Cofnięcie koncesji w zakresie obrotu paliwami lub energią

Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami lub energią, z wyłączeniem m.in. obrotu ciepłem, jeżeli moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. W myśl zaś art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (aktualnego w dacie wydania zaskarżonej decyzji) organ koncesyjny cofa koncesję m.in. w przypadku, gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego. Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo energetyczne Prezes URE cofa koncesję w przypadkach określonych w art. 58 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przy czym, użycie w przepisie sformułowania „cofa koncesję " oznacza, że wydanie decyzji o cofnięciu koncesji jest obligatoryjne, nie zaś fakultatywne, gdyby w przepisie użyty został zwrot „może”.

Powyższe przepisy obligują organ koncesyjny do cofnięcia koncesji w przypadkach w nich określonych. Jak wynika z przedstawionych w toku postępowania administracyjnego dowodów oraz twierdzeń przedsiębiorcy, w chwili obecnej działalność polegająca na obrocie ciepłem jest przez niego prowadzona w zakresie niewymagającym posiadania koncesji udzielonej przez Prezesa URE. Nie została bowiem podjęta przez Przedsiębiorcę działalność wymagająca koncesji w zakresie obrotu ciepłem, ponieważ moc zamówiona odbiorcy jest znacznie poniżej 5 MW i wynosi 7 kW (0,007 MW). Odwołujący podniósł, że podjął działalność koncesyjną, albowiem istotne jest podjęcie jej w ogóle, nawet w wielkości nie przekraczającej 5 MW, stąd cofnięcie koncesji uznał za niezasadne. Z takim rozumowaniem przedsiębiorcy nie można się zgodzić.

Koncesja jest publicznoprawnym zezwoleniem na wykonywanie określonej w jej treści działalności gospodarczej. Uzyskanie koncesji stwarza formalne warunki do prowadzenia działalności koncesjonowanej danego rodzaju. Oznacza to, że koncesjonariusz z chwilą uzyskania koncesji ma możliwość i do pewnego stopnia powinność prowadzenia działalności koncesjonowanej. Na uwagę zasługuje obligatoryjność cofnięcia koncesji albo cofnięcia koncesji lub zmiany jej zakresu, a także odmienność przyczyn umożliwiających podjęcie takich decyzji. Jest to rozwiązanie logiczne. Wskazuje ono na to, że cofnięcie koncesji z powodów, o których mowa w art. 58 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie ma charakteru sankcyjnego, lecz stanowi o pozbawieniu koncesji przedsiębiorcy, który nie może prowadzić działalności gospodarczej lub jej nie prowadzi. Koncesja więc nie jest mu potrzebna. Może być natomiast potrzebna innemu przedsiębiorcy, zwłaszcza gdy liczba koncesji jest ograniczona (Cezary Kosikowski, Komentarz do art. 58 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, LexisNexis 2013, wyd. VII).

Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo energetyczne Prezes URE cofa koncesję gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją lub gdy przedsiębiorstwo energetyczne nie podjęło w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania Prezesa URE, albo trwale zaprzestało wykonywania tejże działalności. Natomiast w myśl art. 58 ust. 1 pkt. 2 usdg organ koncesyjny cofa koncesję, w przypadku gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego, lub trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Konieczność cofnięcia koncesji w przypadkach określonych w art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg należy uzasadniać brakiem podjęcia lub kontynuacji wykonywania działalności, która jest potrzebna ze względów gospodarczych lub społecznych, przy jednoczesnej niemożliwości udzielenia takiej samej koncesji innemu podmiotowi.(zob. W. J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 113).

Obowiązek ubiegania się o koncesję [w zakresie przewidzianym przepisami ustawy z 1997 r. - Prawo energetyczne] mają tylko te podmioty, które zamierzają prowadzić działalność za pośrednictwem znajdującego się w Polsce przedsiębiorstwa lub jego części. Przepisy ustawy Prawo energetyczne, ze względu na przedmiot regulacji mają w odniesieniu do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej charakter szczególny. W związku z tym podnoszone przez powoda argumentacja nie może mieć zastosowania w nin. sprawie i nie ma wpływu na ocenę zasadności zaskarżonej decyzji.

Również jeśli chodzi o orzecznictwo w odniesieniu do zasadności cofnięcia koncesji wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt VI ACa 580/15, Lex nr 2112341 Sąd Apelacyjny w Warszawie, gdzie stwierdził m.in., że „konieczność cofnięcia koncesji w przypadkach określonych w art. 58 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. należy uzasadniać brakiem podjęcia lub kontynuacji wykonywania działalności, która jest potrzebna ze względów gospodarczych lub społecznych, przy jednoczesnej niemożliwości udzielenia takiej samej koncesji innemu podmiotowi. Z brzmienia art. 58 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. wynika również, że nie jest potrzebne uprzednie wezwanie przedsiębiorcy przez organ koncesyjny do podjęcia na nowo trwale zaprzestanej działalności, co jest konieczne tylko w przypadku niepodejmowania przez przedsiębiorcę działalności objętej koncesją”. Bezpośrednią przyczyną cofnięcia koncesji na obrót paliwami ciekłymi było nie podjęcie obrotu ciepłem na potrzeby odbiorców zlokalizowanych na terenie gminy R., tj. w terminie wyznaczonym przez Prezesa URE w skierowanym do powoda. W piśmie z dnia 5 maja 2016 r. przedsiębiorca przedłożył dwie umowy z dostawcą ciepła oraz jednym odbiorcą ciepła. Od wezwania do podjęcia działalności koncesyjnej od 21 marca 2016 r. (data odbioru pisma Prezesa URE z 18 marca 2016 r. z wezwaniem do podjęcia działalności gospodarczej w terminie 30 dni) minęło zatem ponad miesiąc, przy czym przedsiębiorca zawarł w tym czasie umowę z jedynym odbiorcą (umowa zawarta 11 kwietnia 2016 r.). § 7 pkt 1 umowy z odbiorcą wskazuje, że umowa obowiązuje od daty zatwierdzenia i wprowadzenia w życie Taryfy dla (...) Sp. z o.o. z jednoczesnym pisemnym potwierdzeniem przez strony daty rozpoczęcia świadczenia usługi (k. 16 akt adm.). Natomiast jak wynika z oświadczenia przedsiębiorcy w piśmie z 5 maja 2016 r., przedsiębiorstwo na tę chwilę nie mogło przedstawić faktur potwierdzających podjęcie działalności koncesjonowanej ze względu na fakt, że toczy się postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia taryfy dla ciepła (...) Sp. z o.o. (k. 10 akt adm.).

W związku z powyższym nie jest uprawnione twierdzenie ze strony przedsiębiorcy, że podjął on działalność koncesyjną. Faktyczne bowiem świadczenie usługi dopiero ewentualnie nastąpi. Również deklaracje przedsiębiorcy co do przyszłości i planu zwiększenia mocy zamówionej do wielkości powyżej 5 MW nie mogą w chwili obecnej zostać przez Sąd uwzględnione, ponieważ Przedsiębiorca nie podjął działalności koncesjonowanej w okresie 6 miesięcy od uzyskania koncesji ( warunek koncesyjny nr 2.4.3.), jak też nie podjął jej na wezwanie organu koncesyjnego (o czym wyżej), co doprowadziło do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia koncesji.

W przypadku zajścia w przyszłości okoliczności powodujących konieczność posiadania koncesji na obrót ciepłem, przedsiębiorca ma możliwość wystąpienia z ponownym wnioskiem do Prezesa URE. W odwołaniu powód wywodził, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie uzależniają podjęcia przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej od przekroczenia określonej mocy cieplnej. Jego zdaniem nie podjęcie jakiejkolwiek działalności w zakresie objętej koncesją powoduje dopiero cofnięcie koncesji, należy uznać za nieuzasadnione. Z taką interpretacja powoda nie sposób się zgodzić. Jak już wspomniano wyżej, przepisy ustawy Prawo energetyczne, ze względu na przedmiot regulacji mają w odniesieniu do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej charakter szczególny. Dlatego też istotne są przepisy ustawy – Prawo energetyczne, w szczególności art. 32 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Już bowiem zgodnie z treścią postanowienia koncesji 2.4.3. wynika, że za datę podjęcia działalności uważa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaży ciepła. W tej sytuacji interpretacja pojęcia „podjęcia działalności koncesjonowanej” nie powinna budzić wątpliwości powoda. Z oczywistych względów może to nastąpić dopiero po zatwierdzeniu taryfy, a finalnie po faktycznym rozpoczęciu dostaw ciepła do odbiorcy. W tym stanie rzeczy, mając na względzie postanowienie koncesji 2.4.3, przedsiębiorca nie rozpoczął sprzedaży ciepła. Warunek 2.4.3. koncesji nakładał ponadto na powoda obowiązek podjęcia działalności w terminie 6 miesięcy od otrzymania koncesji z dnia 19 sierpnia 2015 r. W przypadku nie podjęcia działalności w tym terminie, powód miał obowiązek powiadomienia o tym fakcie Prezesa URE i wyjaśnienia przyczyn nie podjęcia działalności, czego jednak nie uczynił. Należy także podnieść, jedynie na marginesie, brak wniesienia odwołania od decyzji udzielającej koncesji oznaczał akceptację przez Spółkę zawartych w niej warunków, w tym warunku 2.4.3. koncesji.

Zdaniem Sądu przedstawiona w odwołaniu argumentacja, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny za moment podjęcia działalności gospodarczej uznaje się dokonanie pierwszej czynności w obrocie gospodarczym, bezpośrednio związanej z przedmiotem działalności, którą przedsiębiorca chce wykonywać odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podkreślenia jednak wymaga, że w rozpatrywanej sprawie na Spółce ciążyły obowiązki określone w udzielonej koncesji, w tym wyraźnie sformułowany obowiązek rozpoczęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie wraz z informacja, jak należy rozumieć pojęcie faktycznego podjęcia działalności koncesjonowanej. W świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne, czynności przygotowawcze do podjęcia działalności koncesjonowanej przedsiębiorca podejmuje jeszcze przez ubieganiem się o udzielenie koncesji, gdyż warunkiem udzielenia koncesji jest możliwość bezzwłocznego podjęcia działalność koncesjonowanej. Wobec tego nie można uznać, że takie czynności jak ubieganie się o zatwierdzenie taryfy dla ciepła, czy też zawierani umów (w tym wypadku jedynej umowy z odbiorcą indywidualnym), której obowiązywanie uwarunkowane zostało przez uprzednie zatwierdzenie taryfy przez organ regulacyjny, mogły świadczyć o faktycznym podjęciu działalności koncesjonowanej.

Zdaniem Sądu takie okoliczności SA z obiektywnego punktu widzenia przyszłe i niepewne. Zdaniem Sądu na podstawie przedstawionych dowodów i podnoszonych okoliczności Spółka nie wykazała, że w określonym w koncesji terminie rozpoczęła prowadzenie działalności koncesjonowanej w rozumieniu przepisów Prawa energetycznego i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W związku z tym zarzut powoda dotyczący naruszenia art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg należało uznać za nieuzasadniony. Z tych względów zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 58 ust 1 pkt 2 usdg należało uznać za bezzasadny. Wobec ustalenia, że powód nie wypełnił obowiązku podjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie Prezes URE był zobligowany do wydania decyzji o cofnięciu udzielonej Spółce koncesji na obrót paliwami ciekłymi. W związku z tym zarzut naruszenia art. 41 ust. 2 pkt 1 P.e. w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg nie zasługiwał na uwzględnienie.

Wyrok SO w Warszawie z dnia 8 października 2018 r., XVII AmE 102/16

Standard: 16899 (pełna treść orzeczenia)