłoszony przez oboje skarżących zarzut nieważności postępowania, motywowany tym, że w aktach sprawy znajduje się jedynie kopia pełnomocnictwa procesowego pełnomocnika ZUS udzielonego mu przez dyrektora oddziału ZUS w B., brak natomiast dokumentów potwierdzających, że osoba podpisująca pełnomocnictwo (dyrektor oddziału) była do tego umocowana przez Prezesa ZUS. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 5 sierpnia 2005 r., II UZ 48/05 (OSNP 2006 nr 11-12, poz. 196), pełnomocnictwa procesowego do wniesienia kasacji może udzielić radcy prawnemu kierownik oddziału, który wydał decyzję w sprawie świadczenia z ubezpieczenia społecznego. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela ten pogląd, uznając, że znajduje on potwierdzenie w ustawowej regulacji zdolności sądowej i procesowej w sądowym postępowaniu odwoławczym w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych. W szczególności, art. 460 § 1 k.p.c. stanowi, że zdolność sądową i procesową w tych sprawach ma organ rentowy, tj. jednostka organizacyjna Zakładu Ubezpieczeń Społecznych określona w przepisach o systemie ubezpieczeń społecznych, właściwa do wydawania decyzji w sprawach świadczeń (art. 476 § 4 pkt 1 k.p.c.). Prowadzi to do wniosku, że zdolność sądowa i procesowa organu rentowego w rozumieniu art. 460 § 1 k.p.c. ma oparcie bezpośrednio w ustawie, a nie w pełnomocnictwie udzielonym przez Prezesa ZUS. Posiadanie przez organ rentowy zdolności procesowej oznacza zdolność do dokonywania przez jednostkę organizacyjną będącą takim organem wszystkich czynności procesowych, łącznie z udzielaniem pełnomocnictwa procesowego. Z tego względu, zważywszy, że oddział wojewódzki ZUS jest jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 476 § 4 pkt 1 k.p.c., dyrektor oddziału ZUS może udzielić radcy prawnemu pełnomocnictwa do zastępstwa procesowego oddziału w postępowaniu sądowym w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych (art. 86 i art. 476 § 4 pkt 1 k.p.c. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 2 i art. 74 ust. 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz w związku z § 12 i § 14 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 4 października 1999 r. w sprawie nadania statutu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Dz.U. Nr 80, poz. 914 ze zm., obecnie: § 8 i 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2007 r. w sprawie nadania statutu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Dz.U. Nr 137, poz. 965).

Po drugie, kwestia przedmiotu zaskarżenia rozpoznawanymi skargami kasacyjnymi, wiążąca się z podniesionym w skardze Zofii B. zarzutem nieorzeczenia przez Sąd Apelacyjny o całości żądania, a tym samym naruszenia art. 386 § 1 k.p.c. w związku z art. 378 § 1 in principio k.p.c. i w związku z art. 351 § 1 k.p.c. Również ten zarzut jest nieuzasadniony. W sentencji wyroku Sądu Apelacyjnego, zaskarżonego w całości przez oboje skarżących, stwierdzono, że Sąd Apelacyjny "zmienia zaskarżony wyrok i oddala odwołania Stanisława K., Zofii B. i Tadeusza M. od zaskarżonej decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych-Oddziału w B. z dnia 29 grudnia 2004 r.", co prima facie wskazuje na oddalenie odwołania wymienionych osób od całej decyzji. Przytoczoną sentencję należy jednak widzieć w świetle wyroku Sądu Okręgowego, jako Sądu orzekającego w pierwszej instancji, który zarówno w sentencji, jak i w uzasadnianiu tego orzeczenia pominął punkt drugi decyzji. Nie ulega zatem wątpliwości, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał całości odwołania, wobec czego do jego pozostałej części trwał stan sprawy w toku, a stronom nie przysługiwała apelacja, która jak każdy środek odwoławczy, może być wniesiona jedynie wtedy, gdy istnieje rozstrzygnięcie mogące być jej przedmiotem. Uzdrowienie tej sytuacji mogło nastąpić przez wniesienie przez stronę (lub obie strony) wniosku o uzupełnienie wyroku Sądu Okręgowego w terminie określonym w art. 351 k.p.c., co nie nastąpiło. Wobec tego, z samej istoty rzeczy, wyrok Sądu Apelacyjnego dotyczy jedynie punktu I decyzji. Dał temu wyraz Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznając zasadność zarzutu apelacji organu rentowego dotyczącego braku rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji w zakresie odwołania Stanisława K. i Zofii B. od punktu II zaskarżonej decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i stwierdzając, że zarzut ten nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w zakresie odwołania od punktu I zaskarżonej decyzji. Wobec tego nietrafny okazał się sformułowany w skardze Zofii B. zarzut naruszenia art. 386 § 1 w związku z art. 378 § 1 in principio w związku z art. 351 § 1 k.p.c., oparty na mylnym założeniu, że skarżony wyrok Sądu Apelacyjnego dotyczy odwołania od obydwu punktów decyzji. Z tych samych względów za szeroki jest również przedmiot zaskarżenia sformułowany w tej skardze. Jak wynika z jej treści, a także z określenia wartości przedmiotu zaskarżenia na 3.113.928,00 zł, skarżąca zaskarżyła w niej również nieistniejące orzeczenie (dotyczące w jej mniemaniu punktu II decyzji). Z tego względu skarga ta, w części wykraczającej poza zakres, w jakim Sąd Apelacyjny zaskarżonym wyrokiem zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji i oddalił odwołania Stanisława K., Zofii B. i Tadeusza M. od zaskarżonej decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych-Oddziału B. z dnia 29 grudnia 2004 r. w zakresie jej punktu I, podlega odrzuceniu na podstawie art. 398⁶ § 3 w związku z art. 398⁶ § 2 in fine k.p.c.

Po trzecie, sformułowany w skardze Zofii B. zarzut niezastosowania art. 118 § 1 w związku z art. 107 § 1, w związku z art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 31 i w związku z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i uznania przez to, za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji organu rentowego, choć decyzja ta została wydana po upływie 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne należnych za okres do listopada 1999 r. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że Sąd pominął art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej, a przez to uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Skarżąca wskazała także, że w wyroku z 6 stycznia 2006 r., II FSK 135/05, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że pojęcie "wydać decyzję" użyte w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej, obejmuje również doręczenie decyzji osobie trzeciej przed upływem pięcioletniego terminu wskazanego w tym przepisie. Skoro więc przedmiotowa decyzja została doręczona odwołującej się 3 stycznia 2005 r. (potwierdzenie odbioru w aktach ZUS załączonych do sprawy), to została wydana po upływie terminu przedawnienia do jej wydania. Jak wynika z przytoczonego powyżej uzasadnienia, rozważany zarzut skarżąca opiera na fakcie doręczenia jej 3 stycznia 2005 r. przedmiotowej decyzji, czego dowodem jest potwierdzenie odbioru znajdujące się w aktach ZUS załączonych do sprawy. Należy jednak zwrócić uwagę, że jak wynika z przebiegu postępowania, strona nie występowała w jego toku z wnioskami dowodowymi na okoliczność doręczenia decyzji po upływie terminu, ani w ogóle nie podnosiła tej kwestii. W tym stanie rzeczy Sądy, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, nie badały z urzędu faktu doręczenia decyzji w terminie, który zgodnie z wyżej przedstawionym i bardzo kontrowersyjnym w doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych twierdzeniem strony jest prawidłowy [zob. np. wyrok NSA z 25 kwietnia 2006 r., II OSK 714/05, ONSAiWSA 2006 nr 5, poz. 132, zgodnie z którym "obowiązujące przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie dają podstaw do utożsamiania wydania decyzji z jej doręczeniem. Wydanie (sporządzenie) decyzji zgodnie z wymaganiami art. 107 § 1 k.p.a. jest czynnością procesową wywołującą oznaczone skutki prawne."]. Wobec tego podniesienie tej kwestii dopiero w skardze kasacyjnej jest spóźnione, a Sąd Najwyższy nie może dokonywać ustaleń faktycznych, nieprzeprowadzonych ze względu na brak stosownej inicjatywy strony przed sądami merytorycznymi. Z tych względów rozważany zarzut należało uznać za nieuzasadniony.

Po czwarte, zarzut niezastosowania art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r. W kwestii tej należy stwierdzić, że, zważywszy, iż sprawa dotyczy odpowiedzialności odwołujących się za zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenie społeczne za okres od lutego 1999 r. do 16 marca 2000 r., ma w niej zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r., a nie, jak wskazał Sąd Apelacyjny, w brzmieniu określonym w Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. Zgodnie bowiem z art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 169, poz. 1387), do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości podatkowych powstałych przed dniem wejścia w życie tej ustawy należy stosować przepisy Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej. Wobec tego formalnie trafnie oboje skarżący podnieśli zarzut błędnego pod względem temporalnym wskazania przez Sąd Apelacyjny materialnoprawnej podstawy odpowiedzialności skarżących. Nie zauważyli oni jednak, że pomimo mylnego wskazania Dziennika Ustaw, Sąd w zreferowanej następnie treści art. 116 § 1 odwołał się do jego brzmienia sprzed 1 stycznia 2003 r. Także dalsze rozważania Sądu nie dają podstaw do twierdzenia, że ta omyłka miała wpływ na zaskarżone rozstrzygnięcie.

W istotnym zakresie zarzuty obydwu skarg okazały się jednak uzasadnione. W szczególności dotyczy to zarzutu naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym sporem. Przepis ten stanowi, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, chyba że członek zarządu wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe albo że nie-zgłoszenie upadłości oraz brak postępowania układowego nastąpiły nie z jego winy, bądź też wskaże on mienie, z którego egzekucja jest możliwa. W związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przepis ten ma odpowiednie zastosowanie także do zaległości składkowych spółki z tytułu ubezpieczeń społecznych. Z powołanego unormowania wynika, że przesłankami obciążenia odpowiedzialnością członka zarządu są, między innymi, bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce oraz niewykazanie przez członków zarządu, że we właściwym czasie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe albo że niezgłoszenie upadłości oraz brak postępowania układowego nastąpiły nie z ich winy

Przed przystąpieniem do rozważenia wskazanych powyżej warunków odpowiedzialności należy przypomnieć, że art. 116 Ordynacji podatkowej jest odpowiednikiem dawnego art. 298 § 1 i 2 k.h. (a obecnie art. 299 § 1 i 2 k.s.h), który do czasu wejścia w życie rozpatrywanego przepisu Ordynacji podatkowej stanowił także podstawę odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1993 r., II UZP 15/93, OSNCP 1994 nr 3, poz. 48; zob. też wyrok Sądu Najwyższego z 29 marca 2006 r., II UK 116/05, niepublikowany). Z tych względów orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące art. 298 § 1 i 2 k.h. zachowuje w istotnym stopniu aktualność dla wykładni art. 116 Ordynacji podatkowej. Dla oceny zaskarżonego orzeczenia pożyteczne wydaje się również wstępne przedstawienie istotnych dla niniejszej sprawy wniosków, związanych z wykładnią tej regulacji prawnej, które nasuwają się w świetle orzecznictwa odnoszącego się do rozważanej odpowiedzialności członków zarządu spółki.

W pierwszej kolejności podkreśla się, że odpowiedzialność ta wprowadzona została w interesie wierzycieli spółki (np. wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2005, V CK 19/05, LEX nr 180919; wyrok Sądu Najwyższego z 18 kwietnia 2007 r., I UK 349/06, OSNP 2008 nr 910, poz. 149). W szczególności celem art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej jest ochrona należności publicznoprawnych, a także - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2006 r., I UK 271/05, OSNP 2007 nr 9-10, poz. 142). Jednocześnie podkreśla się wyjątkowość odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe (składkowe) spółki, która wynika z faktu, że jest to akcesoryjna i subsydiarna odpowiedzialność osób trzecich, wiążąca skutki istnienia zobowiązania podatkowego (składkowego) z podmiotem innym niż podatnik (płatnik). Osoby trzecie (członkowie zarządu) ponoszą więc odpowiedzialność osobistą i całym swoim majątkiem za cudzy dług, a orzeczenie o ich odpowiedzialności nie uwalnia dłużnika (spółki) od odpowiedzialności (powołany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2006 r., II UK 271/05; wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2006 r., II UK 47/06, OSNP 2007 nr 1920, poz. 296; wyrok WSA w Olsztynie z 24 marca 2005 r., I SA/OI 345/04, ZNSA 2005 nr 1, poz. 98). Z tych względów art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, jako przepis związany z nałożeniem podatku (składki) i ingerujący w sferę prawa własności oraz innych praw i swobód nie może być interpretowany w sposób rozszerzający (por. A. Mariański i A. Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o. w świetle przepisów prawa handlowego i podatkowego, Warszawa 2004, s. 234-236, s. 166 i 234; wskazany wyżej wyrok WSA w Olsztynie z 24 marca 2005 r.). Należy też mieć na uwadze, że przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu spółki od odpowiedzialności za jej zobowiązania sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do zgłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego (np. wyrok Sądu Najwyższego z 18 kwietnia 2007 r., I UK 349/06). Rozważając kwestię winy w tym zakresie, należy jako kryterium przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy (wyrok NSA z 12 lutego 2002 r., III SA 2544/00, Przegląd Podatkowy 2002 nr 9, s. 63). Wystarczy więc skuteczne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie. Natomiast art. 116 Ordynacji podatkowej nie uzależnia zwolnienia od odpowiedzialności od sposobu rozstrzygnięcia przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości (por. wyrok NSA z 13 lutego 2002 r., SA/Sz 1856/00, niepublikowany) lub od wyniku postępowania układowego. Nie jest to więc odpowiedzialność za uzyskanie satysfakcjonującego wierzyciela rezultatu postępowania układowego lub upadłościowego.

Pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek (bezskuteczność egzekucji) jest uznawana w orzecznictwie sądowym za pierwszy i podstawowy warunek odpowiedzialności członków zarządu spółki. Wynika to stąd, że, jak wyżej podkreślono, ich odpowiedzialność za zaległości podatkowe (składkowe) spółki, a więc za cudzy dług, ma charakter posiłkowy. Może zatem wystąpić dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki, jako podatnika (płatnika składek) okaże się bezskuteczna (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2006 r., I UK 271/05 i tam powołane orzecznictwo NSA; także wyrok Sądu Najwyższego V CK 19/05, LEX nr 180919). Z tych również względów bezskuteczność musi być oczywista w świetle okoliczności wykazanych przez wierzyciela. W odniesieniu do członków zarządu jest to przesłanka warunkująca wydanie samej decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej. A zatem dopiero, gdy egzekucja okazała się bezskuteczna w całości lub części, można wydać decyzję na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej (zob. wskazany wyżej wyrok WSA w Olsztynie z 24 marca 2005 r.). Niezbędne jest również wykazanie, że bezskuteczna okazała się egzekucja do całego majątku spółki, a wierzyciel wyczerpał wszelkie sposoby egzekucji, jednak cel egzekucji jakim jest wyegzekwowanie wszystkich zaległości podatkowych, nie został osiągnięty (por. wyrok Sądu Najwyższego z 8 kwietnia 1999 r., II CKN 261/98, niepublikowany, a także wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2000 r., II CKN 682/98, LEX nr 51055; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 25 maja 2004, III AUa 1201/03, OSA 2005 nr 1, poz. 3; wyrok Sądu Najwyższego z 20 października 2005 r., II CK 152/05, OSNC 2006 nr 7-8, poz. 134). Egzekucja tylko z części majątku lub przeprowadzona z wykorzystaniem tylko jednego ze sposobów egzekucji nie uzasadnia przyjęcia bezskuteczności egzekucji jako przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki handlowej za dług tej spółki jako płatnika składek na ubezpieczenie społeczne (wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2006 r.). Ciężar wykazania bezskuteczności egzekucji spoczywa na organie podatkowym (organie rentowym) (np. wyrok NSA z 6 marca 2003 r., SA/Bd 85/03, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 2003 nr 4, poz. 93; wskazany wyżej wyrok WSA w Olsztynie z 24 marca 2005 r.).

Sąd Apelacyjny uznając odpowiedzialność pozwanych za długi Spółki wobec ZUS, nie rozważył omówionej wyżej przesłanki odpowiedzialności i nie dokonał ustaleń faktycznych mogących wskazywać na to, że egzekucja należności ZUS z majątku Spółki była bezskuteczna. Samo zaś ustalenie, że należności Spółki wobec ZUS nie zostały spłacone nie jest wystarczające dla uznania, że rozważana przesłanka została spełniona. Z tego względu, podniesiony w obydwu rozpatrywanych skargach zarzut niewłaściwego zastosowania art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (w związku z art. 31 o systemie ubezpieczeń społecznych), przez nieuwzględnienie tego warunku odpowiedzialności pozwanych, okazał się uzasadniony.

Rozważania dotyczące drugiej z wyróżnionych wyżej przesłanek odpowiedzialności członków zarządu spółki, należy rozpocząć od wskazania, że już z literalnej wykładni art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że wszczęcie postępowania układowego jest samodzielną przesłanką zwolnienia członka zarządu od normowanej w tym przepisie odpowiedzialności. Nie powinno przy tym ulegać wątpliwości, że określenie "postępowanie układowe" odnosi się do postępowania, które w okresie objętym sporem było regulowane w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowem (Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm., uchylonym z dniem 1 października 2003 r.), a nie do przewidzianego w art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych odroczenia terminu płatności należności z tytułu składek oraz rozłożenia należności na raty, które nie następuje w formie układu. Wszczęcie postępowania układowego, normowanego w powołanym wyżej Prawie o postępowaniu układowem we właściwym czasie, uwalniało członków zarządu spółki od odpowiedzialności tak samo, jak zgłoszenie w odpowiednim czasie upadłości spółki. Takie ukształtowanie rozpatrywanych przesłanek wynikało z istoty i celu postępowania układowego, jako postępowania zapobiegającego upadłości z jednoczesnym zaspokojeniem wierzycieli w sposób i w zakresie określonym w układzie. Do zwolnienia od odpowiedzialności wystarczało, jak już wyżej wskazano i co wynika z brzmienia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, samo wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie, bez względu na jego wynik. Nie ma też znaczenia, ilu wierzycieli ostatecznie przystąpiło do układu. Należy jednak zauważyć, że w okresie objętym sporem należności z tytułu składek na ubezpieczenia społecznie były wyłączone z postępowania układowego określonego w Prawie o postępowaniu układowem (art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w brzmieniu obowiązującym do 1 lipca 2004 r.), co oznacza, że ZUS, jako wierzyciel uprzywilejowany, nie mógł przystąpić do układu w zakresie tych należności, a należności z tytułu składek podlegały spełnieniu w całości (wniosek z art. 4 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu układowem i powołanego wyżej art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Wyłączenie to oznaczało, że w zakresie należności z tytułu składek dłużnik nie mógł uzyskać ulg w żadnej postaci, a wierzyciele nie mogli doznać uszczerbku w ich zaspokojeniu, nawet gdyby to miało zagrażać kontynuowaniu przez dłużnika działalności gospodarczej. Jak wskazał Sąd Najwyższy, uzasadnienie takiego rozwiązania stanowiła społeczna potrzeba ochrony świadczeń przysługujących pracownikom z ubezpieczenia społecznego, która byłaby iluzoryczna bez jednoczesnej ochrony należności z tytułu składek przewidzianych art. 33 pkt 1 na to ubezpieczenie (zob. uchwała Sądu Najwyższego z 5 października 1993, III CZP 132/93, OSNC 1994 nr 4, poz. 79). Pomimo to należy przyjąć, że wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie zwalniało członków zarządu spółki od odpowiedzialności za zobowiązania wynikające ze składek na ubezpieczenia społeczne. W przeciwnym razie włączenie art. 116 Ordynacji podatkowej do systemu ubezpieczeń społecznych bez zmian byłoby niezrozumiałe. Taki stan rzeczy nie pozostaje jednak bez wpływu na wykładnię określenia "wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie". W ocenie Sądu Najwyższego w obecnym składzie należy je rozumieć w ten sposób, że wszczęcie tego postępowania nastąpiło w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec ZUS, jako wierzyciela uprzywilejowanego wyłączonego z układu z mocy ustawy (art. 4 Prawa układowego i art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych), pozostaje realne. Zważywszy ponadto, że członkowie zarządu spółki odpowiadają jedynie za zawinione niewszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie, ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie w scharakteryzowanym powyżej znaczeniu, powinna być dokonana ex ante, a więc z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego, a nie ex post, tj. z uwzględnieniem późniejszych zdarzeń.

Przedstawione wyżej uwagi wskazują na zasadność podniesionych w obydwu skargach kasacyjnych zarzutów naruszenia art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, przez niezastosowanie tego przepisu w zakresie dotyczącym wszczęcia postępowania układowego we właściwym czasie, jako negatywnej przesłanki odpowiedzialności odwołujących się (skarżących) za długi Spółki. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny nie dostrzegł, że wszczęcie postępowania układowego jest, zgodnie z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, samodzielną przesłanką zwolnienia członków zarządu od odpowiedzialności za należności spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i ograniczył swe ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną do postępowania upadłościowego. Uwagi dotyczące postępowania układowego zostały poczynione w uzasadnieniu jedynie w kontekście oceny, czy upadłość Spółki została zgłoszona we właściwym czasie. Nie ma natomiast poczynionych ex ante ustaleń i ocen dotyczących tego, czy postępowanie układowe zostało wszczęte we właściwym czasie, we wskazanym wyżej rozumieniu.

Z powyższych względów Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podstawie art. 398¹⁵ § 1 k.p.c., a o kosztach postępowania kasacyjnego - na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w związku z 398²¹ k.p.c.