Wyrok z dnia 2011-02-02 sygn. II GSK 151/10

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 900/09 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od M. B. na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 340 zł (trzysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 5 października 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 900/09 po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. B. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] marca 2009 r., w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w G. uchwałą z [...] września 2008 r., nr [...] stwierdziła, że M. B., otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 187 punktów, wobec czego uzyskał z tego egzaminu wynik negatywny.

Minister Sprawiedliwości utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę, poddał analizie prawidłowość przygotowania egzaminu, jak i jego przebieg oraz odniósł się do poszczególnych pytań i odpowiedzi zakwestionowanych przez skarżącego w odwołaniu.

Omawiając pytanie nr 75 organ przytoczył najpierw jego treść, zgodnie z którą: "Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C". Skarżący natomiast udzielił odpowiedzi "A". Organ wskazał, że zgodnie z art. 923 § 1 k.c. małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Istota pytania sprowadzała się do ustalenia, czy uprawnienie to dotyczy małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację. Jego sytuację prawną reguluje art. 614 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych wprost wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w art. 923 k.c., a więc nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie.

Z kolei pytanie nr 186 brzmiało następująco: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Zdaniem organu prawidłowa była odpowiedź "A", zaś zdający zakreślił odpowiedź "B". Pytanie dotyczyło zagadnienia podanego w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zgodnie z którym do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Zdaniem Ministra, żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. W doktrynie i orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. W literaturze z zakresu prawa dewizowego sformułowany został jednoznaczny pogląd o jednoinstancyjności postępowania prowadzonego w sprawie indywidualnych zezwoleń dewizowych.

Z kolei omawiając pytanie nr 204 Minister Sprawiedliwości przedstawił jego treść, która brzmiała: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega:

A. wyrób akcyzowy

B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych

C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi".

Zgodna z kluczem odpowiedzi była odpowiedź "B", Skarżący zaznaczył natomiast odpowiedź "A". Minister Sprawiedliwości wskazał, że prawidłowa według klucza odpowiedź oparta jest o treść art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257 ze zm.). Organ podkreślił, że ustawodawca wskazał konkretne wyroby, które uznał za wyroby akcyzowe, czyli takie, wobec których powstaje obowiązek podatkowy w związku z wykonaniem jednej z czynności określonych w art. 4 ust. 1 - 3 tej ustawy. Jego zdaniem materia zakresu pytania nie budzi wątpliwości na gruncie obowiązującego prawa, a także wśród przedstawicieli doktryny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazując przyczyny uwzględnienia skargi M. B. podał, że w pytaniu nr 75 możliwe były dwie prawidłowe odpowiedzi "A" i "C", co ewidentnie naruszało przepis art. 75i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm.). Pytanie to miało nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających tylko znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka", "małżonka pozostającego w separacji" i "osoby bliskiej". Pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. W ocenie Sądu, wskazywanie na art. 935¹ k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia. Poza tym ustawodawca w przepisie art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy, tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 § 1 k.r.o. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. W ocenie Sądu sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne.

Odnosząc się do treści kwestionowanego pytania nr 186 WSA wskazał, że w doktrynie prawa adminstracyjnego kwestia dwuinstacyjności postępowania nie jest pojmowana jednolicie, albowiem dwuinstacyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W pierwszym z wymienionych, dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygania tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym, wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ wyższej instancji.

WSA podkreślił, iż w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. wydanej w sprawie II GPS 2/06 stwierdzono, że "W sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Sąd pierwszej instancji zauważył, że po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania prowadzonego na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. uznając, że skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyższej" lub "niższej" instancji (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 381/06). Zdaniem Sądu, analiza powyższych przepisów dokonana również w świetle przytoczonych przez obie strony niniejszego postępowania poglądów doktryny i orzecznictwa, nie pozwala na skuteczne zanegowanie twierdzenia, że zarówno odpowiedź A, jak i B na pytanie oznaczone numerem 186 tworzy zdanie prawdziwe.

Sąd pierwszej instancji za uzasadnione uznał też zarzuty skarżącego dotyczące pytania nr 204, dotyczącego opodatkowania podatkiem akcyzowym. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym ustawa określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym (w brzmieniu na dzień przeprowadzenia egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką) opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami. Dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy" a więc uznanie tego zdania za fałszywe pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej również odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Wyjaśnienie powyższej kwestii nie mogło nastąpić na testowym egzaminie konkursowym na aplikację adwokacką, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi. Wobec czego Sąd uznał, że pytanie nr 204 nie spełnia wymagań z art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze.

W konkluzji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wobec treści uchwały Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z [...] września 2008 r., utrzymanej w mocy decyzją Ministra Sprawiedliwości z [...] marca 2009 r., ustalającej wynik egzaminu konkursowego skarżącego na 187 punktów, gdy okazało się, że trzy z zakwestionowanych pytań testu sformułowano nieprawidłowo tj. z naruszeniem art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze, istniały uzasadnione podstawy do uchylenie zaskarżonej decyzji.

Minister Sprawiedliwości wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że pytania testowe nr 75, 186 i 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały wadliwie skonstruowane i w pytaniach tych nie jedna, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, podczas gdy w rzeczywistości do każdego z tych pytań, prawidłowo zredagowanych, tylko jedna z propozycji jest prawidłowa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko odnośnie pytania nr 75 i wskazał na całkowicie chybiony, jego zdaniem, argument Sądu pierwszej instancji wskazujący, że małżonek wobec którego orzeczono separację może być jednocześnie osobą bliską o której mowa w art. 923 § 1 k.c. Jego zdaniem pytanie nr 75 w żaden sposób nie wskazywało na okoliczności, które umożliwiałyby przyjęcie, że małżonek wobec którego orzeczono separację jest osobą bliską w stosunku do małżonka spadkodawcy. Pytanie nie dotyczyło niejasnej i kazuistycznie określanej cechy bliskości danej osoby, na podstawie której można stwierdzić czy przysługują jej uprawnienia określone w art. 923 § 1 k.c., czy też nie, ale odnosiło się ono do osoby małżonka, wobec którego orzeczono separację. Orzeczenie separacji wywołuje określone skutki, zbliżone do rozwodu, i w określonych "sytuacjach osób takich nie traktujemy jak małżonków pomimo, iż formalnie nadal pozostają w związku małżeńskim. Jednym z takich przykładów jest właśnie norma z art. 923 § 1 k.c., na podstawie którego współmałżonek spadkodawcy, w stosunku do którego orzeczono separację, nie jest traktowany jak małżonek.

Odnosząc się do pytania nr 186, organ stwierdził, iż pytanie to zostało sformułowane precyzyjnie i w oparciu o konkretny przepis prawa, natomiast wypowiedzi doktryny i orzecznictwo zostały przywołane w decyzji jedynie posiłkowo. Nieuzasadnione jest więc poszukiwanie przez Sąd pierwszej instancji odpowiedzi na to pytanie w poglądach doktryny, skoro poprawna odpowiedź wynika wprost z przepisów prawa. Z treści tego pytania nie wynikało bowiem, że dotyczyło ono sposobu rozpatrzenia wniosku, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a., czy też skutków wywoływanych przez złożenie tego rodzaju wniosku, ale charakteru postępowania zakończonego decyzją, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe. Twierdzenia doktrynalnych wypowiedzi, że w określonym postępowaniu organ działa tak jak druga instancja, nie mogą w ocenie Ministra oznaczać, że postępowanie to toczy się w drugiej instancji.

Organ nie podzielił też wątpliwości WSA co do prawidłowości pytania nr 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zdaniem Ministra, analiza językowa, funkcjonalna i wewnątrz systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu, zawartym w art. 4 ust. 1 oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3 tej ustawy, jako posiadanie wyrobów akcyzowych lub ich nabycie. Oba przepisy regulują opodatkowanie wyrobów akcyzowych w określonym kontekście prawnopodatkowym. Przedmiotem podatku akcyzowego, do którego odnosi się ustawowe sformułowanie "opodatkowaniu akcyzą podlegają", nie są więc wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli instancyjnej, sprawowanej w granicach zakreślonych skargą kasacyjną, poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji uchylający decyzję Ministra Sprawiedliwości z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Powołany u podstaw ocenianego wyroku przepis obliguje sąd administracyjny do uchylenia decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które według Sądu pierwszej instancji zostały naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do wytkniętego naruszenia norm materialnoprawnych. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny, obejmującej wpływ naruszenia prawa materialnego na wynik sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w takiej kolejności, wskazać należy, że według Sądu pierwszej instancji kontrolowana na skutek skargi M. B. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze. Powołany przepis, w dacie przystąpienia skarżącego do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką stanowił, że "egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt".

Treść przytoczonego przepisu jest jasna i przy tak jednoznacznie sformułowanych wymogach nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Z przepisu wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia reguły testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie pytań zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedną należałoby uznać za prawidłową.

Wprowadzając takie rozwiązanie prawne ustawodawca po pierwsze przesądził, że test egzaminacyjny nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie, czy też pytań, na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń niewynikających z treści pytania. Po wtóre przesądził również o poziomie wiedzy prawnej niezbędnej dla skutecznego ubiegania się o przyjęcie na aplikację adwokacką poprzez wyłączenie z testu sprawdzającego pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. Te dwie okoliczności prawne mają istotne znaczenie w procesie kontroli decyzji ustalającej wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Obligują bowiem sąd administracyjny do badania, czy pytanie testu egzaminacyjnego odpowiada wymogom stawianym przez art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze. Ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu w aspekcie jej zgodności m.in. z przepisami prawa materialnego.

Podkreślić przy tym należy, że w odróżnieniu od regulacji prawnych zawartych chociażby w art. 169 ust. 8 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365) ocenie sądu administracyjnego z uwagi na treść art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze podlega nie tylko prawidłowość procedur, ale również prawidłowość sformułowania pytania egzaminacyjnego w taki sposób, aby z trzech zaproponowanych odpowiedzi tylko jedna była prawidłowa.

Oceniając zaskarżoną decyzję w zakresie jej zgodności z art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze Sąd pierwszej instancji przyjął, że pytania nr 75, nr 186 i nr 204 nie odpowiadają wymogom tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela tę ocenę w zakresie pytań nr 75 i nr 186.

Zarzuty Ministra Sprawiedliwości podniesione w skardze kasacyjnej w odniesieniu do pytania nr 75 były już ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny, między innymi w wyrokach z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt II GSK 1009/09 oraz II GSK 975/09 i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni tę ocenę podziela. W wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 975/09 Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że pytanie nr 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W omawianym pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędącego spadkobiercą swego małżonka. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając wadliwość pytania wskazał, że wprowadzało ono w błąd poprzez zakreślenie granic problemu do przepisów Kodeksu cywilnego bez wskazania na normy prawne Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nadto omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne, by w oparciu o jego treść można było udzielić żądanej odpowiedzi.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela trafny wywód Sądu pierwszej instancji, że przepis art. 923 § 1 k.c. do kręgu uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka także osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że w określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku, do którego orzeczono separację można i należy zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu art. 923 § 1 k.c. Skoro, zatem przepis art. 923 § 1 k.c. uprawnienia przyznaje małżonkowi i osobom bliskim, uznana za prawidłową przez organ propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek w stosunku, do którego orzeczono separację nie jest "inną osobą bliską". Przy założeniu przeciwnym prawidłowa byłaby odpowiedź udzielona przez skarżącego. Brak tego dodatkowego elementu w pytaniu sprawił, że więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, co stanowiło naruszenie art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku przyjął również, że pytanie nr 186 nie odpowiadało wymogom określonym w art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze. Takie samo stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt II GSK 781/09, w którym odniesiono się do wadliwości pytania nr 186.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela pogląd prawny wyrażony w powołanym wyroku. Nadto zauważa, że sporne pytanie było sprawdzeniem znajomości przez uczestnika egzaminu konkursowego treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi "A"), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi "B") uzależniona będzie od tego, czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym - z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie. W uzasadnieniu kontrolowanego wyroku Sąd pierwszej instancji powołał się na pogląd prawny wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61). W powołanej uchwale przypomniano ewolucję rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobek orzecznictwa i poglądy wyrażone w piśmiennictwie, które łącznie dawały podstawę do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. przedstawili też w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (ZNSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczyk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Ponadto w sentencji wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził: "(...) kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji". Nawet biorąc pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi "A" spośród trzech przewidzianych w tym pytaniu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadniony jest natomiast zarzut Ministra Sprawiedliwości dotyczący dokonanej w zaskarżonym wyroku oceny sformułowania pytania nr 204 i udzielonej na nie odpowiedzi. W pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że oceny odpowiedzi na to pytanie nie można łączyć z przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.), której w dniu 20 września 2008 r., gdy przeprowadzano oceniany egzamin konkursowy na aplikację adwokacką, nawet jeszcze nie uchwalono. Mimo braku wskazania, że o te ustawę chodziło, w dwóch pierwszych zdaniach na s. 11 uzasadnienia wyroku WSA, wyraźnie nawiązano do jej art. 1 ust. 1 i art. 2 pkt 1 (błędnie podanego jako ust. 1), dalej wskazując już i oceniając unormowania zawarte w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym – w brzmieniu na dzień zdawania tego egzaminu. W konsekwencji niezrozumiałe jest przyjęte przez WSA założenie, że "(...) z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pytaniu nr 204 nie ma błędu rodzącego wątpliwości przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie tego pytania "(...) opodatkowaniu akcyzą podlega" odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 4 ust. 1 wymienionej ustawy. Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania, która z podanych w teście egzaminacyjnym była objęta jednym z pięciu punktów tego przepisu (chodziło o odpowiedź "B" stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy). Nie można więc było odpowiedzi na oceniane pytanie łączyć z art. 1 tej ustawy, określającym zakres ogólny przedmiotu jej regulacji. Podobnie w szeregu innych ustaw, jak np. w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), nieużyteczny do udzielenia odpowiedzi na pytania z tego zakresu będzie jej art. 1 stanowiący, że ta ustawa "(...) normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach".

Minister Sprawiedliwości trafnie więc podkreślił, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu w art. 4 ust. 1 tej ustawy oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3, gdy nie została zapłacona akcyza w należnej wysokości. Chodzi więc nie o wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia z nimi związane w określonej fazie obrotu gospodarczego, poczynając od fazy produkcji i kończąc na sprzedaży na rzecz ostatecznego nabywcy, czyli konsumenta.

W następstwie uwzględnienia skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości, odnośnie dokonanej przez WSA oceny udzielonej przez M. B. odpowiedzi na pytanie nr 204, zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

Sąd pierwszej instancji powinien ponownie rozpoznać skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] marca 2009 r., mając na uwadze, że wiążąca jest dla niego wyłącznie ocena prawna wyrażona w niniejszym wyroku, w zakresie pytań nr 75, nr 186 i nr 204.

W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).