Wyrok z dnia 2016-11-23 sygn. II AKa 170/16

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Wyrok z dnia 23 listopada 2016 r. II AKa 170/16

Przewodniczący: SSA Piotr Feliniak (spr.)

Sędziowie: SA Krystyna Mielczarek, SA Izabela Dercz

1. Pomiędzy przepisami art. 280 § 2 k.k. i art. 158 § 1 k.k. zachodzi zbieg pozorny. Wchodzi tu w grę reguła lex consumens derogat legi consumptae. Znamię bezpośredniego zagrożenia życia, o którym mowa w art. 280 § 2 k.k. wypełnia się najbardziej niebezpiecznymi zachowaniami sprawczymi i dlatego też nie można uznać, że pomiędzy znamionami ustawowymi zawartymi w każdym z tych przepisów zachodzi – wymagany dla zbiegu kumulatywnego – stosunek krzyżowania. Inny jest bowiem przedmiot ochrony prawnej przestępstw określonych w art. 280 k.k. i art. 158 k.k. i nie ma potrzeby – dla oddania pełnej zawartości bezprawności zachowania oskarżonych z samego faktu, iż co najmniej dwóch sprawców stosuje przemoc wobec pokrzywdzonego – przyjąć, iż popełniają oni także przestępstwo z art. 158 k.k., skoro ten fakt objęty jest współdziałaniem przestępczym, o którym mowa w art. 18 k.k., a nadto obu sprawcom przypisane zostaje przestępstwo skutkowe z art. 148 k.k. w ramach konstrukcji prawnej wynikającej z treści art. 11 § 2 k.k.

2. Uprawnienie do zastosowania instytucji z art. 77 § 2 k.k. nie może być rozumiane, jako zwykła prerogatywa Sądu. Przesłanka „szczególnie uzasadnionego wypadku” może być bowiem spełniona in concreto zarówno z uwagi na okoliczności związane z osobą skazanego (np. szczególnie wysoki stopień demoralizacji, niepodatność na oddziaływanie penitencjarne) lub wyłącznie z uwagi na charakter przestępstwa (np. szczególnie brutalny, drastyczny sposób jego popełnienia), jest też możliwy zbieg szczególnych okoliczności podmiotowych i przedmiotowych.

Sąd Apelacyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r., po rozpoznaniu sprawy S. G. i P. L. oskarżonych m.in. z art. 148 § 2 pkt 2 kk w zw. z art. 280 § 2 kk., na skutek apelacji wniesionych przez obrońców i Prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Ł. z dnia 26 lutego 2016 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że z opisu czynów przypisanych oskarżonym:

- S. G. w pkt 1 wyeliminował działanie w krótkich odstępach czasu i w wykonywaniu z góry powziętego zamiaru oraz wzięcie udziału w pobiciu,

- P. L. w pkt 2 wyeliminował działanie w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz wzięcie udziału w pobiciu, a przyjął, iż oskarżony przewidział i godził się na zaistnienie skutku w postaci śmierci pokrzywdzonego.

I. przyjął za podstawę prawną skazania oskarżonych art. 148 § 2 pkt 2 kk, art. 280 § 2 kk i art. 275 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk zaś za podstawę prawną wymiaru kary oskarżonemu P. L. art. 148 § 2 pkt 2 kk w związku z art. 11 § 3 kk,

II. uchylił rozstrzygnięcie z pkt 6;

III. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części i rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Z uzasadnienia.

S. G. i P. L. zostali oskarżeni o to, że:

I. w nocy z 2 na 3 października 2012 r. w miejscowości P. B. powiatu ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu oraz w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonania kradzieży, przewidując przy tym i godząc się na zaistnienie skutku w postaci śmierci pokrzywdzonego, weszli na teren posesji A. S., a następnie, chcąc zmusić go do wskazania miejsca ukrycia pieniędzy uderzali pokrzywdzonego drewnianą pałką o długości około 60 centymetrów oraz metalową lampką w tułów i nogi, uderzali pięściami w twarz, a także kopali pokrzywdzonego po całym ciele, skakali po jego tułowiu, przykładali mu nóż do kolana grożąc wbiciem jego ostrza w nogę i polewali go wodą, powodując w ten sposób liczne obrażenia ciała pokrzywdzonego w postaci: dwóch linijnych głębokich, pionowo biegnących pęknięć śluzówki na wardze dolnej w linii pośrodkowej dochodzących do podstawy łuku zębowego, rozchwiania siekacza bocznego górnego po stronie lewej znacznego stopnia ze złamaniem wyrostka zębodołowego, płynnego krwiaka w przestrzeni podtwardówkowej, rowkowatych wylewów pod pajęczynówkowych na sklepistości obu półkul mózgu, złamania wieloodłamowego kości nosa, obustronnego złamania żeber: od VI do XI po stronie prawej w linii pachowej przedniej oraz I i od VI do XII po stronie lewej w linii pachowej przedniej, a także żeber od X do XI po stronie lewej w linii łopatkowej, złamania kości ramiennej lewej w 1/3 bliższej jej długości, rozerwania torebki stawowej stawuramiennego lewego ze zwichnięciem główki kości ramiennej, a także licznych sińców, zasinień, podbiegnięć krwawych, obrzęków powłok miękkich i uszkodzeń naskórka w obrębie głowy, tułowia i nóg, w wyniku których to obrażeń A. S. zmarł na skutek niewydolności krążeniowo – oddechowej, po czym zabrali z mieszkania pokrzywdzonego oraz ze znajdującego się na terenie jego posesji garażu pieniądze w kwocie 5.800 zł, a także dowód osobisty, dwa wycofane z obiegu banknoty 50 – złotowe oraz butelkę płynu „WD40” i latarkę o nieustalonej wartości,

tj. o czyn z art. 148 § 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 280 § 2 kk oraz art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk;

II. w okresie od 15 do 23 września 2012 roku w miejscowości T. powiatu ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z Ł. S. i innym sprawcą, co do którego materiały wyłączono do odrębnego postępowania, po uprzednim wyrwaniu okna dostali się do wnętrza domku letniskowego stanowiącego własność A. K. i M. W., skąd skradli butlę gazową 11 – kilogramową, a następnie – po zerwaniu kłódek w pomieszczeniach gospodarczych dostali się do ich wnętrza, skąd zabrali narzędzia w postaci: wiertarki „PEGASUS”, wkrętarki akumulatorowej, szlifierki kątowej „AEG”, wyrzynarki, dwóch młotków, dwóch piłek ręcznych do drzewa, namiotu i kompletu kluczy nasadowych, a także silnik do trajzegi wraz z przewodem siłowym z mufami, powodując w ten sposób szkodę o łącznej wartości 1.400 złotych,

tj. o czyn z art. 279 § 1 kk;

III. w nocy z 20 na 21 września 2012 roku w Ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z Ł. Sz. i innym sprawcą, co do którego materiały wyłączono do odrębnego postępowania, zabrali w celu przywłaszczenia z przyczepy samochodowej narzędzia w postaci: młota hydraulicznego marki „HYCON” model H23 o wartości 8.000zł oraz przecinarki hydraulicznej marki „HYCON” model (…) numer 0164 o wartości 5.000 złotych, stanowiących własność Przedsiębiorstwa (…) w K.,

tj. o czyn z art. 278 § 1 kk;

IV. w okresie od 24 do 27 września 2012 roku w miejscowości D. powiatu ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z Ł. Sz. i innym sprawcą, co do którego materiały wyłączono do odrębnego postępowania, na terenie działki stanowiącej własność A. i L. G., wyważyli drzwi wejściowe do blaszanego garażu, z którego skradli kosę spalinową marki „PARTNER” o wartości 500 złotych, następnie wyważyli drzwi wejściowe do drugiego blaszanego garażu, z którego skradli cztery wędki z kołowrotkami o łącznej wartości 1.500 złotych, następnie wyrwali deski stanowiące ścianę drewutni, a po dostaniu się w ten sposób do jej wnętrza, skradli kosę spalinową o wartości 590zł, wiertarkę udarową o wartości 200 złotych, szlifierkę taśmową marki „STIHL” o wartości 400 złotych, wkrętarkę marki „HITACHI” o wartości 150 złotych oraz piłę spalinową o wartości 299 złotych, po czym po wybiciu szyby w oknie drewnianego budynku mieszkalnego i dostaniu się w ten sposób do jego wnętrza, skradli złoty pierścionek z cyrkoniami o wartości 1.200 złotych oraz materac firmy „INTEX” o wartości 159 złotych,

tj. o czyn z art. 279 §1 kk;

V. w okresie od 09 września do 03 października 2012 roku w miejscowości T. powiatu ł. województwa ł., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz innym sprawcą, co do którego materiały wyłączono do odrębnego postępowania, po uprzednim wybiciu dwóch szyb w oknach domu należącego do J. P. oraz uszkodzeniu drzwi wejściowych i drzwi wewnętrznych do pokoi dwukrotnie weszli do wnętrza domu w celu dokonania kradzieży znajdujących się tam przedmiotów, a następnie skradli z podwórka tejże posesji grabiarkę konną o wartości 500 złotych, zaś ze stodoły – kosiarkę konną o wartości 180 złotych, kuchnię węglową o wartości 20 złotych oraz część sieczkarni o wartości 200 złotych,

tj. o czyn z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 12 kk.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Ł. z dnia 26 lutego 2016 roku, w sprawie sygn. akt XVIII K (…):

1. oskarżonego S. G. uznano za winnego dokonania w miejsce zarzucanego mu w pkt I czynu tego, że: w nocy z 2 na 3 października 2012 r. w miejscowości P. B. powiatu ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu z P. D. L., w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonania kradzieży, wziął udział w pobiciu A. S. działając w sposób bezpośrednio zagrażający życiu pokrzywdzonego, przewidując przy tym i godząc się na zaistnienie skutku w postaci jego śmierci, wszedł na teren posesji A. S., a następnie, chcąc zmusić go do wskazania miejsca ukrycia pieniędzy uderzał pokrzywdzonego drewnianą pałką o długości około 60 centymetrów, skakał po jego tułowiu, uderzał otwartą dłonią i pięścią w twarz, kopał pokrzywdzonego po całym ciele, przykładał mu nóż do kolana grożąc wbiciem jego ostrza w nogę, polewał go wodą, a P. L. bił A. S. metalową lampką, powodując w ten sposób liczne obrażenia ciała pokrzywdzonego w postaci: dwóch linijnych głębokich, pionowo biegnących pęknięć śluzówki na wardze dolnej w linii pośrodkowej dochodzących do podstawy łuku zębowego, rozchwiania siekacza bocznego górnego po stronie lewej znacznego stopnia ze złamaniem wyrostka zębodołowego, płynnego krwiaka w przestrzeni podtwardówkowej, rowkowatych wylewów pod pajęczynówkowych na sklepistości obu półkul mózgu, złamania wieloodłamowego kości nosa, obustronnego złamania żeber: od VI do XI po stronie prawej w linii pachowej przedniej oraz I i od VI do XII po stronie lewej w linii pachowej przedniej, a także żeber od X do XI po stronie lewej w linii łopatkowej, złamania kości ramiennej lewej w 1/3 bliższej jej długości, rozerwania torebki stawowej stawu ramiennego lewego ze zwichnięciem główki kości ramiennej, a także licznych sińców, zasinień, podbiegnięć krwawych, obrzęków powłok miękkich i uszkodzeń naskórka w obrębie głowy, tułowia i nóg, w wyniku których to obrażeń A. S. zmarł na skutek niewydolności krążeniowo – oddechowej, po czym zabrali z mieszkania pokrzywdzonego oraz ze znajdującego się na terenie jego posesji garażu pieniądze w kwocie 5.800 złotych, dowód osobisty, dwa wycofane z obiegu banknoty 50 – złotowe oraz butelkę płynu „WD40” i latarkę o nieustalonej wartości tj. czynu wypełniającego dyspozycję art. 148 § 2 pkt 2 kk, art. 280 § 2 kk, art. 158 § 1 kk i art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 §2 kk i z art. 12 kk i za to na podstawie art. 148 § 2 pkt 2 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzono mu karę 15 lat pozbawienia wolności;

2. oskarżonego P. L. uznano za winnego w miejsce zarzucanego mu w pkt I czynu tego, że: w nocy z 2 na 3 października 2012 roku w miejscowości P. B. powiatu ł. województwa ł., działając wspólnie i w porozumieniu z S. G., w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonania kradzieży, wziął udział w pobiciu A. S. działając w sposób bezpośrednio zagrażający życiu pokrzywdzonego, przy czym chcąc zmusić pokrzywdzonego do wskazania miejsca ukrycia pieniędzy P. L. bił pokrzywdzonego metalową lampką, zaś S. G. uderzał A. S. drewnianą pałką o długości około 60 centymetrów, skakał po jego tułowiu, uderzał otwartą dłonią i pięścią w twarz, kopał pokrzywdzonego po całym ciele, przykładał mu nóż do kolana grożąc wbiciem jego ostrza w nogę, polewał go wodą, powodując w ten sposób liczne obrażenia ciała pokrzywdzonego w postaci: dwóch linijnych głębokich, pionowo biegnących pęknięć śluzówki na wardze dolnej w linii pośrodkowej dochodzących do podstawy łuku zębowego, rozchwiania siekacza bocznego górnego po stronie lewej znacznego stopnia ze złamaniem wyrostka zębodołowego, płynnego krwiaka w przestrzeni podtwardówkowej, rowkowatych wylewów podpajęczynówkowych na sklepistości obu półkul mózgu, złamania wieloodłamowego kości nosa, obustronnego złamania żeber: od VI do XI po stronie prawej w linii pachowej przedniej oraz I i od VI do XII po stronie lewej w linii pachowej przedniej, a także żeber od X do XI po stronie lewej w linii łopatkowej, złamania kości ramiennej lewej w 1/3 bliższej jej długości, rozerwania torebki stawowej stawu ramiennego lewego ze zwichnięciem główki kości ramiennej, a także licznych sińców, zasinień, podbiegnięć krwawych, obrzęków powłok miękkich i uszkodzeń naskórka w obrębie głowy, tułowia i nóg w wyniku, których to obrażeń A. S. zmarł na skutek niewydolności krążeniowo – oddechowej, po czym oskarżeni zabrali z mieszkania pokrzywdzonego oraz ze znajdującego się na terenie jego posesji garażu pieniądze w kwocie 5.800 zł, dowód osobisty, dwa wycofane z obiegu banknoty 50 – złotowe oraz butelkę płynu „WD40” i latarkę o nieustalonej wartości, a czynem swym oskarżony P. L. wypełnił dyspozycję art. 280 § 2 kk, art. 158 § 1 i 3 kk i art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk i za to na podstawie art. 280 § 2 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzono oskarżonemu P. L. karę 8 lat pozbawienia wolności,

3. oskarżonych S. G. i P. L. uznano za winnych dokonania zarzucanych im w pkt II, IV i V czynów z tą zmianą w odniesieniu do czynu IV, że oskarżeni nie zabrali w celu przywłaszczenia na szkodę A. i L. G. czterech wędek z kołowrotkami, złotego pierścionka i materaca, a czynem opisanym w pkt II i IV oskarżeni wypełnili dyspozycję art. 279 § 1 kk, zaś czynem opisanym w pkt V dyspozycję art. 279 § 1 kk w zw. z art. 12 kk i przyjmując, że czyny te stanowią ciąg przestępstw, o którym mowa w art. 91 § 1 kk, na podstawie art. 279 § 1 kk wymierzono każdemu z oskarżonych kary po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

4. oskarżonych S. G. i P. L. uznano za winnych dokonania zarzucanego im w pkt III czynu i za to na podstawie art. 278 § 1 kk wymierzono im kary po 1 roku pozbawienia wolności,

5. na podstawie art. 85 kk z zw. z art. 91 § 2 kk za zbiegające się przestępstwa wymierzono oskarżonym kary łączne:

- oskarżonemu S. G. karę 15 lat pozbawienia wolności,

- oskarżonemu P. L. karę 9 lat pozbawienia wolności,

6. na podstawie art. 77 § 2 kk ustalono, że warunkowe zwolnienie z odbycia orzeczonej wobec oskarżonego S. G. reszty kary może nastąpić po upływie 10 lat,

Ponadto rozstrzygnięto w trybie art. 63 § 1 k.k. o kosztach postępowania.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonych oraz Prokurator. Obrońca oskarżonego S. G. zaskarżyła powyższy wyrok w całości.

Na zasadzie art. 427 § 1 i 2 kpk oraz art. 438 pkt 2, 3 i 4 kpk zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie: art. 4, 5 § 2, 7, 410 i 424 § 1 pkt 1 kpk:

- poprzez dowolną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu S. G. w pkt 1 sentencji wyroku, w szczególności w postaci stwierdzenia, iż oskarżony S. G. przewidywał i godził się na śmierć pokrzywdzonego, zaś P. L. nie, podczas gdy, przyjęta przez Sąd konstrukcja współsprawstwa wskazuje, iż obydwaj współsprawcy działali w ramach „porozumienia współwykonawców, zawartego przed popełnieniem przestępstwa lub w jego trakcie, jeżeli każdy z współsprawców obejmował swym zamiarem cały zespół przedmiotowych znamion przestępnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu oskarżeni działali w ten sposób.”,

- dowolne przyjęcie, iż S. G. działał w zamiarze pozbawienia życia pokrzywdzonego w warunkach art. 12 kk, podczas gdy, oskarżony ten działa w celach rabunkowych i jedynie w tym celu stosował przemoc wobec pokrzywdzonego,

- pominięcie kierowniczej roli, jaką w zdarzeniu posiadał P. L., czego wyrazem jest wydawanie poleceń S. G. i kierowanie jego postępowaniem bezzasadnym i dowolnym odmówieniu wiarygodności wyjaśnieniom ww., gdy ten zaprzecza, aby skakał po ciele pokrzywdzonego, podczas gdy składa on konsekwentne, spójne i logiczne wyjaśnienia (niewielkie rozbieżności aspektu tego nie eliminują), co zresztą podkreśla sam Sąd w swoim uzasadnieniu,

- przyjęcie za wiarygodne wyjaśnień P. L. w zakresie w jakim wskazuje on na rzekome skakanie po ciele pokrzywdzonego, podczas gdy, wyjaśnienia te nie są konsekwentne, oskarżony się z nich wycofał, twierdząc, iż widział jedynie oskarżonego S. G. na łóżku, zaś w kontekście braku typowych dla skakania po ciele człowieka obrażeń, winno skutkować przyjęciem rozbieżności na korzyść oskarżonego,

- przypisanie temu oskarżonemu możliwości przewidzenia zgonu pokrzywdzonego i godzenia się na ten skutek, podczas gdy, żadne z zadanych ciosów i wywołanych nimi obrażeń nie była śmiertelna i w krótkim czasie nie prowadziła do zgonu.

II. Naruszenie przepisów postępowania i mające wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie: art 413 § 2 pkt 1 w zw. z 424 § 1 pkt 2 kpk, poprzez sprzeczność pomiędzy sentencją wyroku, a jego uzasadnieniem polegającą na:

- przypisaniu oskarżonemu P. L. w pkt 2 sentencji wyroku braku woli zabójstwa ani skutku w postaci śmierci, przy jednoczesnym uznaniu, iż oskarżony mógł ten skutek przewidzieć i godził się na to i na tej podstawie przypisanie mu odpowiedzialności karnej z art. 158 § 3, przy jednoczesnym stwierdzeniu, iż S. G., przewidując i godząc się na zaistnienie skutku w postaci śmierci pokrzywdzonego, odpowiada w ramach art. 148 § 2 pkt 2 kk,

- niewyjaśnieniu dlaczego pomimo przyjętej konstrukcji działania przez oskarżonych na zasadzie współsprawstwa wyrokiem z dnia 26 lutego 2016 roku w sprawie przewidywania przez nich obydwu skutku w postaci zgonu i godzeniu się na niego, jeden z nich odpowiada za ten sam skutek na zasadzie art. 158 § 3 kk, a drugi na zasadzie art. 148 § 2 kk (nie wskazanie różnicy strony podmiotowej występującej między współsprawcami). 

III. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżony S. G. działał w zamiarze ewentualnym pozbawienia życia A. S., podczas, gdy:

a) jedynym celem i motywem działania oskarżonego była chęć uzyskania pieniędzy od pokrzywdzonego,

b) w tym też celu oskarżony stosował przemoc wobec pokrzywdzonego, godząc się jedynie na spowodowanie u niego obrażeń ciała,

c) celem stosowania przemocy nie była chęć pozbawienia życia pokrzywdzonego, okoliczności takiej oskarżony nie przewidywał ani się też na nią nie godził,

d) siła ciosów nie była bardzo duża, a miejsce zadawania ciosów nie było ukierunkowane na ośrodki ważne dla życia pokrzywdzonego,

e) konsekwencją tego jest fakt, iż żadne ze stwierdzonych obrażeń nie było na tyle duże czy znaczące, aby mogło samodzielnie doprowadzić do zgonu, jak i takie, które w stosunkowo krótkim czasie mogłoby spowodować zgon pokrzywdzonego,

f) obraz obrażeń pokrzywdzonego wskazuje ewidentnie na pobicie,

g) oskarżony działał w trzech fazach, przy czym w dwóch stosował przemoc, jednak zawsze po jej zakończeniu pokrzywdzony nadal żył i za każdym razem, gdy opuszczał posesje oskarżony, upewniał się, że pokrzywdzony żyje,

h) oskarżony nie działał ze z góry podjętym zamiarem pozbawienia życia pokrzywdzonego opisanym w art. 12 kk lecz z zamiarem uzyskania informacji o miejscu ukrycia pieniędzy, gdyby bowiem rzeczywiście działał w zamiarze pozbawienia życia pokrzywdzonego, informacji tej nigdy by nie uzyskał, a podjęte działania miałyby inny charakter i byłyby ukierunkowane na pozbawienie pokrzywdzonego życia.

IV. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż S. G. skakał i deptał po ciele pokrzywdzonego, podczas gdy sam oskarżony konsekwentnie do tego zachowania się nie przyznaje, zaś żadne z ujawnionych obrażeń ciała nie jest na tyle charakterystyczne, aby takie działanie oskarżonemu przypisać, wręcz przeciwnie, brak jest obrażeń wewnętrznych, które powstałyby, gdyby taki rzekomy fakt miał miejsce.

V. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż wobec S. G. zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek skutkujący zaostrzeniem rygoru możliwości skorzystania przez tegoż oskarżonego z możliwości warunkowego zwolnienia z odbycia kary pozbawienia wolności, podczas gdy, Sąd odstąpił od uznania, iż czyn zarzucony oskarżonemu cechuje szczególne okrucieństwo, gdyż brak mu cech drastyczności, a także niezależnie od ww. zarzutów:

– rażącą niewspółmierność (surowość) kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu S. G. za czyn przypisany mu w pkt 1 sentencji wyroku – wyrażającą się w orzeczeniu wobec oskarżonego kary 15 lat pozbawienia wolności, co wynikało z braku dostatecznego rozważenia okoliczności łagodzących zachodzących po jego stronie, w tym w szczególności z faktu jego uprzedniej niekaralności. Jego młodego wieku, pozytywnego wywiadu środowiskowego, pracowania i osiągania z tego dochodów, pozytywnej opinii z aresztu śledczego, skruchy wyrażonej przez oskarżonego, przeproszenia rodziny pokrzywdzonego przyjętej postawy procesowej, w której w żaden sposób nie mataczył, lecz złożył obszerne i szczere wyjaśnienia co w konsekwencji powodowało, iż Sąd winien był orzec wobec oskarżonego S. G. karę łagodniejszą, niż ta wymierzona za czyn przypisany w pkt 1 sentencji wyroku,

- rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności w kontekście ustalenia prawa oskarżonego do warunkowego zwolnienia po odbyciu 10 lat pozbawienia wolności i odstąpieniu od takiego rygoru wobec P. L., czyni wyrok niesprawiedliwym wobec S. G.,

- rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności w kontekście ustalenia prawa oskarżonego do warunkowego zwolnienia po odbyciu 10 lat pozbawienia wolności, podczas gdy, brak jest podstaw, czy to w sferze zaburzeń natury psychicznej, psychiatrycznej po stronie ww., aby takie ograniczenie stosować, zaś same okoliczności zdarzenia nie maja cech takiej intensywności, aby ograniczenie takie orzekać.

Na zasadzie art. 427 § 1 kpk i art. 440 kpk obrońca wniósł o:

I. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a) uchylenie rozstrzygnięcia o karze łącznej orzeczonej wobec oskarżonego S. G.,

b) uznanie w miejsce czynu przypisanego oskarżonemu S. G. w pkt. 1, iż swoim zachowaniem wypełnił on dyspozycję art. 280 § 2 kk i art. 158 § 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk,

c) wymierzenie kary łącznej pozbawienia wolności w oparciu o zasadę pełnej absorpcji,

d) uchylenie rozstrzygnięcia z pkt 6 wyroku.

Ewentualnie o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

- uchylenie rozstrzygnięcia z pkt 5 i 6 wyroku,

- złagodzenie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego S. G. za czyn przypisany mu w pkt 1 sentencji wyroku;

- orzeczenie kary łącznej pozbawienia wolności w oparciu o zasadę pełnej absorpcji.

Ewentualnie o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Na rozprawie apelacyjnej obrońca sprecyzowała apelację w ten sposób, iż oświadczyła, że nie skarży wyroku w całości, lecz jedynie w zakresie punktów 1, 5 i 6. Wniosła także, w zakresie wniosków końcowych, o uznanie, iż oskarżony czynem swoim wypełnił dyspozycję art. 156 § 1 kk w związku z art. 156 § 3 kk i art. 280 § 2 kk w związku z art. 114 § 2 kk.

Obrońca oskarżonego P. L. na zasadzie art. 444 kpk oraz art. 425 §1 i 2 kpk zaskarżył wyrok w części, w zakresie pkt 2 w całości, natomiast w zakresie pkt 5 w tej jego części, która dotyczy rozstrzygnięcia o karze łącznej. Na podstawie art. 427 §1 i 2 kpk oraz art. 438 pkt 2 i 3 kpk zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

- art. 7 oraz 410 kpk, a także art. 424 § 1 pkt 1 kpk, poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień S. G. i bezpodstawne przyjęcie, że w trakcie przedmiotowego zdarzenia P. L. stosował wobec A. S. przemoc polegającą na uderzaniu pokrzywdzonego metalową lampką, w sytuacji gdy wyjaśnienia współoskarżonego w ww. materii były zmienne, a P. L. kategorycznie zaprzeczał ww. okoliczności, 

- art. 7 oraz 410 kpk w zw. z art. 424 §1 pkt 1 kpk, poprzez dowolne przyjęcie, że ustalenia faktyczne oraz oparta na nich analiza zachowania P. L. dają podstawę do kategorycznego przyjęcia, iż swoim zamiarem obejmował posłużenie się przez S. G. wobec pokrzywdzonego A. S. niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, w sytuacji gdy ww. zachowanie S. G. stanowiło ewidentny eksces współsprawcy, a reakcja P. L. na ww. zachowanie S. G. wykluczała możliwość przypisania mu współsprawstwa w w/w zakresie,

- art. 7 oraz 410 kpk w zw. z art. 424 § 1 i 2 kpk, poprzez pozbawioną wnikliwości analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji przyjęcie uogólnionego, głównego zamiaru działania oskarżonych, w sytuacji, gdy zarówno z przyjętych przez Sąd ustaleń faktycznych, jak i z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego, który Sąd uznał za wiarygodny, wynika nie tylko wielofazowość zdarzeń dotyczących działań oskarżonych, ale także ewolucja zamiaru działania P. L. i konieczność czytelnego rozgraniczenia ww. zamiaru działania oskarżonego od zamiaru działania S. G. w poszczególnych fazach zdarzeń jakie miały miejsce w nocy z 2 na 3 października 2012 roku,

II. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżony P. L. osobiście stosował przemoc wobec pokrzywdzonego, a także że obejmował swoim zamiarem posłużenie się przez S. G. wobec pokrzywdzonego niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, w sytuacji, gdy zarówno treść zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ilość wątpliwości, których usunięcie okazało się niemożliwe w toku postępowania dowodowego wykluczała możliwość sformułowania ww. wniosków.

Z ostrożności procesowej – zaskarżonemu wyrokowi – na zasadzie art. 438 pkt 4 kpk zarzucił: III. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary za czyn opisany w pkt 2 zaskarżonego rozstrzygnięcia, poprzez zakwalifikowanie zachowania P. L. z art. 280 §2 kk, co bez wątpienia miało wpływ na ocenę zawinienia oskarżonego i wymiar kary orzeczonej wobec niego za ww. czyn, a także, poprzez brak nadania właściwego znaczenia okolicznościom łagodzącym, których ilość i charakter winny skłaniać do orzeczenia wobec P. L. kary łagodniejszej, niż wymierzona przez Sąd. Z uwagi na powyższe obrońca wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

- uchylenie wyroku w zakresie pkt 5 zaskarżonego rozstrzygnięcia,

- wyeliminowanie z opisu czynu przyjętego w pkt 2 zaskarżonego rozstrzygnięcia sformułowania „P. L. bił pokrzywdzonego metalową lampką”,

- zmianę kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 2 zaskarżonego wyroku, poprzez przyjęcie, iż swoim zachowaniem P. L. wyczerpał znamiona czynu kwalifikowanego z art. 280 §1 kk i w konsekwencji wymierzenie oskarżonemu kary łagodniejszej, niż ta która została oskarżonemu wymierzona za ww. czyn,

- o ponowne rozstrzygniecie o karze łącznej za zbiegające się przestępstwa z uwzględnieniem wniosków opisanych w pkt 1 oraz w konsekwencji wymierzenie P. L. kary łącznej w wymiarze łagodniejszym, niż wymierzona mu przez Sąd I instancji,

IV. z daleko posuniętej ostrożności procesowej obrońca wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Ł.

Prokurator na podstawie art. 425 §1 i 2, 444 oraz 447 §1 kpk zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w zakresie:

- czynu opisanego w pkt 1 wyroku na niekorzyść oskarżonego S. G.,

- czynu opisanego w pkt 2 wyroku na niekorzyść oskarżonego P. L.

Na podstawie art. 427 § 2 oraz 438 pkt 3 kpk wyrokowi temu zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mające wpływ na jego treść, a polegające na:

a) przyjęciu, iż P. L. w trakcie zdarzenia opisanego w zarzucie I aktu oskarżenia nie działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życia A. S., zaś skutek w postaci śmierci pokrzywdzonego wywołał nieumyślnie, a w konsekwencji wyeliminowaniu z podstawy prawnej skazania tegoż oskarżonego art. 148 kk i uznanie jego zachowania w tym zakresie za wyczerpujące znamiona art. 158 § 3 kk, podczas gdy z okoliczności samego zdarzenia, w tym zwłaszcza sposobu zadawania uderzeń pokrzywdzonemu oraz stanu w jakim został on przez sprawców pozostawiony wynika, iż P. L. przewidywał i godził się na zaistnienie skutku w postaci śmierci A. S.;

b) uznaniu, iż zabójstwo A. S. nie zostało popełnione ze szczególnym okrucieństwem, a w konsekwencji wyeliminowaniu z postawy skazania oskarżonego S. G. za czyn z art. 148 §2 pkt 1 kk tegoż przepisu, podczas gdy z okoliczności sprawy, w szczególności zaś ze sposobu i częstotliwości zadawania uderzeń pokrzywdzonemu, innych zachowań sprawców takich jak polewanie pokrzywdzonego wodą, straszenie go, a także pozostawienie w odosobnionym miejscu bez możliwości wezwania pomocy, jak również rozciągnięcia zdarzenia w znacznym odcinku czasowym wynika, iż oskarżeni zrealizowali znamię działania ze szczególnym okrucieństwem w rozumieniu art. 148 § 2 pkt 1 kk.

Na podstawie art. 427 § 1, art. 437 § 1 i 2 oraz 454 § 2 kpk (w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku) wniósł o uchylenie wyroku w zakresie rozstrzygnięć zawartych w pkt 1 i 2 oraz pkt 5-7 i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny w Ł. w dniu 23 listopada 2016 roku zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że z opisu czynów przypisanych oskarżonym:

- S. G. w pkt 1 wyeliminował działanie w krótkich odstępach czasu i w wykonywaniu z góry powziętego zamiaru oraz wzięcie udziału w pobiciu,

- P. L. w pkt 2 wyeliminował działanie w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz wzięcie udziału w pobiciu, a przyjął, iż oskarżony przewidział i godził się na zaistnienie skutku w postaci śmierci pokrzywdzonego,

- przyjął za podstawę prawną skazania oskarżonych art. 148 § 2 pkt 2 kk, art. 280 § 2 kk i art. 275 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk, zaś za podstawę prawną wymiaru kary oskarżonemu P. L. art. 148 § 2 pkt 2 kk w związku z art. 11 § 3 kk. Ponadto uchylił rozstrzygnięcie z pkt 6, a pozostałej części utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.

Wnioski o sporządzenie uzasadnienia złożyli obaj obrońcy oskarżonych oraz Prokurator.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Odnosząc się do wywiedzionych środków odwoławczych stwierdzić należy, iż brak było podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego P. L.

Częściowemu uwzględnieniu podlegała apelacja obrońcy oskarżonego S. G., zwłaszcza ta jej część, która w swoich wywodach i zarzutach zbieżna była z argumentacją zawartą w apelacji Prokuratora. Także częściowo zasadna była apelacja złożona przez Prokuratora.

Należy także podnieść, iż niniejsza sprawa była przedmiotem kontroli odwoławczej bowiem Sąd Apelacyjny w Ł. wyrokiem z dnia 15 grudnia 2014 roku, w sprawie sygn. akt II AKa (…)/(…), poprzednio wydany wyrok w części uchylił i sprawę w tym zakresie przekazał Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Analizując treść zapadłego rozstrzygnięcia oraz jego uzasadnienie, stwierdzić należy, iż Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę uniknął błędów proceduralnych, które poprzednio spowodowały wydanie orzeczenia kasatoryjnego. Zrealizowano także wytyczne zawarte w uzasadnieniu Sądu odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do apelacji obrońców oskarżonych. Wbrew treści sformułowanych zarzutów oraz argumentacji zawartej w uzasadnieniach, analiza akt przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku, iż apelacje, co do zasady nie podlegają uwzględnieniu. Niezasadne jest w szczególności twierdzenie skarżących, iż Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych.

Należy także stwierdzić, iż apelacje te są dotknięte wadami konstrukcyjnymi w zakresie sformułowanych zarzutów obrazy prawa procesowego. Większe uchybienia w tym zakresie zawierała apelacja obrońcy S. G.

Niezbędnym więc wydaje się przypomnienie, iż nie można jednocześnie formułować zarzutu opartego na podstawach określonych w art. 7 kpk oraz 5 § 2 kpk. W świetle utrwalonego orzecznictwa podnosi się, iż zarzut obrazy art. 5 § 2 kpk dotyczy wtórnej dla ustaleń faktycznych płaszczyzny procedowania Sądu, a zatem nie może być podnoszony jednocześnie z zarzutem obrazy art. 7 kpk (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2013 roku, sygn. V KK 270/12, LEX 1293868). Ponadto wątpliwości, o których mowa w przepisie art. 5 § 2 kpk, to wątpliwości pozostające już po dokonaniu prawidłowej oceny wiarygodności dowodów, które pomimo tego nie dają się usunąć (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2013 roku, sygn. akt II KK 207/12, LEX 1299162). Nadto skarżący pomijają, że przepis art. 5 § 2 kpk wprost odnosi się do istnienia wątpliwości przy ustaleniu stanu faktycznego po stronie Sądu orzekającego, a nie po stronie wywodzącej środek odwoławczy (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2013 roku, sygn. akt V KK 73/13, LEX 1331404).

Należy także wskazać, iż zarzut naruszenia art. 410 kpk może być zasadny jedynie w przypadku, gdy Sąd opierał się na materiale dowodowym, który w sprawie nie został ujawniony, bądź orzekał w oparciu jedynie o część ujawnionego materiału dowodowego (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2013 roku, sygn. akt IV KK 82/13).

Apelujący nie wykazali, aby taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie. Jest to więc zarzut bezzasadny.

Ponadto podkreślić należy, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku w pełni respektuje zasady określone w art. 424 kpk. Obraza tego przepisu nigdy nie jest naruszeniem prawa procesowego mającym wpływ na treść orzeczenia, bowiem do sporządzenia uzasadnienia dochodzi po wydaniu wyroku (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2013 roku, sygn. akt II AKa 95/13, LEX 1312112).

Odniesienie się bezpośrednio do zarzutów, jakie poczynili obrońcy, warto poprzedzić konstatacją, że w ocenie Sądu Apelacyjnego postępowanie rozpoznawcze w toku rozprawy głównej, w zakresie dotyczącym czynów przypisanych każdemu z oskarżonych nie budzi zastrzeżeń. Sąd przesłuchał oskarżonych w zakresie, w jakim składali oni wyjaśnienia, przesłuchał świadków, kontrolując kompletność i wewnętrzną niesprzeczność oświadczeń składanych przez osoby przesłuchiwane w toku rozprawy ze złożonymi przez nich oświadczeniami procesowymi w toku postępowania przygotowawczego, przeprowadził dowody z dokumentów, oraz opinii biegłych. W uzasadnionych wypadkach Sąd odczytywał wcześniejsze protokoły i wzywał osoby przesłuchiwane do złożenia stosownych oświadczeń.

Na podstawie przeprowadzonej przez Sąd Apelacyjny własnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i konfrontacji jej wyników z analizami i ocenami przedstawionymi w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, Sąd ad quem stwierdził, że zarówno przebieg postępowania dowodowego na rozprawie głównej w tej sprawie, jak też ocena dowodów i treść dokonanych w oparciu o nie ustaleń faktycznych, są zgodne z przepisami prawa procesowego i zasadami prawa dowodowego, a także z regułami logicznego rozumowania i wnioskowania oraz regułami życiowego doświadczenia.

W związku z przedstawionymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenami dowodowymi i kwestionowaniem ich trafności w skargach apelacyjnych, słuszne będzie dodatkowe pokreślenie znaczenia bezpośredniej realizacji dowodów przez Sąd orzekający na rozprawie głównej. Nie ulega wątpliwości, że w każdej takiej sytuacji w której dowód (lub dowody) osobowe mają fundamentalne znacznie dla rekonstrukcji przebiegu badanych zdarzeń, zasada bezpośredniości odgrywa obok zasady swobodnej oceny dowodów rolę trudną do przecenienia. To właśnie Sąd I instancji dowody z wyjaśnień oskarżonych, a także zeznań świadków – w tym zeznań składanych przez pokrzywdzonego – przeprowadził bezpośrednio na rozprawie głównej, miał bezpośredni z nimi kontakt w toku realizacji czynności dowodowych, oceniał złożone przez oskarżonych wyjaśnienia i zeznania świadków kierując się zarówno ich treścią, jak też własnymi spostrzeżeniami i wrażeniami wynikającymi z zachowania się osób przesłuchiwanych, ich reakcji mentalnych na zadawane pytania, postawy w toku realizowanej czynności przesłuchania i stosunku do tej czynności. Warto dodać, że to właśnie ten bezpośredni kontakt z oskarżonym, stwarzał Sądowi I instancji właściwe warunki dla oceny wiarygodności wyjaśnień przez niego złożonych. „Sąd odwoławczy” – jak trafnie podkreśla Sąd Najwyższy w tezie wyroku z dnia 19/02/2003 (V KK 119/02, LEX nr 76996) – „może odmiennie niż Sąd I instancji ocenić materiał dowodowy”. Uwzględniając jednak obowiązywanie w polskim procesie karnym zasady bezpośredniości w kontakcie Sądu z dowodami, która sprzyjać ma właśnie dokonywaniu poprawnych ocen w tym zakresie oraz to, że w postępowaniu odwoławczym dowodów – co do zasady – nie przeprowadza się, przyjąć należy, iż Sąd odwoławczy może owej odmiennej oceny dokonać jedynie wtedy, gdy w sposób oczywisty ocena dokonana przez Sąd I instancji ma charakter dowolny. Może zatem to uczynić tylko, gdy nie jest ona oparta na całokształcie materiału dowodowego lub narusza zasady prawidłowego rozumowania albo wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego.

W tym stanie rzeczy, odnośnie do zarzutu naruszenia w toku postępowania rozpoznawczego na rozprawie głównej art. 7 k.p.k. Sąd Apelacyjny uznaje za celowe przypomnienie utrwalonego od lat poglądu, wyrażanego tak w doktrynie jak też w judykaturze, że ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich Sąd uchybił dyrektywom art. 7 k.p.k., pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno – odwoławczej.

Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła. Każdy ustalony fakt znajduje potwierdzenie w przywołanej podstawie dowodowej.

Ocena dowodów także nie zawiera luk i nieścisłości, o których była mowa powyżej. Brak było więc podstaw do uwzględnienia zarzutów apelacji, co do dokonanych ustaleń oraz oceny materiału dowodowego.

Skarżący natomiast w oderwaniu od powyższych realiów wywiedzione środki odwoławcze opierają przede wszystkim na założeniu wiarygodności wyjaśnień złożonych przez oskarżonych, których reprezentują. Sprowadzają się one do negowania faktów, które między innymi wynikają z wyjaśnień współoskarżonego i które są istotne w zakresie podmiotowych i przedmiotowych okoliczności związanych z prawno – karną oceną przypisanych oskarżonym czynów. Tak wywiedzione środki odwoławcze mają więc nie podlegający uwzględnieniu w postępowaniu odwoławczym charakter polemiki z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji.

Z powyższych powodów brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów jakie, w zakresie ustaleń oraz ocen materiału dowodowego, obrońcy oskarżonych zawarli w swoich apelacjach.

Natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego wydane rozstrzygnięcie dotknięte jest wadami, w zakresie wyrażonych ocen prawno – karnych. Powoduje to, iż zasadnym było częściowe uwzględnienie zarzutów jakie w tym zakresie sformułowali Prokurator oraz obrońca oskarżonego S. G. Niezależnie jednak od tych zarzutów podnieść należało, iż ocena prawno – karna dokonana przez Sąd Okręgowy zawiera więcej uchybień niż te które podnoszone były w skargach apelacyjnych. 

Przede wszystkim zastrzeżenie budzi przyjęta konstrukcja czynu ciągłego.

Dla uznania, iż oskarżeni działali w warunkach, o których mowa w art. 12 kk konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków: dopuszczenie się, co najmniej dwóch zachowań, z góry powziętym zamiarem sprawcy, w krótkich odstępach czasu pomiędzy poszczególnymi zachowaniami. Dodatkowym warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony w przypadku, gdy przedmiotem zamachu jest dobro osobiste jest tożsamość pokrzywdzonego. Dopiero łączne spełnienie wyżej wymienionych przesłanek sprawia, że zachowanie sprawcy stanowi jednolitą całość, traktowaną jako jedna podstawa kwalifikacji prawnej mimo, że wchodzą w jej skład różnorakie czynności. Przestępne zachowanie w ramach czynu ciągłego jest bowiem popełnione niejako w sposób ratalny. Instytucja czynu ciągłego jest także instytucją obligatoryjną prawa karnego. Znaczy to tyle, że jeżeli Sąd ustali, że zachodzą przesłanki dla jego zastosowania, to nie ma żadnej fakultatywności w tym zakresie, lecz Sąd musi w wyroku przypisać oskarżonemu taki czyn. Z góry powzięty zamiar należy rozumieć, jako zamiar objęty umyślnością (w postaci zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego). Jednocześnie musi być to zamiar powzięty najpóźniej w chwili popełnienia pierwszego zachowania wchodzącego w skład czynu ciągłego. Z kolei krótkie odstępy czasu, jako następny warunek konieczny do skorzystania z instytucji czynu ciągłego oznacza zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym i częścią doktryny prawa karnego odstępy nieprzekraczające kilku miesięcy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 6 lipca 2010 r., sygn. II AKa 55/10, LEX nr 628242).

W ocenie Sądu Okręgowego, o czym świadczy opis czynu oraz podstawa prawna skazania powyższe warunki zostały spełnione. Tak jednak nie jest.

Wskazane warunki odnosić się mają do wszystkich elementów przypisanego czynu. Tymczasem Sąd I instancji, podstawowy warunek jakim jest przesłanka z góry powziętego zamiaru wiąże jedynie ze znamieniem zaboru mienia, o czym świadczy opis czynu przypisanego.

W przedmiotowej sprawie istotnie tak jest, iż zamiarem sprawców był zabór pieniędzy, jakie A. S. uzyskał z tytułu sprzedaży ziemi, i jakie przechowywał w domu. Należy przy tym przypomnieć, iż ze stanu faktycznego wynika, że całe zdarzenie przebiegło wieloetapowo.

Pierwszy etap działań został zresztą wyłączony do odrębnego postępowania przy pierwszym rozpoznaniu sprawy i polegać miał na kradzieży z włamaniem. Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, iż pierwotnym zamiarem sprawców było dokonanie rozboju na szkodę pokrzywdzonego, przy czym aktywnym wykonawcą czynu był oskarżony S. G. Po nim nastąpił etap drugi i trzeci, już z udziałem oskarżonego P. L.

Z ustaleń Sądu I instancji nie wynika w żaden sposób, iż obaj oskarżeni w ramach działania wspólnego i w porozumieniu jeszcze przed przystąpieniem do przestępczego działania, z góry powziętym zamiarem, obejmowali okoliczności przypisanego im czynu, zwłaszcza te, które dotyczyły znamion czynu opisanego w art. 148 § 2 pkt 2 kk, czy art. 158 § 1 i 3 kk.

Brak takich ustaleń uniemożliwia przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego i elementy definicji takiego czynu należało usunąć z opisu czynu przypisanego oskarżonym, zaś z podstawy prawnej skazania art. 12 kk.

Powyższe nie wyklucza prawidłowej oceny prawno – karnej zachowania oskarżonych, bowiem istotnym jest prawidłowe zakwalifikowanie działania oskarżonych w aspekcie finalnych skutków ich zachowania bez stosowania konstrukcji z art. 12 kk.

Należy tu postąpić tak jak przy eliminacji wielości ocen przy stosowaniu, przyjętej przez Sąd Okręgowy, konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy i zastosowaniu kategorii współoskarżonych czynów uprzednich.

Jest to rozumowanie podobne jak w wypadku karalnego przygotowania, usiłowania i dokonania, czy tak jak w wypadku przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu, gdzie skutkiem działania sprawcy jest śmierć człowieka.

Kwalifikacja czynu z art. 148 § 1 kk pochłania te działania sprawcy, które byłyby, oddzielnie oceniane, jako wypełniające dyspozycję przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej, czy spowodowania różnych, co do skutków, obrażeń ciała.

Istotne jest to, aby opis czynu i kwalifikacja prawna oddawały w całości zawartość bezprawności w zachowaniu oskarżonych. 

W warunkach przedmiotowej sprawy tą zawartość można oddać, bez potrzeby przywoływania konstrukcji czynu ciągłego.

Nie jest to niestety jedyne uchybienie Sądu I instancji.

Sąd Okręgowy zróżnicował podstawy odpowiedzialności oskarżonych. Jest to podstawą krytyki, zawartej w apelacji obrońcy oskarżonego S. G. oraz Prokuratora. Są te argumenty w pełni zasadne. Ma więc rację obrońca oskarżonego S. G., podnosząc, iż nieuzasadniony jest fakt, iż P. L. przewidując zaistniały skutek i godząc się na niego podlega odpowiedzialności karnej z art. 158 § 3 kk, a S. G. w ramach czynu przewidzianego w art. 148 § 2 pkt 2.

Analizując ten zarzut obrońcy oskarżonego S. G. dotyczący stwierdzenia, iż oskarżony przewidywał i godził się na śmierć pokrzywdzonego, zaś P. L. nie, podczas gdy przyjęta przez Sąd konstrukcja współsprawstwa wskazuje, iż obydwaj współsprawcy działali w ramach „porozumienie współwykonawców, zawartego przed popełnieniem przestępstwa lub w jego trakcie, jeżeli każdy z współsprawców obejmował swym zamiarem cały zespół przedmiotowych znamion przestępnego przedsięwzięcia” należy uznać, iż Sąd Okręgowy w tym zakresie popadł w niekonsekwencję. Należy zauważyć, iż zarówno S. G., jak i P. L., w trakcie zdarzenia opisanego w akcie oskarżenia działali w zamiarze ewentualnym zabójstwa A. S. w tym znaczeniu, że przewidywali, iż podjęte przez nich działania mogą doprowadzić do śmierci pokrzywdzonego i na zaistnienie takiego skutku się godzili. Z pewnością rozróżnienie postaci zamiaru obydwu oskarżonych nie może wynikać z faktu, że S. G. zadawał pokrzywdzonemu więcej, czy też bardziej niebezpiecznych ciosów.

Analogiczna i zasadna krytyka takiej oceny Sądu I instancji zawarta jest w apelacji Prokuratora. Podnieść należy, iż rozróżnienie postaci sprawczej czynów przypisanych oskarżonym w świetle treści uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia jest niejasne, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę te wywody Sądu Okręgowego, które odnoszą się do przypisania oskarżonym działania wspólnie i w porozumieniu. Zawarte są one w uzasadnieniu, a przytoczone tam wywody i poglądy doktryny oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego należy w pełni zaakceptować. 

Niestety, po tych słusznych wywodach, Sąd dokonuje arbitralnej i stojącej w opozycji do nich, oceny prawno – karnej zachowania oskarżonych.

Wydaje się, że takie rozróżnienie mogłoby być zasadne jedynie w sytuacji gdyby oskarżony P. L. uczestniczył tylko w pierwszym etapie zdarzenia, względnie gdyby działania oskarżonego S. G. polegające na zadawaniu obrażeń pokrzywdzonemu pozostawały całkowicie, bądź w znacznej części poza świadomością P. L.

Jednakże taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła. Stan świadomości obydwu sprawców był taki sam. Wynika więc stąd, iż przyjęta konstrukcja współsprawstwa i związany z tym zamiar przestępczy obu sprawców wymagał zastosowania takich samych ocen prawno – karnych w zakresie przypisanych im czynów. Ocena taka jest niezależna od podejmowanych przez obu sprawców czynności wykonawczych.

Przypomnieć należy, że odpowiedzialności karnej podlega nie tylko bezpośredni wykonawca czynu zabronionego, ale także osoby z nim współdziałające. Działanie wspólnie z inną osobą należy interpretować, jako współsprawstwo, którego istotą jest oparte na porozumieniu, współdziałaniu dwóch lub więcej osób, z których każda obejmuje swą świadomością realizację całości czynu przestępczego. Nawet jeśli wcześniej oskarżeni nie umawiali się na dokonanie przestępstwa skierowanego przeciwko zdrowiu i mieniu, to jednak bez wątpienia doszło między nimi do porozumienia konkludentnego, które mogło nastąpić nawet w trakcie realizacji czynu zabronionego. Z istoty konstrukcji współsprawstwa wynika wszak, że każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego (wspólnie i w porozumieniu) przestępstwa, a więc także i w tej części, w jakiej znamiona czynu zabronionego zostały wypełnione zachowaniem innego ze współsprawców. Decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami w ramach wspólnego porozumienia.

Fakt, iż oskarżony P. L. podczas zdarzenia, apelował do współsprawcy, aby nie podejmował on bardziej aktywnych działań nie wystarczy do potraktowania zachowań oskarżonego S. G., jako ekscesów S. G., bowiem w ostateczności skutki tego działania objęte były świadomością oskarżonego P. L. 

Powyższe w świetle oceny prawno – karnej, drugorzędnymi czyni te ustalenia Sądu I instancji, które dotyczyły aktywnego zachowania oskarżonego P. L. w używaniu przemocy wobec pokrzywdzonego. Należy jednak podkreślić, iż wbrew wywodom zawartym w apelacji jego obrońcy Sąd Odwoławczy nie znajduje podstaw, aby zasadnie kwestionować i to ustalenie, które stwierdza, że oskarżony w trakcie zdarzenia uderzał pokrzywdzonego lampką.

W aspekcie oceny prawno – karnej niezbędnym jest odniesienie się do jeszcze jednej kwestii.

Sąd Okręgowy w ramach przyjętej kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu uznał, iż zachodzi konieczność przyjęcia, iż czyn przypisany oskarżonemu wypełnia dyspozycję także art. 280 § 2 kk i art. 158 § 1 kk wobec oskarżonego S. G., zaś wobec oskarżonego P. L. art. 158 § 1 i 3 kk.

Pogląd Sądu Okręgowego znajduje uzasadnienie w stanowisku Sądu Najwyższego zawartym w postanowieniu z dnia 8 maja 2012 roku w sprawie III KK 343/11 (LEX 1212364), gdzie wyrażono pogląd, iż użycie przez, co najmniej dwóch sprawców rozboju przemocy w postaci pobicia, w którym naraża się pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 k.k. lub art. 157 § 1 k.k., daje podstawę do zakwalifikowania takiego czynu, jako jednego przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k. i art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Jest prawdą, że kwestia powoływania przepisów art. 280 § 1 k.k. i art. 158 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej rozboju, w którym przemoc przybrała postać pobicia, wzbudzała w judykaturze i piśmiennictwie prawniczym kontrowersje. Raz zakładano, że wchodzi tu w grę rzeczywisty zbieg przepisów ustawy, skutkujący przyjęciem tzw. kumulatywnej kwalifikacji – art. 11 § 2 k.k. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 października 1999 r. II AKa 168/99 Prokuratura i Prawo – dodatek 2000/3 poz. 20; Kodeks karny. Część szczególna pod red. A. Zolla, Zakamycze 2006, tom II, str. 371; Kodeks karny. Praktyczny komentarz pod red. M. Mozgawy, Zakamycze 2006, str. 548), a innym razem, że miał miejsce zbieg przepisów pomijalny (zob. wyroki: Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 16 września 1998 r. II AKa 165/98 Prokuratura i Prawo – dodatek 1999/4 poz. 17 i Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 6 marca 2002 r. II AKa 45/2002 OSA 2002/11 poz. 78 str. 8).

Sąd Najwyższy uznał, iż skoro stanowiąca jeden ze sposobów popełnienia przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. przemoc wobec osoby nie musi charakteryzować się użyciem siły fizycznej o natężeniu stwarzającym niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia pokrzywdzonego (zob. postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 17 marca 2009 r. II KK 43/2009 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2009/9 poz. 39), to tym samym w jednym wypadku wystąpi konieczność wprowadzenia do kwalifikacji prawnej czynu art. 158 § 1 k.k., a w innym nie.

Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela wyrażonego poglądu. Należy zauważyć przede wszystkim, iż inny jest przedmiot ochrony prawnej przestępstw określonym w art. 280 kk i art. 158 kk. Nie ma także potrzeby, aby dla oddania zawartości bezprawności zachowania oskarżonych (art. 11 § 2 kk) z samego faktu, iż co najmniej dwóch sprawców stosując przemoc wobec pokrzywdzonego uznać, iż popełniają oni także przestępstwo z art. 158 kk, skoro ten fakt objęty jest współdziałaniem przestępczym, o którym mowa w art. 18 kk.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie za trafny uznaje pogląd, że pomiędzy przepisami art. 280 § 2 k.k. i art. 158 § 1 k.k. zachodzi zbieg pozorny. Wchodzi tu w grę reguła lex consumens derogat legi consumptae. Znamię bezpośredniego zagrożenia życia, o którym jest mowa w art. 280 § 2 k.k. wypełnia się najbardziej niebezpiecznymi zachowaniami sprawczymi. Takimi między innymi, jakie zrealizowane zostały w tej sprawie przez oskarżonych i nie sposób wykazać, że pomiędzy znamionami ustawowymi zawartymi w każdym z tych przepisów (art. 280 § 2 i art. 158 § 1 k.k.) zachodzi – wymagany dla zbiegu kumulatywnego – stosunek krzyżowania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt II AKa 215/14).

W przedmiotowej sprawie jest to o tyle jaskrawe, iż obu oskarżonym przypisane także przestępstwo skutkowe z art. 148 kk.

Podobne poglądy nie są odosobnione i wyrażone zostały także w wyrokach innych Sądów odwoławczych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 września 2012 r., sygn. II AKa 320/12, LEX 1220483, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt II AKa 215/14 LEX 1509132).

W związku z powyższym należało uznać, iż czyn obu oskarżonych wypełnił dyspozycję art. 148 § 2 pkt 2 kk, art. 280 § 2 kk i art. 275 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk.

Powyższe powoduje, iż nie mogły zostać uwzględnione, zawarte w apelacjach obrońców oskarżonych, postulaty o przyjęciu innej kwalifikacji prawnej czynów oskarżonych.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu, zawartego w apelacji Prokuratora, iż działanie obu oskarżonych winny być także zakwalifikowane z art. 148 § 2 pkt 1 kk. Co prawda skarżący uzasadniając zarzut, odwołuje się do ustalonych przez Sąd Okręgowy faktów związanych z przebiegiem zdarzenia, lecz jego ocena pomija fakt, iż większość z tych okoliczności związana była z możliwością uznania, iż suma tych obrażeń w konsekwencji umożliwiła ocenę, iż oskarżeni dopuścili się przyjętej przez Sąd Okręgowy innej kwalifikowanej formy zabójstwa.

Zasadnym okazał się zarzut zawarty w apelacji obrońcy S. G. dotyczący braku podstaw do zastosowania wobec oskarżonego instytucji z art. 77 § 2 kk, aczkolwiek nie tylko z przyczyn wskazanych we wniesionym środku odwoławczym. Dalsze rozważania warto wszakże poprzedzić uwagami o charakterze ogólnym.

W § 2 art. 77 k.k. ustawodawca upoważnił Sąd, który wymierza karę wymienioną w art. 32 pkt 3-5 kk, do wyznaczenia surowszego ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia niż przewidziane w art. 78 kk, zarazem zaznaczając, iż może to nastąpić „w szczególnie uzasadnionych wypadkach”. Ten ostatni zwrot to typowa klauzula generalna i rolą Sądu jest wypełnienie jej treścią wynikającą z ocen opartych na realiach konkretnej sprawy. Nie oznacza to zarazem, że omawiana przesłanka, choć ogólnikowa i nieskonkretyzowana, podlega dowolnej i niczym nieograniczonej interpretacji. Wypadek musi być bowiem „uzasadniony” i to w „szczególny” sposób. Chodzi więc o wypadek wyjątkowy, nacechowany wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności. Z tego właśnie powodu klauzula ta musi być rozumiana ściśle. W konsekwencji uprawnienie do zastosowania instytucji z art. 77 § 2 kk nie może być rozumiane, jako zwykła prerogatywa sądu. Przeciwnie, skorzystanie z tego uprawnienia ma być wyjątkiem w procesie wyrokowania, nie regułą, a nastąpić może wyłącznie na podstawie szczególnych, nietypowych okoliczności.

W orzecznictwie i doktrynie w sposób niejednolity interpretuje się klauzulę generalną z art. 77 § 2 kk Przeważa stanowisko, iż o wyznaczeniu dłuższych okresów odbywania kary przed możliwym terminem zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia, niż okresy określone w art. 78 kk, decydować powinien charakter popełnionego przestępstwa i konieczność zaspokojenia w wyroku społecznego poczucia sprawiedliwości (A. Zoll (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, Warszawa 2012, s. 987 i 996; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 września 2005 r., II AKa 165/05, KZS 2005, z. 10, poz. 25; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 lutego 2011 r., II AKa 438/10, LEX nr 846488). Formułuje się jednak także stanowisko, iż stosowanie art. 77 § 2 kk należy ograniczyć jedynie do tych sytuacji, w których już na etapie wymiaru kary prognoza kryminologiczna jest niekorzystna dla skazanego, ponieważ wiadomo, iż po upływie okresów przewidzianych w art. 78 k. indywidualnoprewencyjne cele kary nie zostaną jeszcze osiągnięte (P. Hofmański, L. K. Paprzycki (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 403-404; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 lipca 2004 r., II AKa 139/04, LEX nr 148554, Prok.i Pr. – wkł. 2005/6/21, KZS 2005, Nr 6, poz. 63; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 listopada 2007 r., II AKa 346/07, KZS 2008, Nr 2, poz. 62).

Nie wydaje się trafne interpretowanie klauzuli generalnej z art. 77 § 2 kk wyłącznie przez pryzmat okoliczności podmiotowych, bądź to wyłącznie w kontekście okoliczności przedmiotowych. Przesłanka „szczególnie uzasadnionego wypadku” może być bowiem spełniona in concreto zarówno z uwagi na okoliczności związane z osobą skazanego (np. szczególnie wysoki stopień demoralizacji, niepodatność na oddziaływanie penitencjarne) lub wyłącznie z uwagi na charakter przestępstwa (np. szczególnie brutalny, drastyczny sposób jego popełnienia), jest też możliwy zbieg szczególnych okoliczności podmiotowych i przedmiotowych. W każdym jednak przypadku zastosowania instytucji z art. 77 § 2 kk konieczne jest precyzyjne wskazanie, jakie to wyjątkowe okoliczności występujące w danej sprawie pozwoliły Sądowi na uznanie, iż in concreto wystąpił „szczególnie uzasadniony wypadek”.

Tymczasem w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku na zaistnienie takich wyjątkowych okoliczności nie wskazano. Uzasadniając zastosowanie w niniejszej sprawie instytucji z art. 77 § 2 kk, Sąd Okręgowy podniósł jedynie, iż uwzględniając charakter popełnionej zbrodni, w szczególności postać zamiaru, baczył na skuteczną ochronę społeczeństwa przed oskarżonymi, a także chciał zadośćuczynić społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Mimo, że kwestia ta nie została wprost wyeksplikowana, taka motywacja prowadzi do wniosku, że w ocenie Sądu Okręgowego sam fakt popełnienia zbrodni zabójstwa z zamiarem bezpośrednim stanowi „szczególnie uzasadniony wypadek” w rozumieniu art. 77 § 2 kk Z takim stanowiskiem zgodzić się nie sposób. Gdyby rzeczywiście popełnienie zbrodni zabójstwa miało być wystarczającą przesłanką do zastosowania instytucji z art. 77 § 2 kk, nic nie stałoby na przeszkodzie, aby ustawodawca wprost taką regulację zawarł w przepisie. Posłużenie się klauzulą generalną wskazuje, że samo popełnienie nawet najpoważniejszej zbrodni nie może być utożsamiane ze skonkretyzowaniem się przesłanki „szczególnie uzasadnionego wypadku”. Konieczne jest, o czym już była mowa, wystąpienie szczególnych okoliczności, za jakie nie może być uznane wyczerpanie ustawowych znamion danego typu czynu zabronionego, nawet stanowiącego zbrodnię.

Nie negując trafności oceny Sądu I instancji, co do wysokiego stopnia społecznej szkodliwości popełnionej przez oskarżonego S. G. zbrodni i wysokiego stopnia jego winy, brak jest w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniających przyjęcie, że wystąpił „szczególnie uzasadniony wypadek”. Takich okoliczności Sąd Okręgowy nie wskazał. Także Sąd Apelacyjny takich szczególnych okoliczności w niniejszej sprawie się nie dopatrzył. W związku z tym Sąd II instancji uchylił ten punkt zaskarżonego wyroku.

Obaj obrońcy oskarżonych zarzucili zaskarżonemu wyrokowi na zasadzie art. 438 pkt 4 kpk. rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonych kar za czyny opisane w punkcie I i II.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu podał, czym kierował się wymierzając oskarżonym kary. Uznał, iż kara 15 lat pozbawienia wolności wymierzona S. G. i kara 8 lat pozbawienia wolności wymierzona P. L. są adekwatne do wysokiego stopnia społecznej szkodliwości przypisanych czynów.

Rażąca niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary zachodzi wtedy, gdy suma zastosowanych kar i środków karnych za przypisane oskarżonemu przestępstwo nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie realizuje w wystarczającej mierze celu kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego (por. na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r.: wyr. SN z dnia 10 lipca 1974 r. OSNKW 1974, z. 11, poz. 213; zobacz też wyr. SN z dnia 14 listopada 1986 r. OSNPG 1987, z. 10, poz. 131 oraz z dnia 30 listopada 1990 r., OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 39). Z uwagi na znaczne przewartościowanie tzw. dyrektyw sądowego wymiaru kary w art. 53 kk w porównaniu z art. 50 kk z 1969 r. dodać należy, iż w każdym przypadku Sąd powinien baczyć przede wszystkim na to, aby dolegliwość całokształtu represji nie przekraczała stopnia jego winy, albowiem każda kara nie spełniająca tego ostatniego wymogu uznana będzie za rażąco surową w rozumieniu art. 438 pkt 4 kpk.

Jak czytamy w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 1973 r. (OSNPG 1974, z. 3-4, poz. 51), rażąca niewspółmierność kary, o której mowa w art. 438 pkt 4 kpk., zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 kk oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (zob. też aprobujące uwagi M. Cieślaka i Z. Dody, Pal. 1975, nr 3, str. 64).

Na gruncie art. 438 pkt 4 kpk nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach, co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. 

Niewątpliwie taka sytuacja nie wystąpiła w wypadku kary orzeczonej wobec oskarżonego S. G.

W ocenie Sądu Apelacyjnego należało podzielić te zapatrywania Sądu Okręgowego, jakie zawarto w treści uzasadnienia. Prawidłowo ustalono okoliczności istotne z punktu widzenia dyrektyw określonych w art. 53 kk. Nie pominięto tych okoliczności łagodzących, do których w swojej apelacji odwołuje się obrońca oskarżonego. Nie sposób przy tym nie dostrzec, iż to właśnie ten oskarżony, był najbardziej aktywnym uczestnikiem zdarzenia, zwłaszcza w kontekście tych okoliczności, które doprowadziły do skutku objętego dyspozycją art. 148 kk. Niosło to za sobą konieczność zróżnicowania kar orzeczonych wobec obu współoskarżonych. Nie można też pominąć wynikających z poczynionych przez Sąd I instancji faktów, iż oskarżony P. L. nie uczestniczył w pierwszej fazie zajścia. Poza użyciem wobec A. S. lampki, nie używał przemocy wobec pokrzywdzonego. To właśnie oskarżony S. G. używał drastycznych form tej przemocy i w dwóch wypadkach postawa oskarżonego P. L. zapobiegła dalszemu działaniu współoskarżonego. Dotyczy to wezwania jakie skierował on wobec S. G. o zaprzestaniu skakania po pokrzywdzonym oraz do rezygnacji z użycia noża. Tę sytuację doprowadziły zapewne Sąd I instancji, do odmiennych ocen prawno – karnych zachowania oskarżonych. Z przyczyn podanych wyżej te oceny nie znalazły akceptacji Sądu odwoławczego. Należało jednak uwzględnić ustalone okoliczności. W ocenie Sądu Apelacyjnego wiązało się to z uznaniem, iż ta postawa oskarżonego P. L. uzasadniała zastosowanie wobec niego instytucji, o której mowa w art. 60 § 2 pkt 2 kk. Brano tu także pod uwagę i to, że zmiana kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu P. L. czynu, z uwagi na to, iż należało zastosować przepis art. 454 § 2 kpk, w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 roku, skutkować musiałaby uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy tego oskarżonego do ponownego rozpoznania. Byłoby to niecelowe o tyle, iż wydłużałoby i tak już długotrwające postępowanie odwoławcze, a w ocenie Sądu Apelacyjnego kara w rozmiarze orzeczonym przez Sąd I instancji jest karą współmierną do czynu przypisanego temu oskarżonemu.

Niestety wydając wyrok Sąd Apelacyjny dopuścił się błędu, bowiem określając podstawę wymiaru kary, wobec oskarżonego P. L. pominął przywołanie art. 60 § 1 i § 2 pkt 2 kk oraz § 6 pkt 2 kk (…).