Postanowienie z dnia 2012-10-12 sygn. II AKz 383/12

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Postanowienie SA we Wrocławiu z 12 października 2012 r. (sygn. akt II AKz 383/12)

1. Zakres prawnokarnej ochrony wynikającej z typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 585 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000, nr 94, poz. 1037), nie obejmował zachowań sprawczych podejmowanych na szkodę spółki działającej na podstawie prawa obcego. Z tego powodu, do czynu polegającego na nadużyciu zaufania w obrocie gospodarczym poprzez sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, popełnionego przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 9.06.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2011, nr 133, poz. 767), która uchyliła art. 585 § 1 k.s.h. i wprowadziła do polskiego porządku prawnego typ czynu zabronionego z art. 296 § 1a k.k., z uwagi na obowiązywanie zasady nullum crimen sine lege penali anteriori (art. 1 § 1 k.k.) i reguły lex retro severior non agit (art. 4 § 1 k.k.), art. 296 § 1a k.k. nie ma zastosowania.

2. Przyjmując, że przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku”, trudności jakie mogą powstać przy precyzyjnym ustaleniu samego faktu powstania szkody lub jej wysokości, zwłaszcza w zakresie lucrum cessans, nie mogą prowadzić do pogwałcenia mającej zastosowanie także na etapie sądowego stosowania prawa, zasady określoności czynu przypisanego jako przestępstwo.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu 12 października 2012 r., sprawy Tomasza O. i Lecha P. oskarżonych o przestępstwo z art. 296 § 1a k.k. na skutek zażaleń wniesionych przez prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, spółki V.H z siedzibą w Luksemburgu na postanowienie Sądu Okręgowego w W. z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt: III K 170/12 w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. postanowił: zaskarżone postanowienie uchylić i na podstawie art. 345 § 1 k.p.k. sprawę zwrócić prokuratorowi (…) celem uzupełnienia śledztwa, w kierunku wskazanym w uzasadnieniu niniejszego postanowienia.

U z a s a d n i e n i e

W sprawie sygn. akt: III K 170/12 Sądu Okręgowego w W., prokurator oskarżył Tomasza O. i Lecha P. o popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1a k.k., mającego polegać na tym, że (cyt. dosł. z aktu oskarżenia): w dniu 29 listopada 2006 r. w W., wspólnie i w porozumieniu, będąc członkami zarządu spółki „V. H.” S.A. i będąc z tego tytułu osobami zobowiązanymi do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki „V. H.” S.A., nadużywając przysługujących im uprawnień, zawarli ze spółką „V. I.” sp. z o.o. w organizacji sześć umów sprzedaży udziałów, na podstawie których „V. I.” sp. z o.o. w organizacji nabyła od „V. H.” S.A. całość udziałów w spółkach „W. D.” sp. z o.o., „V. I. C.” sp. z o.o., „O. P.” sp. z o.o., „F. I. Group” sp. z o.o., „C. M.” sp. z o.o. oraz „P. S.” sp. z o.o. o łącznej wartości 5.249.761,00 zł oraz umowy przelewu na rzecz „V. I.” sp. z o.o. w organizacji wierzytelności przysługujących spółce „V. H.” S.A. wobec spółki „W. D.” sp. z o.o., „V. I C.” sp. z o.o., „O. P.” sp. z o.o., „F. I. Group” sp. z o.o. oraz „C. M.” sp. z o.o. o łącznej wartości 14.677.024,00 zł nie zapewniając spółce „V. H.” S.A. ekwiwalentnego świadczenia ze strony „V. I.” sp. z o.o. w organizacji poprzez jednoczesne zawarcie z „V. I.” sp. z o.o. w organizacji umowy inwestycyjnej w której wskazano, iż zapłata za nabyte przez „V. I.” sp. z o.o. w organizacji udziały w spółkach oraz wierzytelności od nich przysługujące nastąpiła w formie instrumentu finansowego w postaci „opcji”, co do której prawdopodobieństwo spełnienia założonych warunków wynosiło 0,000307 %, a która to umowa została następnie uznana za nieważną z mocy prawa, przez co sprowadzili bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia spółce „V. H.” S.A. znacznej szkody majątkowej.

Oskarżający prokurator nie pomijał, że art. 296 § 1a k.k. nie obowiązywał w dniu, w którym oskarżeni mieli popełnić zarzucany im w akcie oskarżenia czyn. Prokurator uznał jednak, że oskarżeni, działając w sposób opisany w zarzucie aktu oskarżenia na szkodę spółki „V. H.” S.A., zrealizowali znamiona występku z art. 585 k.s.h. i z uwagi na zmianę wprowadzoną do systemu prawa przez art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9.06.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 133, poz. 767), polegającą na skreśleniu art. 585 § 1 k.s.h. i wprowadzeniu art. 296 § 1a k.k., czyn ich podlega obecnie kwalifikacji z art. 296 § 1a k.k. (str. 7-8 uzasadnienia aktu oskarżenia).

Także pełnomocnik pokrzywdzonej spółki zajmował stanowisko, które obszernie uzasadnił, że zarzucany oskarżonym czyn wypełnił znamiona przestępstwa z art. 585 k.s.h. i po wejściu w życie ustawy z dnia 9.06.2011 r. (Dz.U. nr 133, poz. 767), prokurator prawidłowo zastosował kwalifikację z art. 296 § 1a k.k.

Powołując się na treść wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 19.05.2010 r. (X GC 257/08) i Sądu Apelacyjnego z dnia 19.05.2011 r. (I CA 430/08), pełnomocnik pokrzywdzonej spółki wywodził, jak następuje: „Sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, to stan w jakim żadne dodatkowe działanie sprawcy nie jest potrzebne do powstania szkody. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia właśnie z takim stanem. Wytoczenie powództwa oraz aktywna postawa pokrzywdzonego w postępowaniu cywilnym, doprowadziły do wydania prawomocnego wyroku stwierdzającego nieważność umowy zbycia udziałów. Działanie oskarżonych było zatem z całą pewnością sprowadzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania po stronie pokrzywdzonego znacznej szkody majątkowej” (k. 9997, t. XLVII).

Jednocześnie pełnomocnik podniósł („zwrócił uwagę” – k. 9992), że „czyn oskarżonych może wypełnić znamiona przestępstwa nadużycia zaufania w jednym z wariantów opisanych w art. 296 § 1, 2 lub 3 k.k.”. Wskazując na element szkody jaką oskarżeni mieli faktycznie wyrządzić pokrzywdzonej spółce opisanym w zarzucie aktu oskarżenia zachowaniem sprawczym, pełnomocnik podniósł, że wynika ona z utraty przez spółkę, przez okres 6 lat, kontroli nad udziałami w polskich spółkach będącymi przedmiotem umów ich zbycia, co pozbawiało spółkę „V. H. SA możliwości wykonywania praw z tych udziałów, zarówno majątkowych, jak i niemajątkowych.

Obrońcy oskarżonych wnieśli o umorzenie postępowania o zarzucany oskarżonym czyn z art. 296 § 1a k.k. na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. (z obszernym i merytorycznie pogłębionym uzasadnieniem)

Sąd Okręgowy w W. w całości podzielił stanowisko obrońców oskarżonych i zawartą w ich wniosku obszerną argumentację, że obowiązujący w dniu popełnienia przez oskarżonych zarzucanego im czynu, art. 585 § 1 k.s.h. nie ma do nich zastosowania, bowiem przepis ten udzielał ochrony prawnej tylko spółkom powstałym i funkcjonującym na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000, Nr 94, poz. 1037), podczas gdy akt oskarżenia zarzuca oskarżonym działanie na szkodę spółki funkcjonującej na podstawie prawa luksemburskiego. W konsekwencji nie ma zastosowania nieobowiązujący w dniu czynu art. 296 § 1a k.p.k.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, że czyn oskarżonych nie ograniczył się do sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia spółce V. H. SA znacznej szkody majątkowej, lecz szkodę taka faktycznie wyrządził, Sąd Okręgowy stwierdził, że badanie sprawy w tym zakresie wykraczałoby poza wniesioną przez prokuratora skargę i z tego powodu jest niedopuszczalne.

Postanowienie Sądu Okręgowego zaskarżył prokurator oraz pełnomocnik pokrzywdzonej spółki V. H. S.A. z/s w Luksemburgu.

Prokurator zaskarżonemu postanowieniu zarzucił: obrazę przepisów prawa materialnego, to jest art. 1 §2 k.s.h., art. 3 k.s.h. oraz art. 585 § 1 k.s.h. poprzez przyjęcie, że V. H. S.A. nie jest spółką prawa handlowego i jako taka nie mogła pozostawać pod ochroną wynikającą z uchylonego przepisu art. 585 § 1 k.s.h., podczas gdy prawidłowa interpretacja znamienia spółki handlowej, przy uwzględnieniu w jej definicji elementu celowościowego powołania spółki prowadzi do wniosku odmiennego.

Pełnomocnik pokrzywdzonej spółki, zarzucił natomiast (cyt. dosł. z zażalenia):

1) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 7 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu dowolnej oceny treści aktu oskarżenia oraz dowodów przeprowadzonych w toku postępowania przygotowawczego, skutkujące błędnym stwierdzeniem, że w toku śledztwa nie doszło do ustalenia szkody w następstwie zachowań oskarżonych, podczas gdy sama treść zarzutu wskazująca, że oskarżeni zawarli umowy, działając w imieniu pokrzywdzonej spółki „nie zapewniając spółce V. H. S.A. ekwiwalentnego świadczenia ze strony V. I. sp. z o.o. w organizacji”, świadczy o zaistnieniu realnej szkody polegającej na nieuzyskaniu odpowiednika majątkowego w zamian za przeniesione prawa majątkowe,

2) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 14 § 1 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że badanie zaistnienia szkody w następstwie czynu zarzucanego oskarżonym stanowiłoby wyjście poza granice skargi, podczas gdy przedmiot procesu karnego stanowi czyn w ujęciu historycznym bez względu na jego opis w akcie oskarżenia, co uniemożliwiło przeprowadzenie rzetelnego postępowania dowodowego i skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 399 § 1 k.p.k. w celu usunięcia błędnej kwalifikacji prawnej czynu,

3) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 345 § 1 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy zdaniem sądu akta sprawy wskazywały istotne braki postępowania, a mianowicie opis czynu oraz inne sformułowania zawarte w akcie oskarżenia w ocenie sądu stwarzały trudności w jasnym określeniu czynu zarzucanego oskarżonym, a w konsekwencji stwarzały wątpliwości w kwestii określoności czynu.

Do zarzutów tych w uzasadnieniu swojego zażalenia przyłączył się prokurator, dodając, że „ocena czynu oskarżonych pod kątem wyrządzenia w majątku pokrzywdzonej spółki znacznej szkody, jest możliwa na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w ramach postępowania przygotowawczego”. O jaki konkretnie „materiał dowodowy” chodzi prokurator już nie sprecyzował, jak również nie określił (podobnie jak żalący się pełnomocnik pokrzywdzonej spółki) wysokości szkody. Żalący się wnieśli o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na zażalenia oskarżycieli, obrońcy oskarżonych wmiesili o utrzymanie w mocy postanowienia Sądu Okręgowego.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w zażaleniu pokrzywdzonego, podtrzymali swoje stanowisko, że badanie sprawy pod kątem wyrządzenia przez oskarżonych szkody, w zakresie wskazywanym w pismach pełnomocnika pokrzywdzonej spółki, naruszałoby zasadę skargowości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

I. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut obrazy art. 1 § 2, art. 3 i art. 585 k.s.h. wskazany w zażaleniu prokuratura.

W sprawie jest bezsporne, że w dacie, kiedy oskarżeni mieli popełniać zarzucany im w akcie oskarżenia czyn, to jest 29 listopada 2009 r., nie obowiązywał art. 296 § 1a k.k., stanowiący podstawę przyjmowanej przez prokuratora kwalifikacji prawnej. Przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego ustawą z dnia 9.06.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2011, nr 133, poz. 767), obowiązującą od dnia 13 lipca 2011 r., która jednocześnie uchyliła art. 585 § 1 k.s.h., będący normatywnym poprzednikiem typu czynu zabronionego opisanego w art. 296 § 1a k.k. Problem odpowiedzialności karnej oskarżonych na podstawie art. 296 § 1a k.k. sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie czy w dniu popełnienia przez nich zarzucanego im w akcie oskarżenia czynu, mającego polegać na nadużyciu uprawnień w zajmowaniu się sprawami majątkowymi spółki „V. H.” S.A. i sprowadzeniu przez to bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia spółce znacznej szkody majątkowej, dopuścili się realizacji znamion przestępstwa z art. 585 § 1 k.s.h. Problem wynika stąd, że pokrzywdzona spółka „V. H.” S.A. nie działała na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000, nr 94, poz. 1037), lecz na podstawie prawa obcego – konkretnie prawa luksemburskiego.

W zaskarżonym postanowieniu Sąd Okręgowy uznał, że zakres prawnokarnej ochrony wynikającej z typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 585 § 1 k.s.h. nie obejmuje zachowań sprawczych podejmowanych na szkodę spółki działającej na podstawie innych regulacji prawnych niż przepisy Kodeksu spółek handlowych i tym samym wykluczył możliwość zastosowania do czynu oskarżonych art. 585 § 1 k.s.h., co w konsekwencji, z uwagi na obowiązywanie zasady nullum crimen sine lege penali anterior (art. 1 § 1 k.k.) i reguły lex retro severior non agit (art. 4 § 1 k.k.), skutkowało umorzeniem postępowania o zarzucany oskarżonym czyn z art. 296 § 1a k.k., na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.

Stanowisko Sądu Okręgowego jest trafne i wynika z bardzo poprawnej pod względem merytorycznym wykładni wszystkich wchodzących w grę przepisów prawa.

Odnosząc się do zażalenia prokuratora, nie bardzo można zrozumieć na czym ma polegać zarzucana Sądowi Okręgowemu obraza art. 1 § 2 k.s.h. oraz art. 3 k.s.h. Nie jest bowiem prawdą, co podnosi się w uzasadnieniu takiego zarzutu, że Sąd Okręgowy „odmówił pokrzywdzonej spółce „V. H.” S.A. statusu spółki handlowej” (str. 3). Rzecz wyłącznie w tym, że Sąd Okręgowy, dokonując wykładni tych przepisów oraz art. 585 k.s.h. uznał, że przestępstwo działania na szkodę spółki uregulowane w art. 585 k.s.h. mogło dotyczyć tylko spółek handlowych działając na podstawie i zasadach określonych w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U j/w), a do takich nie należała spółka „V. H.” SA, utworzona i działająca na podstawie prawa obcego – konkretnie luksemburskiego. Takie stanowisko Sądu Okręgowego znajduje oczywistą i jednoznaczną podstawę w wynikach wykładni systemowej przepisów zawartych w Kodeksie spółek handlowych. Istotne w tym kontekście jest przede wszystkich to, że ustawa ta zawiera wyodrębniony tytuł V - „Przepisy karne”, co uzasadnia twierdzenie, że zapewniają one ochronę wyłącznie tym spółkom, których tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie, łączenie, podział i przekształcenie normują przepisy tej ustawy, a więc spółkom wymienionym w art. 1 § 2 k.s.h.

Jak słusznie wskazują obrońcy oskarżonych, a co zasadnie przyjmuje w podstawie postanowienia Sąd Okręgowy, jednoznaczne w tej kwestii są wypowiedzi przedstawicieli doktryny. Wskazano na nie prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia (str. 6- 7 uzasadnienia postanowienia) oraz obszernie w pismach obrońców oskarżonych: we wniosku o umorzenie postępowania (k. 9975, 10017) i w odpowiedzi na zażalenie prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (k.10216 t. XLVIII). Stanowisko doktryny nie pozostawia wątpliwości, że przepis art. 585 k.s.h. chroni interesy spółek wymienionych w art. 1 § 2 k.s.h., a przepis ten wraz z art. 1 § 1 k.s.h. wskazuje przedmiotowy zakres stosowania kodeksu. Znajduje on zastosowanie wyłącznie do tworzenia, organizacji, funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcania spółek handlowych, które podlegają prawu polskiemu (M. Spyra (w) J. Bieniak i inni, Kodeks spółek handlowych, komentarz, Warszawa 2011, s.5-6). Charakterystyczna jest też komentatorska wypowiedz do przepisów karnych ustawy Kodeks spółek handlowych J. Giezka i P. Kardasa, którzy zwracając uwagę, że w związku z zamieszczeniem przepisu art. 585 k.s.h. w odrębnym tytule tej ustawy doszło do poszerzenia zakresu zastosowania opisanego w nim typu czynu zabronionego, w stosunku do obowiązującego poprzednio Kodeksu handlowego, wyjaśniają, że: „przepis art. 585 k.s.h. przydaje ochronę wszystkim typom spółek uregulowanych w tej ustawie (podkreślenie SA), a więc zarówno spółkom kapitałowym, jak i spółkom osobowym” (J. Giezek, P. Kardas, Przepisy karne kodeksu spółek handlowych, Zakamycze 2003, s. 43).

Przekonującym argumentem przemawiającym za trafnością stanowiska Sądu Okręgowego, że przepisy karne zawarte w tytule V ustawy Kodeks spółek handlowych chronią tylko spółki handlowe tworzone i działające na podstawie prawa polskiego, jest podniesienie przez obrońców oskarżonych, że w systemie polskiego prawa istnieją inne regulacje prawne, które szczegółowo określają zakres prawnokarnej ochrony spółek, które nie działają na podstawie k.s.h. W uzasadnieniu powyższego trafnie wskazano na ustawę z 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz.U. 2005, nr 62, poz. 551), która w art. 130 wprowadza przepis karny, który jest zbieżny z art. 585 k.s.h. i którego zadaniem była wyłącznie ochrona tej właśnie spółki. Konieczność wprowadzenia tego przepisu można wyjaśnić tylko tym, że racjonalny ustawodawca dostrzegł ograniczony zakres ochrony wynikającej z obowiązywania art. 585 k.s.h.

Słuszne wnioski wyprowadza Sąd Okręgowy również z wykładni historycznej przepisów karnych zawartych w tytule V Kodeksu spółek handlowych (str. 9-10 uzasadnienia zaskarżonego postanowienia).

Zażalenie prokuratora, stawiając Sądowi Okręgowemu zarzut obrazy art. 585 § 1 k.s.h., nie odnosi się w ogóle do tej obszernej argumentacji i podnosi okoliczności, które są nieistotne dla prawidłowej wykładni tego przepisu. Tym samym zażalenie to nie podlega uwzględnieniu.

II. Nie można natomiast zaakceptować stanowiska Sądu Okręgowego, że orzekając o umorzeniu postępowania w stosunku do oskarżonych, o zarzucany im w akcie oskarżonego czyn z art. 296 §1a k.k., niedozwolonym wyjściem poza ramy oskarżenia byłoby merytoryczne rozpoznanie zarzutów podnoszonych przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego przeciwko takiemu rozstrzygnięciu, zawartych w odpowiedzi na wniosek obrońców, że skutki czynu oskarżonych nie ograniczyły się do sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia spółce „V. H.” S.A. znacznej szkody majątkowej, lecz szkoda taka została faktycznie przez nich wyrządzona.

Sąd Okręgowy ma rację, podając w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że „akt oskarżenia jest skargą wnoszoną przez uprawnionego oskarżyciela, a jego treść zakreśla granicę rozpoznania sprawy przez sąd, co spełnia też funkcję gwarancyjną” (str. 11 postanowienia), ale nie ma już racji, że zawarty w zarzucie aktu oskarżenia opis czynu wiąże sąd w zakresie wszystkich jego elementów i ewentualne odmienne ustalenie skutku czynu, przy niezmienionym opisie czynności sprawczej i tożsamości pozostałych znamion czynu, byłoby niedozwolonym wyjściem poza ramy oskarżenia.

Problem granic skargi, zakreślającej zakres rozpoznania sprawy przez sąd, wiąże się w tym przypadku z problemem tożsamości czynu, jako obiektu (wycinka ludzkiej aktywności), który podlega prawnokarnej ocenie. Oczywistym jest, co wielokrotnie było podnoszone w orzecznictwie i zgodnie przedstawia się w doktrynie, że sąd nie jest związany ani opisem czynu zawartym w skardze, ani proponowaną przez uprawnionego oskarżyciela kwalifikacją prawną zarzucanego czynu, lecz rozstrzyga o odpowiedzialności karnej oskarżonego za czyn faktycznie popełniony, jako konkretne, opisane w skardze zdarzenie, mające miejsce w rzeczywistości (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym, komentarz, wydanie 5, Warszawa 2008, s. 849). W ujęciu dogmatycznym, charakteryzując przesłanki uzasadniające przyjęcie jedności (tożsamości) czynu, wskazuje się, że „o jedności czynu w polskim prawie karnym decydują łącznie kryteria naturalistyczne i normatywne. Podstawą oceny prawnokarnej jest zawsze wewnętrzne zachowanie człowieka, postrzegane jako pewne continuum. W ramach tego continuum można wyróżnić pewne oddzielne fragmenty, wyznaczone kryteriami ze sfery antologicznej. Taki charakter ma w szczególności tożsamość czasowa, jedność miejsca, tożsamość nośnika dobra prawnego, tożsamość pokrzywdzonego, cel działania sprawcy i z góry powzięty zamiar. Niekiedy z uwagi na specyfikę danego zachowania oceny społeczne będą traktować je jako pewną wyodrębnioną całości” (W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne, część ogólna, Kraków 2010 r., s. 283). Nie wdając się w dalsze rozważania na temat „tożsamości czynu” w prawie karnym (i w ujęciu wchodzącego w grę przy omawianym tu problemie granic rozpoznania sprawy na podstawie skargi uprawnionego oskarżyciela, art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., który również posługuje się pojęciem „ten sam czyn”) oraz abstrahując od kwestii według jakich przede wszystkim kryteriów należy ustalać „tożsamość czynu” (ontologicznych, normatywnych czy równolegle na podstawie obu tych kryteriów – na ten temat i o „tożsamości czynu” zob. P. Kardas, Zbieg przepisów w prawie karnym, analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s.108 i n.), nie może ulegać wątpliwości, że różny jedynie skutek tego samego zachowania się oskarżonych, opisanego w zarzucie aktu oskarżenia, popełnionego w tym samym czasie, w stosunku do tych samych podmiotów i odnoszący się do tego samego przedmiotu czynności wykonawczej, nie powoduje, że w grę wchodzą dwa „nie te same” czyny.

Akceptacja dla stanowiska Sądu Okręgowego w tej części oznaczałaby, że po uprawomocnieniu się zaskarżonego postanowienia, prokurator, w związku z zarzutami pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, mógłby wszcząć przeciwko oskarżonym nowe postępowanie o czyn, polegający na tej samej czynności sprawczej co opisana w zarzucie aktu oskarżenia, z tą tylko różnicą, że mający wyrządzić pokrzywdzonej spółce znaczną szkodę majątkową (który, według tego stanowiska, byłby innym czynem, od czynu już osądzonego, w stosunku do którego umorzono postępowanie na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.). Wobec stanowczych twierdzeń pełnomocników pokrzywdzonej spółki, że szkoda została spółce wyrządzona, postępowanie takie byłoby wręcz konieczne, przynajmniej w zakresie śledczych czynności sprawdzających – art. 303, 305 § 1 k.p.k.

Postępowanie o taki „nowy” czyn zdecydowanie podlegałoby umorzeniu na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.

Zarzut, jaki pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego podnosi do ustaleń aktu oskarżenia, w części dotyczącej skutków zarzucanego oskarżonym czynu z art. 296 § 1a k.k., niewątpliwie mieści się w ramach tego samego czynu i wymagał merytorycznej oceny Sądu Okręgowego. Pominięcie tej kwestii wyklucza możliwość utrzymania w mocy zaskarżonego postanowienia, co absolutnie nie musi oznaczać, że Sąd Apelacyjny podziela twierdzenia pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, że oskarżeni zarzucanym im w akcie oskarżenia czynem zrealizowali znamię skutku z art. 296 § 1 k.k., wyrządzenia pokrzywdzonej spółce znacznej szkody majątkowej. Rzecz wyłącznie w tym, że Sąd Apelacyjny, będący sądem kontrolnym, nie może samodzielnie ustalać, oceniać dowody i merytorycznie orzekać o kwestiach, które dotychczas nie były ustalane i nie stanowiły przedmiotu orzeczenia sądu I instancji.

Sprawa wymaga zatem rozstrzygnięcia pod kątem twierdzeń oskarżyciela posiłkowego (do których w zażaleniu przyłącza się prokurator – str. 4 zażalenia prokuratora), że oskarżeni zarzucanym im w akcie oskarżenia czynem wyrządzili spółce „V. H.” SA znaczną szkodę majątkową, przez pozbawienie pokrzywdzonej spółki faktycznej kontroli, przez okres 6 lat, nad spółkami polskimi, w którym to okresie spółki te – jak dalej się twierdzi – miały wyzbyć się znacznej części majątku, co między innymi miało spowodować, że pokrzywdzona spółka została pozbawiona możliwości skutecznego dochodzenia od tych spółek swoich wierzytelności i wykonywania innych praw z udziałów (k. 9991 i n. i 10230 i n.).

Oczywistym jest jednak, że w obecnym stanie sprawy Sąd Okręgowy nie może orzec o powyższym, albowiem niezbędne do tego jest uzupełnienie postępowania przygotowawczego.

W uzasadnieniu zażalenia prokurator pisze wprawdzie, że „ocena czynu oskarżonych pod kątem wyrządzenia w majątku pokrzywdzonej spółki znacznej szkody, jest możliwa na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w ramach postępowania przygotowawczego”, ale – jak to zostało wskazane już w części wstępnej postanowienia – prokurator nie precyzuje o jaki konkretnie „materiał dowodowy” chodzi, jak również w żaden sposób nie określa wysokości szkody. W akcie oskarżenia prokurator zarzucił oskarżonym sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia pokrzywdzonej spółce „V. H.” SA znacznej szkody majątkowej, którą wyznacza – według tego zarzutu – wartość będących przedmiotem zbycia udziałów w „spółkach polskich” oraz wartość wierzytelności spółki „V. H.” SA do tych spółek. Innej szkody prokurator nie ustala, a przecież nie był zwolniony od obowiązku badania szkody rzeczywiście wyrządzonej. Stąd też niezrozumiałe jest stwierdzenie zawarte w zażaleniu, że szkoda taka jest do ustalenia na podstawie „materiału zebranego w śledztwie”, skoro ten sam materiał dowodowy dał prokuratorowi podstawę do zarzucenia oskarżonym „tylko” czynu z art. 296 § 1a k.k. Jeżeli prokurator obecnie dostrzega dowody stanowiące o szkodzie dalej idącej, to powinien dowody te wskazać i określić wielkość szkody, czego dotychczas nie zrobił. Zaniechanie tego wymaga uzupełnienia postępowania przygotowawczego, we wskazanym wyżej kierunku.

Podobnie jest z twierdzeniami o szkodzie pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, który w odpowiedzi na wniosek obrońców oskarżonych o umorzenie postępowania obszernie wywodził, że „ (…) działanie oskarżonych było (…) z całą pewnością sprowadzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania po stronie pokrzywdzonego znacznej szkody majątkowej” (k. 9997, t. XLVII) i jedynie na marginesie, jako tylko prawdopodobne wtrącił, („zwrócił uwagę” – k. 9992), że „(…) czyn oskarżonych może wypełnić znamiona przestępstwa nadużycia zaufania w jednym z wariantów opisanych w art. 296 § 1, 2 lub 3 k.k.”. Dopiero w zażaleniu pełnomocnik pokrzywdzonej spółki, odstępując od formułowania zarzutów wobec orzeczenia Sądu Okręgowego, że art. 269 § 1a k.k. nie ma zastosowania do czynu oskarżonych, rozwinął twierdzenie o wyrządzeniu przez oskarżonych spółce „V. H.” SA znacznej szkody majątkowej i zarzuty swojego zażalenia skierował wyłącznie przeciwko stanowisku Sądu Okręgowego, że rozpoznanie sprawy w tej części wykraczałoby poza zakres skargi.

Oczywiście bezzasadny jest jednak zarzut wskazany w pkt 1 tego zażalenia, jakoby Sąd Okręgowy z obrazą art. 7 k.p.k. „dowolnie ocenił treść aktu oskarżenia oraz treść przeprowadzonych w postępowaniu przygotowawczym dowodów” i w konsekwencji błędnie przyjął, że oskarżyciel publiczny nie ustalił szkody majątkowej wyrządzonej spółce „V. H.” SA w następstwie zachowań oskarżonych.

Brak takich ustaleń wynika przecież wprost z treści aktu oskarżenia.

W omawianym zarzucie skarżący pełnomocnik pomija, że w następstwie uznania za nieważne umów z dnia 29 listopada 2009 r. nie doszło do przeniesienia na rzecz spółki „V. I.” Sp. z o.o żadnych praw majątkowych spółki „V. H.” SA i tym samym fakt nieuzyskania przez tę spółkę „odpowiednika majątkowego” za prawa majątkowe będące przedmiotem umów z dnia 29 listopada 2009 r. nie może być wyznacznikiem szkody. Sądowe uznanie powyższych umów za nieważne zadecydowało właśnie o tym, że oskarżyciel publiczny zmienił stawiany dotychczas oskarżonym zarzut działania na szkodę spółki, którego skutkiem miało być wyrządzenie spółce znacznej szkody majątkowej, na zarzut spowodowania bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej (k. 08100-01 t. 38 i k. 9854-5 t. 46). Takie stanowisko prokuratora spotkało się z akceptacją pełnomocnika pokrzywdzonej spółki, który – jak to wyżej wskazano – w odpowiedzi na wniosek obrońców o umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., obszernie dowodził trafności proponowanej przez oskarżyciela publicznego kwalifikacji prawnej czynu oskarżonych z art. 296 § 1a k.k. (k.9997, t. XLVII). Omawiany zarzut z pkt 1 zażalenia pozostaje zatem w oczywistej sprzeczności z tymi twierdzeniami pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, w świetle których, szkoda jaką oskarżeni mieli wyrządzić spółce „V. H.” SA powstała na innej płaszczyźnie. Miała mianowicie wynikać z pozbawienia pokrzywdzonej spółki faktycznej kontroli nad „spółkami polskimi”, wyzbycia się przez te spółki swojego majątku, co między innymi miało pozbawić spółkę „V. H.” SA możliwości zaspokojenia swoich wierzytelności do tych spółek. A odnośnie takich faktów, wbrew temu co pisze się w zarzucie 1 zażalenia pełnomocnika pokrzywdzonej spółki, ani prokurator, ani pełnomocnik nie wskazują na dowody, które mają je potwierdzać i stanowić o szkodzie. Żaden z oskarżycieli nie określa też wysokości tak powstałej szkody.

Sąd Okręgowy absolutnie nie był w stanie przeprowadzić postępowania dowodowego w tym kierunku i odnieść się merytorycznie do twierdzeń pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, że opisanym w akcie oskarżenia czynem, oskarżeni wyrządzili spółce „V. H.” SA znaczną szkodę majątkową – w sposób przez pełnomocnika podawany.

Poza tym, wbrew temu co zdaje się przyjmować skarżący pełnomocnik pokrzywdzonej spółki, kwestia ustaleń o możliwości zarzucenia oskarżonym wypełnienia znamienia skutku z art. 296 § 1 k.k., w postaci spowodowania spółce V. H. SA znacznej szkody majątkowej, nie ogranicza się do samej tylko zmiany kwalifikacji prawnej czynu. Ta pozostaje bowiem rzeczą wtórną, w stosunku do zagadnienia podstawowego, jakim byłaby konieczna z tego punktu widzenia istotna zmiana w opisie czynu dotychczas zarzucanego (postaci tego czynu), co musiałoby się wiązać z wydaniem przez prokuratora nowego postanowienia o przedstawieniu zarzutów (art. 314 k.p.k.), umożliwieniem stronom skorzystania z inicjatywy dowodowej po dokonaniu takiej czynności (art. 315 § 1 k.p.k.) i potrzebą przeprowadzenia dalszych, koniecznych czynności śledczych przed wniesieniem nowego aktu oskarżenia (art. 321 § 1 – 6 k.p.k.). To także wymusza cofnięcie sprawy do postępowania przygotowawczego. Jak przyjmuje się w orzecznictwie pojęcie „istotne braki postępowania", użyte w art. 345 § 1 k.p.k., obejmuje nie tylko braki w przedstawionym przez prokuratora materiale dowodowym, o czym świadczy posłużenie się w dyspozycji tego przepisu zwrotem "zwłaszcza", ale także takie wady tego postępowania, które znacznie utrudniają rzetelne rozpoznanie sprawy przez sąd (zob. wyrok składu 7 sędziów SN z dnia 30.09.2009 r., I KZP 1/09, OSNKW 2009, nr 12, poz. 99). W przypadku wykazywanej przez oskarżyciela posiłkowego zmiany czynu zarzucanego oskarżonym z art. 296 § 1a k.k. na czyn z art. 296 § 1, 2 lub 3 k.k., pominięcie czynności wymienionych w art. 314 k.p.k., 315 § 1 k.p.k. i art. 321 § 1 – 6 k.p.k. skutkowałoby zaistnieniem uchybień, które czyniłyby proces nierzetelnym.

Ustalając w uzupełniającym postępowaniu przygotowawczym czy rzeczywiście w majątku pokrzywdzonej spółki, w następstwie czynu zarzucanego oskarżonym, nastąpiła wykazywana przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego szkoda majątkowa, prokurator musi brać pod uwagę, że in concreto chodzi o szkodę majątkową jako element mający przedstawiać znamię przestępstwa. Jest to bardzo ważne, bowiem pojęcie szkody majątkowej występuje w prawie karnym w różnych kontekstach normatywnych i w zależności od tego kontekstu raz przyjmuje się, że szkodę majątkową w prawie karnym konstytuuje rzeczywisty wywołany przez sprawcę uszczerbek (damnum emergens) oraz utracone w wyniku zachowania sprawcy, a spodziewane przez pokrzywdzonego korzyści (lucrum cessans), innym razem, że szkoda w prawie karnym sprowadza się jedynie do rzeczywistego uszczerbku z pominięciem lucrum cessans. Taka niejednorodność pojęcia szkody majątkowej prezentowana była także przy wykładni art. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego, jako znamienia stypizowanego w tym przepisie przestępstwa nadużycia zaufania, którego konstrukcja była identyczna jak obecnego art. 296 § 1 k.k. (zob. w tej kwestii: O. Górniok, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1995 r., s. 9; H. Pracki, Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych, Prokuratura i Prawo 1995 r., nr 1, s. 44-45; i odmiennie: A. Ratajaczak: Ochrona obrotu gospodarczego. Praktyczny komentarz, Warszawa 1994 r., s. 21; K. Bukała, P. Kardas, J. Maciejewski, W. Wróbel, Komentarz do ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995 r., s. 23-25). Także w przypadku innych przepisów karnych, występujące jako znamię przestępstwa pojęcie szkody majątkowej wywołuje rozbieżności w orzecznictwie sądowym i w doktrynie. Wynika to z tego, że ze znamionami przestępstwa, do których w tym przypadku należy też „szkoda majątkowa”, powiązana jest konstytucyjna zasada dostatecznej określoności czynu zagrożonego karą, mająca zasadnicze znaczenie dla interpretacji znamion nieostrych i wyrażająca zakaz tworzenia niedookreślonych i nieostrych typów przestępstw. Jak podkreśla się w doktrynie, nakaz określoności czynu (nullum crimen sine lege certa), choć jest skierowany przede wszystkim do ustawodawcy, to ma on także swoje znaczenie w procesie interpretacji prawa, jako dyrektywa skierowana do sędziego (zob. A. Zoll (w); G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Tom I, 4 wydanie, Warszawa 2012 r., s. 64, t. 60; P. Kardas: Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużycia zaufania, Prokuratura i Prawo 1996 r., z. 7-8, s. 45). Powyższe oznacza, że przypisując sprawcy przestępstwo materialne, którego znamieniem skutku jest wyrządzenie w majątku pokrzywdzonego znacznej szkody majątkowej, do jakich należy przestępstwo z art. 296 § 1 k.k., konieczne jest dokładne określenie tej szkody. Opis czynu musi tak konkretyzować ustawowe znamiona, aby nie było żadnych wątpliwości z ustaleniem zakresu zachowania karalnego. W tym kontekście zauważenia wymaga, że realizacja zasady dostatecznej określoności czynu, polegającego na przestępczym wyrządzeniu szkody majątkowej napotyka szczególne trudności, gdy pojęcie szkody interpretuje się szeroko przyjmując, że wyznacza ją nie tylko rzeczywiście wywołany przez sprawcę uszczerbek w majątku pokrzywdzonego (damnum emergens), ale także utracone w wyniku zachowania sprawcy korzyści (lucrum cessans).

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 czerwca 1995 r. (I KZP 22/95, OSNKW 1996, z. 9-10, poz. 58), dokonując interpretacji terminu „szkoda majątkowa” na gruncie art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego stwierdził, że „przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegająca na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku”. Orzeczenie to zachowuje swoją aktualność w odniesieniu do art. 296 § 1 i 3 k.k., skoro, jak to wyżej już podniesiono, konstrukcja tego przepisu jest identyczna jak konstrukcja art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego i podobny jest także kontekst normatywny (zob. P. Kardas (w), A Zoll, red. I inni, Kodeks karny. Część szczególna, komentarz, tom III, wydanie II, Zakamycze 2006, s. 553).

Przyjmując za obowiązującą taką interpretację pojęcia „szkoda majątkowa” na gruncie ustalania znamion przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., trudności jakie mogą powstać przy precyzyjnym ustaleniu samego faktu powstania szkody lub jej wysokości, zwłaszcza w zakresie lucrum cessans, nie mogą prowadzić do pogwałcenia mającej zastosowanie, także na etapie sądowego stosowania prawa, zasady określoności czynu przypisanego jako przestępstwo. Oznacza to, że wysokość utraconych korzyści, jako znamię przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., wymaga jednoznacznego i bezspornego ustalenia różnicy pomiędzy stanem majątku poszkodowanego, który rzeczywiście istnieje po zachowaniu sprawcy, a stanem hipotetycznym, pomyślanym jako taki, który zostałby urzeczywistniony, gdyby zachowanie sprawcy wywołujące szkodę nie nastąpiło (P. Kardas, komentarz op.cit. s. 554). Szkody, w tym jej wielkość, jako znamienia czynu karalnego nie można domniemywać; ustalenia w tej kwestii nie mogą pozostawać w kręgu jedynie przypuszczeń, być w większym lub w mniejszym stopniu tylko prawdopodobne. Nieusuwalne trudności, jakie mogą powstać przy precyzyjnym ustaleniu wysokości szkody, powinny przenieść problem odpowiedzialności z płaszczyzny prawa karnego na płaszczyznę prawa cywilnego.

Aplikując powyższe na grunt niniejszej sprawy, istotne jest dla ustaleń uzupełniającego postępowania przygotowawczego, że w świetle twierdzeń pełnomocnika pokrzywdzonej spółki „V. H.” S.A. szkodę majątkową jaką tej spółce mieli wyrządzić oskarżeni, należy łączyć nie z konkretnie powstałym uszczerbkiem w jej majątku, a z niemożnością uzyskania korzyści płynących z przejęcia wierzytelności do „spółek polskich” i z uniemożliwieniem sprawowania nad tymi spółkami faktycznej kontroli przez okres do stwierdzenia przez Sąd Okręgowy we W. nieważności umów z dnia 29 listopada 2006 r. Chodzi zatem o szkodę dotychczas bliżej nieokreśloną i jedynie hipotetyczną, mającą powstać 6 lat temu. Tak też, jako jedynie prawdopodobną, przedstawia się niemożność skutecznego dochodzenia przez „V. H.” SA wierzytelności do spółek polskich, z powodu – jak twierdzi oskarżyciel – wyzbycia się przez te spółki części swojego majątku (co z dotychczasowych ustaleń nie wynika). Należy przy tym mieć na uwadze i to, że prawdopodobieństwo szkody na jaką wykazuje oskarżyciel posiłkowy, mającej wynikać z faktu pozbawienia pokrzywdzonej spółki „V. H.” S.A. możliwości wykonywania jej praw majątkowych w stosunku do spółek polskich, których udziały oskarżeni próbowali zbyć na podstawie nieważnych umów, jest ściśle zależne od długości okresu, w jakim ten stan trwał do prawomocnego stwierdzenia przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu nieważności umów z dnia 29.XI.2006 r. A długość tego okresu zależała już od sprawności postępowania sądu.

Należy też zauważyć, że o zawarciu przez oskarżonych ze spółką „V. I.” umów sprzedaży udziałów w „spółkach polskich” i wierzytelności przysługującej od tych spółek pokrzywdzonej spółce „V. H.” SA, ta ostatnia dowiedziała się niezwłocznie i już w styczniu 2007 r. wpłynęło do prokuratury zawiadomienie o przestępstwie. Jednocześnie wszczęto procedurę stwierdzenia nieważności wszystkich zawartych przez oskarżonych umów zbycia udziałów i wierzytelności. Teoretycznie zatem przedstawiany przez pełnomocnika strony pokrzywdzonej stan pozbawienia spółki możliwości kontroli nad spółkami polskimi, a co za tym idzie kontroli ich majątku, mógł trwać znacznie krócej niż to miało miejsce, co niewątpliwie wpływało na wielkość pokrzywdzenia spółki „V. H.” SA i szkodę w jej majątku - jeżeli taka rzeczywiście powstała. To wszystko jest ważne dla oceny czynu oskarżonych, jako ewentualnego przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.

Dopiero stwierdzenie realnych podstaw do zarzucenia oskarżonym wyrządzenia pokrzywdzonej spółce znacznej szkody majątkowej, w podawanym wyżej znaczeniu tego terminu, jako ustawowego znamienia przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., powinno skutkować wydanie postanowienia o zmianie przedstawienia oskarżonym zarzutu. Hipotetyczność szkody i brak możliwości postawienia zarzutu spełniającego wymóg dostatecznej określoności czynu, pozwoli prokuratorowi problem rozliczeń majątkowych pomiędzy stronami przenieść wyłącznie na grunt cywilistyczny i umorzyć postępowanie w sprawie na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k..

Jest też ważki problem strony podmiotowej czynu oskarżonych, w sytuacji szkody majątkowej mającej powstać w sposób dowodzony przez pełnomocnika pokrzywdzonej spółki (czy mieściłaby się granicach zamiaru oskarżonych, skoro ci działali w przeświadczeniu ważności zawartych w dniu 29 listopada 2006 r. umów i tym samym w przekonaniu, że dokonali zbycia udziałów oraz wierzytelności pokrzywdzonej spółki „V. H.” SA. – do czego nie doszło).

Z tych wszystkich powodów postanowiono jak na wstępie.