Wyrok z dnia 2020-07-02 sygn. I OSK 61/20

Dnia 2 lipca 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie Sędzia NSA Monika Nowicka (spr.) Sędzia del. WSA Agnieszka Miernik po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3 października 2019 r., sygn. akt II SA/Po 385/19 w sprawie ze skargi M. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranego świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. odstępuje od zasądzenia od M.M. na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem z dnia 3 października 2019 r. sygn. akt II SA/Po 358/19, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranego świadczenia wychowawczego, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...] z dnia [...] września 2018 r. nr [...].

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Nr [...], Burmistrz [...] przyznał M. M. prawo do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko - córkę J. M. - w wysokości 500,00 zł miesięcznie na okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r.

Następnie, w dniu 9 lipca 2018 r. skarżąca wystąpiła o ustalenie prawa do świadczenia "dobry start" na córkę J. M. oraz na syna P. M.. W dniu zaś 30 lipca 2018 r. – w związku z uzupełnieniem wniosku M.M. o ustalenia prawa do świadczenia "dobry start" na syna P. M. – wpłynął do organu prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w [...] z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt [...] orzekający rozwód związku małżeńskiego zawartego pomiędzy M. M. a M. M..

Po zanalizowaniu treści powyższego wyroku Burmistrz [...] wszczął postępowanie w sprawie ustalenia nienależnie pobranego przez M. M. świadczenia wychowawczego na dziecko - córkę J. M., wypłaconego na mocy decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. oraz ustalenia jego wysokości, a następnie decyzją z dnia [...] września 2018 r. orzekł: w punkcie 1, że kwota świadczenia wychowawczego w wysokości 5.500,00 zł, wypłacona za okres od dnia 01 listopada 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. M. M. na rzecz córki – J. M. stanowi świadczenie nienależnie pobrane; w punkcie 2, że ustalona w pkt 1 kwota nienależnie pobranego świadczenia wychowawczego podlega zwrotowi łącznie z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, w punkcie 3 że w/w kwoty należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna na rachunek bankowy Ośrodka Pomocy Społecznej w [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że z uwagi na fakt, iż wyrok rozwodowy uprawomocnił się z dniem 4 października 2016 r., począwszy od 1 listopada 2016 r. należało wyłączyć ze składu rodziny wnioskodawczyni jej byłego męża - M. M. oraz małoletniego syna P. M., gdyż wykonywanie władzy rodzicielskiej nad synem - na podstawie tego wyroku - powierzono ojcu, obciążając go jednocześnie kosztami utrzymania i wychowywania małoletniego. W następstwie powyższego, zdaniem organu, rodzina wnioskodawczyni od miesiąca listopada 2016 r. składała się z 2 osób tj. M. M. oraz jej małoletniej córki - J. M., która - w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - stała się automatycznie pierwszym dzieckiem strony.

Kolejno organ wywodził, iż w związku z powyższym zobligowany był również począwszy od 1 listopada 2016 r. ustalić kwalifikację dochodową rodziny do pobierania przez skarżącą świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko - córkę J. M.. W tej mierze organ wskazał, że na podstawie zgromadzonej dokumentacji, potwierdzającej wysokość uzyskanych przez rodzinę dochodów, ustalono, iż w roku 2014 wnioskodawczyni uzyskała dochód netto w wysokości [...] zł (tj. dochód brutto [...] zł - składka na ubezpieczenie społeczne [...] zł - podatek należny [...] zł - składka na ubezpieczenie zdrowotne [...]zł = dochód netto [...] zł) z tytułu zatrudnienia, z czego miesięczny dochód rodziny wyniósł [...] zł netto, co w przeliczeniu na osobę w 2 - osobowej rodzinie wnioskodawcy stanowiło kwotę [...] zł netto. Organ wskazał przy tym, że kryterium dochodowe uprawniające do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko wynosiło 800,00 zł, a jeżeli członkiem rodziny było dziecko niepełnosprawne – to 1200,00 zł. W konsekwencji w niniejszym przypadku skarżącej świadczenie "na pierwsze dziecko" nie przysługiwało.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], po rozpoznaniu odwołania M. M., utrzymało w mocy ww. decyzję Burmistrza [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że w myśl przepisów ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, zasadą jest, iż rodzinę tworzą rodzice i zamieszkujące razem z nimi dzieci pozostające na ich utrzymaniu. Jeżeli więc dziecko nie mieszka z rodzicem lub nie jest przez niego utrzymywane, to - w świetle przywołanej definicji - nie przynależy do jego rodziny. Ponadto wyjaśniono, że w sytuacji, gdy rodzice są rozwiedzeni, żyją w separacji lub w rozłączeniu, dziecko może być członkiem rodzin obojga rodziców, ale pod warunkiem sprawowania opieki naprzemiennej. Powołując się na art. 5 ust. 2a ustawy, organ podkreślił, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia.

Organ twierdził przy tym, że podziela pogląd, reprezentowany w orzecznictwie, a zgodnie z którym pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, albowiem na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Według Kolegium, ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można - w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego - domniemywać.

Zdaniem organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie nie występowała opieka naprzemienna, nie orzeczono bowiem o niej w wyroku rozwodowym. W konsekwencji Kolegium uznało, iż organ I instancji był uprawniony i zobowiązany do ustalenia, czy w związku z tym, że P. M. przestał być członkiem rodziny skarżącej, zaś J. M. stała się jej pierwszym dzieckiem, dochody rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekraczały kwoty 800,00 zł miesięcznie. W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego, organ I instancji prawidłowo przy tym ustalił wysokość uzyskanych przez rodzinę dochodów, w tym dochód przeliczeniu na osobę w 2 osobowej rodzinie skarżącej ([...] zł netto). Zasadnie również uznał, że przekroczone zostało kryterium dochodowe wynoszące - na pierwsze dziecko – 800,00 zł. W konsekwencji zasadnie uznano, że świadczenie wychowawcze wypłacone za okres od 1 listopada 2016 r. do 30 września 2017 r. na córkę J. M. w łącznej wysokości 5.500,00 zł stało się świadczeniem nienależnie pobranym.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji – na skutek skargi wniesionej przez M. M. - Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił – na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 pkt. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: "p.p.s.a.") - zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

Sąd Wojewódzki przytoczył treść przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, regulujących zasady przyznawania świadczenia wychowawczego, w tym w szczególności: art. 2 pkt 16, art. 4 ust 1, 2 i 3, art. 5 ust. 2a, 3 i 4, art. 22 i wskazał, że w przypadku pierwszego wniosku podmiotu uprawnionego do wypłaty świadczenia, ustawodawca nie wymaga weryfikowania od razu spełnienia przesłanki faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem. Domniemywa się, że rodzic sprawuje faktyczną opiekę nad swoim dzieckiem. Przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy, uzasadnione jest dopiero powstaniem wątpliwości dotyczących sprawowania opieki, jak również sytuacją opisaną w art. 22 ustawy. W takim przypadku ustawodawca nakazuje ustalić organowi właściwemu, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Oznacza to, że organ właściwy do rozpoznania wniosku na to samo dziecko, musi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i rozstrzygnąć, gdzie dziecko zamieszkuje i kto sprawuje opiekę nad dzieckiem, co do którego wpłynął kolejny wniosek. Tym samym, organ orzekający nie powinien poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. Bowiem, jeżeli mimo orzeczenia sądu, dziecko będzie faktycznie pod opieką innej osoby, niż uprawniony rodzic, to wówczas świadczenie wychowawcze nie przysługuje takiemu rodzicowi. Nie może też być uwzględnione prawo rodzica, który sprawowałby opiekę nad dzieckiem wbrew orzeczeniu sądu cywilnego. Tę kwestię rozstrzyga właśnie art. 5 ust. 2a ustawy. Z przepisu tego wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje oboju rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu. W unormowaniu tym ustawodawca przesądził, że dziecko może należeć do dwóch rodzin, jeżeli w porównywalnych i powtarzających się okresach znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można przy tym, zdaniem Sądu, odczytywać w sposób przyjęty przez organy orzekające, jako konieczność zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". W przepisie art. 5 ust. 2a ustawy ustawodawca sam wyjaśnia bowiem pojęcie "opieki naprzemiennej", wskazując, że chodzi tu o opiekę sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Należy zatem uwzględniać przede wszystkim skutki wyroku orzekającego rozwód, a nie jego literalne brzmienie, ściślej brak użycia słów "opieka naprzemienna".

Na tym tle Sąd wskazał, że w rozpatrywanej sprawie oczywiste jest, iż zgodnie z orzeczeniem sądu, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad córką J.M. powierzono skarżącej pozostawiając ojcu dziecka prawo do współdecydowania o wszelkich istotnych sprawach dotyczących córki, a terminy i miejsca jego osobistych kontaktów z córką pozostawiono do uzgodnienia między stronami, natomiast wykonywanie władzy rodzicielskiej nad synem stron – P.M. powierzono ojcu, pozostawiając matce dziecka prawo do współdecydowania o wszelkich istotnych sprawach dotyczących syna. Terminy i miejsca jej osobistych kontaktów z synem pozostawiono również do uzgodnienia między stronami. Kosztami utrzymania i wychowania małoletniego P. M. obciążono ojca a utrzymania i wychowania małoletniej J. M. - skarżącą. Niewątpliwie zatem, w ocenie Sądu, wyrok uprawniał skarżącą do sprawowania opieki nad synem. Oczywistym – jak kontynuował Sad Wojewódzki – było także, że w czasie sprawowania opieki, skarżąca ma prawo do zamieszkiwania z synem i sprawowania nad nim pieczy. W tym czasie ma obowiązek dbać o jego utrzymanie i wychowanie, organizować mu zajęcia. Nie budziło więc wątpliwości Sądu Wojewódzkiego, że w takiej sytuacji skarżąca i jej syn stanowili rodzinę - w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy - mimo, że sąd cywilny wskazał miejsce zamieszkania syna przy ojcu. Nie należało bowiem wiązać prawa do świadczenia wychowawczego z ustaleniem przez sąd miejsca zamieszkania dziecka, gdyż nie miałby wówczas w ogóle racji bytu art. 5 ust. 2a ustawy, jako niewykonalny.

Sąd stwierdził również, że pogląd, iż skarżącej - jako matce - nie przysługiwało omawiane świadczenie z powodów podanych w rozstrzygnięciach organów, naruszałoby konstytucyjną zasadę równości, a także zasadę sprawiedliwości społecznej (pojmowaną nie w aspekcie socjalno-ekonomicznym, lecz odnoszoną również do społecznego poczucia sprawiedliwości, które w demokratycznym państwie prawnym nie powinno być przez ustawodawcę ignorowane (art. 2 Konstytucji), godziłoby też w konstytucyjne nakazy ochrony i opieki nad rodziną w ogólności (art. 18 Konstytucji) oraz szczególnej pomocy władz publicznych rodzinom w trudnej sytuacji materialnej i społecznej

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd Wojewódzki polecił, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organy winny zbadać przede wszystkim kwestię sprawowania przez skarżącą opieki naprzemiennej nad synem, zwracając uwagę na fakt, że nie została ona pozbawiona praw rodzicielskich, ani nie ograniczono jej władzy rodzicielskiej. Zdaniem Sądu Wojewódzkiego, nie ulegało też wątpliwości, że opieka sprawowana przez skarżącą nad synem mogła być naprzemienna, na co wskazywałyby oświadczenia skarżącej.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu:

1. naruszenie prawa materialnego:

- art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2018 r. poz. 2134) - poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd I instancji, iż o opiece naprzemiennej nie musi orzec sąd powszechny, a oceny w tym zakresie powinien dokonywać samodzielnie organ orzekający w sprawie;

- art. 2 pkt 16 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd I instancji, iż organ orzekający w sprawie samodzielnie powinien dokonywać ustalenia w zakresie sprawowania przez skarżącą opieki naprzemiennej nad synem oraz dokonywać ustalenia terminów i miejsca kontaktów osobistych M. M. z synem pozostawionych przez Sąd do uzgodnienia między stronami;

- art. 22 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez powołanie i niewłaściwe zastosowanie przepisu, który nie znajduje zastosowania w sprawie i wyprowadzeniu z niego błędnej wykładni przepisów art. 2 pkt 16 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy, które to naruszenie skutkowało nieuzasadnionym uchyleniem decyzji organu II instancji oraz uchyleniem decyzji organu I instancji oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., podczas gdy brak było do tego podstaw, a skarga winna zostać oddalona.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. - poprzez dokonanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu nieprawidłowej oceny rozstrzygnięcia wydanego w niniejszej sprawie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] i nieuzasadnione przyjęcie, że rozpoznając sprawę, organy administracji naruszyły przepisy postępowania w ten sposób, że nie przeprowadziły postępowania wyjaśniającego w wystarczającym zakresie i błędnie uznały, że kwestia sprawowania opieki naprzemiennej została dostatecznie wyjaśniona, co skutkowało uchyleniem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego oraz organu I instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., podczas gdy w rzeczywistości organ II instancji nie dopuścił się naruszenia powyższych przepisów postępowania, ani przepisów prawa materialnego, a okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione.

W związku z powyższym Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wnosiło o: uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, a w razie uznania, że istota sprawy nie została dostatecznie wyjaśniona - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu – wraz z zasądzeniem zwrotu kosztów postępowania.

Ponadto skarżący organ oświadczył, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Odpowiedź na skargę kasacyjną nie została wniesiona.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, a które to okoliczności w tym przypadku nie zachodziły. Tak więc postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie sprowadzało się wyłącznie do badania zasadności zarzutów kasacyjnych, przytoczonych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych, tj. na obrazie prawa materialnego (art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1851) oraz na istotnym naruszeniu przepisów postępowania, w postaci: art. 145 § 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 k.p.a.

W tej sytuacji, w pierwszej kolejności - co do zasady - rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny, przyjęty przez sąd I instancji, jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie analiza zarzutów materialnoprawnych prowadzi jednak do wniosku, że to te zarzuty winny być rozważone w pierwszej kolejności, ponieważ zakres prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego wyznaczają w znacznej części wskazane w petitum skargi przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Formułując w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, Kolegium zarzuciło Sądowi Wojewódzkiemu ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż o opiece naprzemiennej nie musi orzec sąd powszechny a ustaleń w tym zakresie powinien samodzielnie dokonywać organ orzekający w sprawie.

Przechodząc do oceny powyższego zarzutu, zauważyć przede wszystkim trzeba, iż powołany przez skarżącego kasacyjnie art. 5 ust. 2 ustawy, reguluje kwestię ustalania wysokości świadczenia wychowawczego za niepełne miesiące kalendarzowe i przepis ten nie był stosowany w niniejszej prawie. Mając jednak na względzie uzasadnienie skargi kasacyjnej można przypuszczać, że skarżącemu kasacyjnie chodziło o przepis art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, na który to przepisy powołał się Sąd Wojewódzki, czyniąc rozważania odnośnie wykładni pojęcia opieki naprzemiennej.

W związku z powyższym przypomnieć trzeba, iż stosownie do treści art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 powołanej ustawy (w wersji obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji), świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Rodzina natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, oznacza odpowiednio następujących jej członków: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2092 ze zm.); do członków rodziny nie zalicza się zaś dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. Natomiast w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Na gruncie przywołanych przepisów, zasadą jest zatem uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do rodzin obydwojga rodziców. Następuje to wówczas, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było bowiem przyznanie tylko jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. Wykładnia językowa przepisu art. 2 pkt 16 ustawy prowadzi więc do wniosku, iż legitymowanie się przez rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu orzeczeniem sądu, z którego wynika, że opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców jest konieczną przesłanką uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, brzmienie przepisu w tym zakresie jest dostatecznie jasne i nie wymaga dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Dlatego też nawet oświadczenia rodziców rozwiedzionych o zgodnym sposobie sprawowania opieki nad dzieckiem nie mogą zastąpić wymaganego w tym przypadku przez ustawę orzeczenia sądu. O istnieniu opieki naprzemiennej nie można bowiem - w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego - domniemywać. Skoro ustawodawca definiując pojęcie rodziny, wprost wskazał, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną musi wynikać z orzeczenia sądu, to w konsekwencji przyjąć należy, iż organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu. Z tych też przyczyn zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie, że prawidłowo odkodowana norma prawna tego przepisu sprowadza się do przyjęcia, iż w przypadku rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dla zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców konieczne jest sprawowanie nad dzieckiem opieki naprzemiennej wynikającej z orzeczenia sądu powszechnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17; z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 1669/17 dostępne na http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Tylko w takiej sytuacji możliwe będzie ustalenie przez organ świadczenia wychowawczego zgodnie z treścią art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, w myśl którego w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującej za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Powyższe zatem oznaczało, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci a w związku z tym zarzuty kasacyjne naruszenia ww. przepisów okazały się zasadne.

Rację ma również skarżący kasacyjnie, wskazując na niewłaściwie zastosowanie przez Sąd Wojewódzki art. 22 w zw. z art. 15 ust. 1 powołanej ustawy. Jak słusznie podniosło Kolegium, na dzień wydawania zaskarżonej decyzji wniosek o świadczenie wychowawcze składała tylko matka dziecka - M. M., nie składał go natomiast ojciec dziecka, a zatem nie zachodziła sytuacja zbiegu prawa do świadczeń, której dotyczy art. 22 ustawy.

W rozpatrywanej sprawie bezsporne jest także, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt [...] rozwiązano przez rozwód związek małżeński M. M. i M. M.. A przy tym Sąd ten orzekł, że: "II. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad córką stron J. M. urodzoną w dniu [...] marca 2001 roku powierza pozwanej pozostawiając powodowi prawo do współdecydowania o wszelkich istotnych sprawach dotyczących córki, a terminy i miejsca jego osobistych kontaktów z córką pozostawia do uzgodnienia między stronami, natomiast wykonywanie władzy rodzicielskiej nad synem stron P. M. urodzonym w dniu [...] marca 2001 r, powierza powodowi pozostawiając pozwanej prawo do współdecydowania o wszelkich istotnych sprawach dotyczących syna, a terminy i miejsca jej osobistych kontaktów z synem pozostawia do uzgodnienia między stronami; III. Kosztami utrzymania i wychowania małoletniego P. M. obciąża powoda, a utrzymania i wychowania małoletniej J. M.." W wyroku tym zatem nie orzeczono, aby opieka nad dziećmi była sprawowana przez obojga rodziców naprzemiennie. Sąd rozwodowy orzekł bowiem jedynie w sposób ogólny o powierzeniu władzy rodzicielskiej odpowiednio nad synem - ojcu M. M., a nad córką – matce M. M.. W takiej sytuacji, nie można było więc – jak uczynił to Sąd Wojewódzki – upatrywać orzeczenia o opiece naprzemiennej w tym, że obojgu rodzicom pozostawiono prawo do współdecydowania o wszelkich istotnym sprawach dzieci pozostających pod władzą rodzicielską drugiego rodzica.

Mając zatem na względzie treść ww. wyroku sądu powszechnego jak i zaprezentowany wyżej kierunek wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dotyczący konieczności legitymowania się orzeczeniem sądu określającym sposób sprawowania opieki naprzemiennej w sytuacji, kiedy rodzice dzieci są rozwiedzeni lub pozostają w separacji stwierdzić należy, iż już samo tylko ustalenie przez organy w niniejszej sprawie braku takiego orzeczenia uprawniało je do przyjęcia stanowiska, że ze składu rodziny M. M. należy - oprócz byłego jej męża - wyłączyć także syna - P. M.. W konsekwencji zatem - wbrew twierdzeniom Sądu I instancji – należało uznać, że córka skarżącej - J. M. była pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącej w rozumieniu przepisów omawianej ustawy, a co w niniejszej sprawie organy uczyniły. To zaś skutkować musiało zweryfikowaniem decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. przyznającej skarżącej prawo do świadczenia wychowawczego na córkę - J. M. i - wobec niekwestionowanych ustaleń organu dotyczących przekroczenia kryterium dochodowego - stwierdzeniem, iż świadczenie wychowawcze pobierane przez skarżącą w okresie od 1 listopada 2016 r. do 30 września 2017 r. było świadczeniem nienależnie pobranym.

W tym miejscu podkreślić jednocześnie należy, że z decyzji SKO w [...] nie wynikało bynajmniej, aby organ kwestionował faktyczne sprawowanie opieki i pieczy nad synem przez M. M., jednakże Kolegium prawidłowo wywiodło, iż nie można było - wobec wyraźnej treści orzeczenia Sądu Okręgowego w [...] - dokonywać ustaleń innych niż z niej wynikały.

Wobec powyższego, wytyczne Sądu Wojewódzkiego, nakazujące organom administracji ponownie rozpoznającym sprawę zbadać kwestię sprawowania przez skarżącą opieki naprzemiennej nad synem okazały się nieprawidłowe. Okoliczności faktyczne, związane z ustaleniem przesłanki warunkującej zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców rozwiedzionych lub pozostających w separacji w postaci istnienia orzeczenia sądu powszechnego o sprawowaniu opieki naprzemiennej zostały – jak wskazano wyżej – dostatecznie wyjaśnione przez organy.

W tym zatem kontekście zarzut naruszania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i art. 80 k.p.a. okazał się również usprawiedliwiony. Co prawda skarżący kasacyjnie, formułując zarzut naruszania prawa procesowego, błędnie powołał dodatkowo jako podstawę również art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (przepis ten stanowi podstawę uwzględnienia skargi w sytuacji stwierdzenia przez sąd naruszenia prawa materialnego), jednak powyższy błąd konstrukcyjny z przyczyn podanych powyższej nie wpłynął negatywnie na ocenę całego zarzutu.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny - na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 i w zw. z art. 193 p.p.s.a. – orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego oparto na art. 207 § 2 p.p.s.a., mając na uwadze charakter sprawy.