Wyrok z dnia 2010-09-08 sygn. II AKa 103/10

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 8 września 2010 r. (sygn. akt II AKa 103/10)

1. Okazanie głosu powinno nastąpić w warunkach wyłączających sugestię, a więc w grupie co najmniej czterech głosów podobnych do głosu okazywanego. Ponadto, świadek rozpoznający głos nie powinien wcześniej słyszeć oskarżonego w sytuacji wskazującej na jego rolę procesową.
2. Dopuszczenie w procesie karnym dowodu z eksperymentu zapachowego (osmologicznego) przeprowadzonego metodologicznie poprawnie oznacza, że taki dowód, jak inne ujawnione w postępowaniu podlega swobodnej ocenie, której zasady nie sprzeciwiają się ustaleniu sprawstwa oskarżonego także wówczas, gdy wymieniony dowód jest w sprawie jedynym dowodem bezpośrednim, albo też poszlaką, które zamykają łańcuch poszlak, w sposób, jednoznacznie wskazujący na fakt główny.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu w dniu 8 września 2010 r. sprawy Roberta R. oskarżonego z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 280 § 2 kk w zw.z art. 64 § 1 kk, art. 280 § 2 kk w zw.z art. 64 § 1 kk i art. 284 § 1 kk w zw.z art. 64 § 1 kk z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J. z dnia 12 maja 2010 r., sygn. akt III K 3/10

zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1) uchylił orzeczenie zawarte w pkt III i VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku;

2) uniewinnił oskarżonego Roberta R. od popełnienia czynu opisanego w pkt I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku tj. od przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.;

3) za czyn przypisany oskarżonemu Robertowi R. w pkt II części rozstrzygającej tj. za przestępstwo z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 (trzech) i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

- w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy (...).

U z a s a d n i e n i e

Wyrokiem Sądu Okręgowego w J. z 12.05.2010 r., III K 3/10 Robert R. uznany został za winnego tego, że:

I. w dniu 15.09.2009 r. w Ż. W., grożąc pracownicy Grill Baru Annie B. natychmiastowym użyciem trzymanego w dłoni pistolety gazowego "Marko" model RK kal. 6 mm., usiłował dokonać zaboru w celu przywłaszczenia znajdujących się w barze pieniędzy, lecz zamiaru swego nie zrealizował ze względu na interwencję osoby trzeciej, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Z. z 2.02.2005 r. w sprawie II K 745/04 za czyn z art. 280§1 kk na karę 2 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od dnia 26.09.2006 r. do 26.09.2008 r., to jest przestępstwa z art. 13§1 kk w zw. z art. 280§2 kk w zw. z art. 64§1 kk,

II. w dniu 14.11.2009 r. w Z., grożąc pracownicy sklepu "Lewiatan" Justynie B. natychmiastowym użyciem trzymanego w ręku noża, z kasy sklepu zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 100 zł., przy czym czynu tego dokonał w warunkach powrotu do przestępstwa opisanego w punkcie poprzednim, to jest przestępstwa z art. 280§2 kk z zw. z art. 64§1 kk,

III. na podstawie art. 280§2 kk w zw. z art. 91§1 kk za pozostające w ciągu przestępstwa opisane w punkcie I i II wymierzono Robertowi R. karę 5 lat pozbawienia wolności,

IV.w dniu 1.10.2009 r. w Z., przywłaszczył telefon komórkowy marki Samsung Avila o wartości 500 zł na szkodę Łukasza M., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa opisanego w punkcie I, to jest czynu z art. 284§1 kk w zw. z art. 64§1 kk i za to, na podstawie art. 284§1 kk wymierzono mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

V. w dniu 15.10.2009 r. w Z., przywłaszczył telefon komórkowy marki Sony Erikson K800i wartości 200 zł, to jest czynu z art. 119§1 kw i za to, na podstawie tego przepisu wymierzono mu karę 20 dni aresztu,

VI.na podstawie art. 85 kk, art. 86§1 kk i art. 91§2 kk, za przestępstwa opisane w pkt I, II i IV wymierzono Robertowi R. i karę łączną 5 lat pozbawienia wolności,

VII.na podstawie art. 63§1 kk, na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczono oskarżonemu okres tymczasowego aresztowania od dnia 14 listopada 2009 r. do dnia 12 maja 2010 r. oraz zatrzymania w dniu 1 listopada 2009 r.,

VIII.orzeczono w przedmiocie przepadku dowodów rzeczowych oraz kosztów sądowych.

Wymieniony wyrok zaskarżył apelacją oskarżony Robert R. w części dotyczącej pkt I, II i III części dyspozytywnej, zarzucając:

1) obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 kpk poprzez dowolną ocenę zabranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zeznań Anny B., Justyny B., Łukasza M., podczas gdy prawidłowa ocena powyższych dowodów nasuwa daleko idące wątpliwości, co do sprawstwa oskarżonego w tym zakresie i powinna być rozpatrywana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej w art. 5 § 2 kpk,

2) obrazę przepisów postępowania, tj. art. 173 kpk, poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w części dotyczącej usiłowania popełnienia przez oskarżonego rozboju na osobie Anny B. oraz w części dotyczącej rozboju na Justynie B. w oparciu o okazanie przeprowadzone sprzecznie z treścią powyższego przepisu, co miało wpływ na wynik sprawy.

Podnosząc wymienione zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynów opisanych w pkt I, II i III części dyspozytywnej wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja zasługuje w części na uwzględnienie. Trafnie wskazuje się w apelacji, że w sprawie nie ma pewnego dowodu na przypisanie oskarżonemu przestępstwa rozboju na Annie B.-pracownicy Grill Baru w Ż. W..

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że podstawę ustaleń, co do sprawstwa i winy wymienionego czynu stanowią dowody z rozpoznania przez Annę B. na rozprawie głównej głosu oskarżonego Roberta R. oraz dowód z eksperymentu osmologicznego.

Zważyć więc należy, że instytucja okazania uregulowana została w art. 173 kpk, z którego wynika, że okazanie powinno być przeprowadzone w taki sposób, aby wyłączyć sugestię. Stąd poprawność (prawidłowość) okazania wymaga respektowania szczególnych wymogów procesowych, które polegają na wyłączeniu sugestii, a zatem okazywania danej osoby w grupie innych podobnych osób (będących w zbliżonym wieku, mających podobny wzrost, tuszę, ubiór i inne cechy charakterystyczne), a także okazywania osoby w grupie, łącznie co najmniej czterech osób (Zob. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 2.06.2003 r. w sprawie warunków technicznych przeprowadzenia okazania, Dz. U. Nr 104, poz. 981).

W judykaturze podkreśla się też, że przy okazaniu bezpośrednim regułą jest, że świadek rozpoznający nie może wcześniej widzieć oskarżonego w sytuacji wskazującej na jego rolę procesową oraz należy wystrzegać się wszelkiej sugestii dotyczącej usytuowania oskarżonego, a okazanie realizować w ten sposób, aby świadek nie miał pewności, że sprawca znajduje się wśród okazywanych (Zob. wyr. SA w L. z 6.05.1997 r., II Aka 74/97, OSNPP 1997/11/21).

Mając na względzie wymienione warunki poprawności okazania osoby, sąd a quo trafnie stwierdził, że dokonane w postępowaniu przygotowawczym okazanie oskarżonego Annie B. przeprowadzone zostało wadliwie. Dwaj z czterech okazywanych osób byli bowiem znacząco innego wzrostu. Dziwić więc musi stanowisko wymienionego sądu, że rozpoznanie przez Annę B. na rozprawie głównej głosu oskarżonego, stanowi dowód sprawstwa Roberta R.. Według sądu meriti, wykluczona jest bowiem jakakolwiek manipulacja zeznaniami Anny B., a rozpoznanie przez nią głosu oskarżonego jako sprawcy napadu rabunkowego, nie jest wynikiem omyłki.

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że okazanie głosu podlega analogicznym rygorom procesowym, co inne rodzaje okazań (Zob. wyr. SA w L. z 15.04.1999 r., II Aka 54/99, OSA Lublin 1999/3/K-21). Zatem, okazanie głosu powinno nastąpić w warunkach wyłączających sugestię, a więc w grupie co najmniej czterech głosów podobnych do głosu okazywanego. Ponadto, świadek rozpoznający głos nie powinien wcześniej słyszeć oskarżonego w sytuacji wskazującej na jego rolę procesową. Tymczasem, rozpoznanie przez Annę B. głosu oskarżonego Roberta R. na rozprawie głównej uchybia wszystkim wymogom poprawności przeprowadzenia tej czynności dowodowej. Anna B. wiedziała bowiem, że "rozpoznaje" głos osoby, która została oskarżona o dokonanie na niej rozboju. Zdawała więc sobie sprawę z roli procesowej osoby, której głos rozpoznawała. Już ta okoliczność wskazuje, że stopień sugestii jest tak duży, że przeczy stanowisku sądu o braku zmanipulowania zeznaniami tego świadka. Ponadto, głos oskarżonego nie został okazany świadkowi w grupie innych podobnych głosów. Przeciwnie, Anna B. rozpoznawała wyłącznie jeden głos i to w sytuacji, gdy wiedziała, że pochodzi on od oskarżonego za napad rabunkowy na jej osobę.

Czynność okazania głosu na rozprawie przeprowadzona została więc wadliwie, a dowód z tej czynności uzyskany został w sposób sprzeczny z ustawą. Dodać należy, że respektowanie procesowych wymogów prawidłowości czynności okazania ujawnia ich elementarne, gwarancyjne znaczenie. Przestrzeganie zasad wymienionej czynności ma też na celu wprowadzenie do procesu karnego dowodu (środka dowodowego) uzyskanego w sposób rzetelny. Celem procesu karnego jest bowiem nie tylko implementacja norm prawa karnego materialnego. Równorzędnym celem jest wszak takie zorganizowanie postępowania karnego oraz jego przebieg, aby toczyło się ono rzetelnie i uczciwie w stosunku do stron.

W tym stanie rzeczy, wbrew twierdzeniom sądu a quo, dowód z rozpoznania przez Annę B. głosu oskarżonego, jako uzyskany w sposób sprzeczny z ustawą, nie może stanowić podstawy dokonania ustaleń faktycznych.

Odnośnie do dowodu z eksperymentu zapachowego przyjąć należy, że stanowi on pełnowartościowy dowód w postępowaniu karnym, gdy eksperyment przeprowadzony został zgodnie z obowiązującymi wymogami (metodologicznie poprawnie). Wyeliminowanie z podstawy ustaleń faktycznych dowodu z rozpoznania przez Annę B. głosu oskarżonego stwarza jednak taką sytuację procesową, że dowód z eksperymentu zapachowego stanowi jedyny dowód sprawstwa i winy oskarżonego Roberta R. w zakresie przestępstwa rozboju, opisanego w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku. Tymczasem, w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych przyjmuje się, że wymieniony dowód nie może być wyłączną podstawą wyroku skazującego (tak SN w wyr. z 1.12.2005 r., IV KK 69/05, OSNwSK 2005/1/2295). Zatem, taki dowód nie powinien stanowić podstawy ustaleń, gdy jest osamotniony (tak SA w Krakowie w wyr. z 28.12.2005 r., II Aka 236/05, KZS 2006/2/39). Pod adresem tak kategorycznie wypowiedzianych tez zgłosić można uwagę, że kreują one nieznaną polskiej procedurze karnej regułę dowodową i, w związku z tym sprzeciwiają się zasadzie swobodnej oceny dowodów. Należy bowiem stwierdzić, że dopuszczenie w procesie karnym dowodu z eksperymentu zapachowego (osmologicznego) przeprowadzonego metodologicznie poprawnie oznacza, że taki dowód, jak inne ujawnione w postępowaniu podlega swobodnej ocenie, której zasady nie sprzeciwiają się ustaleniu sprawstwa oskarżonego także wówczas, gdy wymieniony dowód jest w sprawie jedynym dowodem bezpośrednim albo też poszlaką, które zamykają łańcuch poszlak, w sposób jednoznacznie wskazujący na fakt główny.

W rozpoznawanej sprawie, nie można jednak stwierdzić, bez cienia wątpliwości, że dowód z eksperymentu zapachowego jednoznacznie wskazuje na popełnienie przez oskarżonego Roberta R. rozboju w dniu 15.09.2009 r. w Ż. W. na osobie Anny B.. Wskazać tutaj należy na dostrzeżone przez sąd meriti kwestie, że jeden z użytych do badań psów nie zidentyfikował śladu zapachowego pobranego z dowodowego pistoletu, podczas gdy drugi pies zaznaczył ów ślad trzykrotnie, co nie pozwoliło na kategoryczne potwierdzenie zgodności śladu zapachowego z materiałem pobranym od oskarżonego Roberta R.. Oba psy potwierdziły jedynie zgodność śladu zapachowego pobranego z pudełka na bilon z materiałem pobranym od oskarżonego, co dowodzi kontaktu oskarżonego z rzeczonym pudełkiem na bilon, ale już nie kontaktu oskarżonego z zabezpieczonym pistoletem, porzuconym na miejscu zdarzenia przez sprawcę rozboju.

W tzw. procesie poszlakowym ustalenie faktu głównego jest jednak możliwe wtedy, gdy całokształt materiału dowodowego pozwala na stwierdzenie, że inna interpretacja przyjętych faktów dowodowych (poszlak) nie jest możliwa. Poszlaki należy uznać za wystarczające do ustalenia faktu głównego, gdy wyłączają one wszelkie rozsądne wątpliwości w tym względzie albo, innymi słowy, gdy niemożliwa jest inna od zarzuconej oskarżonemu i przyjętej przez sąd orzekający wersja wydarzeń. O dowodzie z poszlak, jako pełnowartościowym dowodzie winy oskarżonego należy zatem mówić dopiero wówczas, gdy zespół (łańcuch) poszlak rozumianych jako udowodnione fakty dowodowe prowadzi pośrednio do stwierdzenia jednej tylko wersji zdarzenia (fakt główny), z której wynika, że oskarżony dopuścił się zarzuconego mu czynu. Natomiast, łańcuch poszlak należy uznać za zamknięty tylko wówczas, gdy każda z poszlak będąca ogniwem tego łańcucha ustalona została w sposób nie budzący wątpliwości i uniemożliwiający jakiekolwiek inne rozważania (Zob. wyroki SN z 3 października 1974 r., I KR 174/74, OSNKW 1975/3-4/40 oraz z 21 października 2002 r., V KKN 283/01, Prok. i Pr. 2003/11/6).

Oceniając ujawniony w niniejszej sprawie materiał dowodowy przez pryzmat przedstawionych wyżej dyrektyw stwierdzić należy, że standardy dowodzenia w procesie poszlakowym nie zostały dotrzymane. W sprawie ustalono jedynie jeden fakt dowodowy (poszlakę) wskazujący na popełnienie przez oskarżonego zarzuconego mu rozboju. Nie można więc mówić o łańcuchu poszlak. Ów fakt dowodowy (zgodność zapachu pobranego z pudełka na bilon z zapachem pobranym od oskarżonego) nie prowadzi jednak pośrednio do stwierdzenia, że oskarżony dopuścił się zarzuconego mu czynu.

W tych okolicznościach, oskarżonego Roberta R. należało uniewinnić od popełnienia przestępstwa rozboju przypisanego mu w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku. Zważyć jednak należy, że przypisane oskarżonemu przestępstwa rozboju, opisane w punktach I i II części dyspozytywnej wyroku spięte zostały klamrą ciągu przestępstw, o którym mowa w art. 91§1 kk. W wypadku ciągu przestępstw, podstawą karnoprawnego wartościowania jest samodzielnie każde zachowanie. Zatem, udowodnienie konieczne jest co do każdego przestępstwa składającego się na ciąg. W przeciwnym wypadku, a więc, gdy ustalenia dowodowe nie stwarzają podstawy do uznania części zarzuconych oskarżonemu zachowań za przestępstwa, sąd ma obowiązek wydania w odniesieniu do tych zachowań wyroku uniewinniającego (Por. wyr. SA w Krakowie z 9.02.2000 r., II Aka 252/99, KZS 2000/4/37).

W konsekwencji, należało wymierzyć Robertowi R. karę za przestępstwo rozboju opisane w pkt II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, a następnie karę łączną za to przestępstwo i przestępstwo opisane w pkt IV części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.

W pozostałym zakresie wywody apelacji nie mogą odnieść oczekiwanego skutku. Nie można podzielić zarzutu, że okazanie Justynie B. zdjęć fotograficznych grupy mężczyzn, w celu rozpoznania sprawcy napadu rabunkowego w dniu 14 listopada 2009 r. w sklepie "Lewiatan" w Z., przeprowadzone zostało wadliwie. Stosownie do §4 ust. 1 cytowanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości przedmiotem okazania może być także wizerunek. Nie może budzić wątpliwości, że okazanie pośrednie (wizerunku) musi odbywać się zgodnie z wymogami przewidzianymi dla okazania bezpośredniego, a zatem w grupie, co najmniej czterech zdjęć oraz w sposób wyłączający sugestię. W niniejszej sprawie, wymienione wymogi zostały spełnione. Justynie B. okazano bowiem tablicę poglądową z sześcioma zdjęciami mężczyzn. Na zdjęciu numer 4 z wizerunkiem Roberta R. rozpoznała ona mężczyznę, który przyłożył jej nóż do szyi i zabrał z kasy fiskalnej 100 zł. (k. 8-12). Na wszystkich okazywanych zdjęciach znajdowała się twarz "okrojona" mężczyzny, od czubka głowy do górnej wargi. Wśród nich nie było zdjęć mężczyzn innej niż biała rasy, z widocznymi bliznami bądź innymi znakami charakterystycznymi, co mogłoby sugerować pozytywne albo negatywne rozpoznanie. Nie ma więc podstaw do dyskwalifikowania sposobu przeprowadzenia wymienionej czynności dowodowej.

Nie można też zgodzić się z zarzutem apelacji, że sąd a quo w dowolny sposób ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności zeznania Anny B., Justyny B. i Łukasza M.. Podnosząc ten zarzut, apelujący odniósł się jedynie do dokonanej przez sąd oceny zeznań Łukasza M., który na rozprawie zeznał odmiennie niż w postępowaniu przygotowawczym. Sąd meriti odmawiając wiary zeznaniom tego świadka złożonym na rozprawie wyczerpująco i przekonująco uzasadnił swoje stanowisko, wskazując na niekonsekwencje i rozbieżności w tych zeznaniach. Stanowisko apelującego w tej kwestii stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu. Apelujący nie podaje wszak, jakie środki dowodowe zostały przez sąd meriti pominięte oraz jakie ważne rozbieżności w zeznaniach świadków nie zostały dostrzeżone bądź od oceny jakich sprzeczności sąd uchylił się.

W tych okolicznościach, nie znajduje uzasadnienia żądanie apelacji zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego Roberta R. od przypisanych mu przestępstw rozboju w dniu 14 listopada 2009 r., opisanego w pkt II części rozstrzygającej oraz przestępstwa przywłaszczenia telefonu komórkowego na szkodę Łukasza M., opisanego w pkt IV części rozstrzygającej rzeczonego wyroku.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny orzekł, jak na wstępie