Ograniczenie reklamy alkoholu (bezpośrednie i pośrednie)

Ograniczenia reklamy alkoholu (znane zresztą ustawodawstwom wielu krajów, w tym krajów UE) są dyktowane troską o ochronę zdrowia publicznego. Przeciwdziałanie alkoholizmowi i ograniczenie popytu na alkohol (a w każdym razie nie sprzyjanie rozwojowi tego popytu) leżą u podstaw ograniczeń reklamy i promocji alkoholu (a w innych krajach także sponsoringu tego towaru). Podzielić należy trafność uwag formułowanych w tym zakresie w toku prac legislacyjnych, a także ocenę zawartą w Piśmie Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z 26 lipca 2002 r., dotyczącą plagi alkoholizmu w Polsce i związku tego zjawiska z zakazami reklamy alkoholu. Dla Trybunału Konstytucyjnego nie ulega wątpliwości, że motywy leżące u podstaw wprowadzenia kwestionowanych zakazów i ograniczeń (ochrona zdrowia publicznego) w pełni mieszczą się w pojęciu "ważnego interesu publicznego", o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Tym samym podstawowa przesłanka dopuszczalności wprowadzenia ograniczenia jest spełniona (doniosłość kryterium ograniczenia). Dotyczy to zarówno wymagania formułowanego na tle Konstytucji RP, jak i motywu ograniczeń ocenianego z punktu widzenia prawa europejskiego. Na gruncie tego ostatniego zawsze bowiem względy ochrony zdrowia były uważane za kryterium uzasadniające ograniczenia w przepływie towarów i usług (o ile tylko samo ograniczenie spełniało inne przesłanki).

Zakaz reklamy alkoholu (taki wniosek wypływa z orzecznictwa europejskiego) nawet werbalnie neutralnie sformułowany ma z natury rzeczy skutek bardziej dyskryminacyjny wobec producentów (dystrybutorów) zagranicznych. Specyfika zakazów reklamy polega na tym, że są to ograniczenia z natury rzeczy silniej faktycznie godzące w producentów zagranicznych. Ci ostatni bowiem dopiero mają zaistnieć na rynku, czemu służyć ma reklama i promocja; natomiast firmy rodzime (przynajmniej już istniejące) są już na rynku znane.

Wskazać należy znaczną ostrożność Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w formułowaniu własnych ocen specyfiki lokalnej decydującej o ocenie, czy zakaz był, czy nie był proporcjonalny. W sprawie Gourmet ETS uznał, że kompetencja oceny powinna przysługiwać w tym zakresie sądom miejscowym. W orzeczeniu w sprawie Gourmet (zakazy reklamy alkoholu w Szwecji, gdzie także istnieje dotkliwy społeczny problem alkoholizmu, co spowodowało bardziej drastyczne ograniczenia reklamy niż w Polsce), Trybunał Konstytucyjny jako sąd miejscowy oceniający kwestię na płaszczyźnie konstytucyjnej proporcjonalność wprowadzonych w zaskarżonej ustawie ograniczeń, w tej kwestii nie jest zatem determinowany wyraźnymi postanowieniami orzecznictwa wspólnotowego, lecz musi dokonać oceny we własnym zakresie.

Reklama produktu niealkoholowego oznaczonego znakiem towarowym, nazwą lub innym oznaczeniem związanym z napojem alkoholowym jest (na przyszłość) faktycznie jednocześnie równoległą, dalszą reklamą alkoholu. Dlatego - w warunkach zakazu reklamy alkoholu - jest opłacalne z kolei dla producenta (dystrybutora) alkoholu nabycie licencji na wizerunek reklamowy innego towaru. W świadomości społecznej takie oznaczenie wspólne jest kojarzone w pierwszym rzędzie (wobec nowości produktu dopiero wprowadzanego na rynek) z napojem alkoholowym i jest traktowane (także) jako jego dalsza reklama, jako przypomnienie marki. W miarę upowszechniania się produktu reklamowanego (promowanego) pod oznaczeniem właściwym dla alkoholu może nastąpić usamodzielnienie promocyjne wyrobu niealkoholowego i nawet odwrócenie funkcji reklamowej w obrocie (produkt niealkoholowy, reklamowany bezpośrednio lecz w rzeczywistości tylko dzięki pośredniej reklamie alkoholu, może zdobyć własną renomę, przyćmiewającą renomę alkoholu, dzięki której zaistniał na rynku marketingowym).

Mając na uwadze rozmiar społecznego problemu jaki stwarza w Polsce alkoholizm z jednej strony, zaś z drugiej okoliczność, że komercjalizacja produktów niealkoholowych prowadzona przy wykorzystaniu wizerunku właściwego dla alkoholu, na podstawie dywersyfikacji lub licencji - jest świadomą decyzją gospodarczą, biorącą pod uwagę restrykcje wobec reklamy alkoholu; że jest to decyzja poprzedzona kalkulacją gospodarczą zysków, strat, ryzyk; że w praktyce polskiej (co przyznaje sam wniosek) tego rodzaju reklama i promocja nie ma znaczących rozmiarów, gdy idzie o poważny i rzeczywisty rozmiar działalności komercjalizującej inne towary pod znakiem właściwym dla alkoholu (wniosek nie przytacza w tym względzie wywodów, nie podaje przykładów ani wyliczeń jakkolwiek sam brak takowych wytyka legislatorowi) - należy przyjąć, że ograniczenia wolności gospodarczej stwarzane przez zaskarżone przepisy dla rozważanej grupy osób (we wniosku grupa oznaczona jako "II" i "III") - mieszczą się w granicach ograniczenia proporcjonalnego, tj. uzasadnionego celem ograniczenia (ochrona zdrowia) i nie przekraczające miary właściwej dla osiągnięcia tego celu.

Ponieważ celem reklamy i promocji jest intensyfikacja sprzedaży, przeto każde ograniczenie reklamy (podmiotowe, przedmiotowe, co do medium, czasu itd.) pozostaje w koniecznym związku z ograniczeniem pola jej pro-sprzedażowego oddziaływania. Biorąc pod uwagę sam fakt korzystania przez inne państwa z bardziej drastycznych a tolerowanych w rozwiniętych państwach demokratycznych ograniczeń reklamy, że akurat zaskarżona nowela złagodziła ograniczenia (wobec wcześniej istniejącego zakazu bezwzględnego reklamy alkoholu), a także biorąc pod uwagę okoliczność, że i uprzednio, przed wejściem w życie zaskarżonej noweli uznawano wiąże, że nie tylko czysto werbalny, lecz efektywnie działający zakaz reklamy alkoholu (R. Skubisz [w:] Komentarz...) - należy uznać, że nie są one w Polsce nadmierne, a istniejący zakres swobody wprowadzenia ograniczeń został wykorzystany w sposób przekonywujący. Jeżeli celem promocji i reklamy jest oddziaływanie na popyt, to po to, aby wobec alkoholu będącego produktem swoiście niebezpiecznym ów popyt miarkować - sam fakt wprowadzenia ograniczeń reklamy alkoholu co do zasady określonych w art. 13 1 ust. 1 i 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, można uznać za usprawiedliwiony, a jego zakres i dotkliwość - za proporcjonalne do założonego celu. Metody ograniczenia (co do przedmiotu reklamy, mediów, czasu itd.) nie odbiegają od ograniczeń stosowanych gdzie indziej i dlatego mogą być uznane za współmierne, zwłaszcza, gdy zważy się dotkliwszą niż w innych krajach plagę alkoholizmu w Polsce. Gdy idzie o reklamę pośrednią alkoholu, a więc zakazy objęte przedmiotem zaskarżenia, to zwłaszcza w konsekwencji ujęcia przyjętego w pkt 1 sentencji, odnoszą się one do tylko świadomego korzystania z renomy handlowej alkoholu przez inne towary i usługi i świadomego prowadzenia pośredniej reklamy alkoholu przy bezpośrednim wykorzystaniu wizerunku i oznaczeń właściwych dla innych towarów. To zaś uzasadnia ocenę współmierności zakazu, który nie może dotknąć osób nieświadomych i nie czerpiących korzyści z reklamy oraz promocji. Poza jego zakresem pozostają bowiem rykoszetowe skutki dotykające osób nieświadomych, że na ich rzecz oddziaływać może renoma oznaczeń właściwych dla alkoholu, osób działających w dobrej wierze.

Wyrok TK z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK-A 2003/1/4, Dz.U.2003/24/202

Standard: 1900 (pełna treść orzeczenia)

Granice reklamy dozwolonej, a ściślej: dopuszczalność ograniczania reklamy przez prawo krajowe wewnętrzne, pojawiało się już w orzecznictwie ETS i kwestii tej dotyczy znaczący fragment acquis commaunaire. Odnosi się on do granicy między bezwzględnie zakazanymi ograniczeniami importu (zakazy reklamy jako środek równoważny na gruncie art. 28 Traktatu Europejskiego) i dopuszczalnymi ograniczeniami importowymi, uzasadnionymi ważkimi przyczynami (w interesującym tu wypadku: ochrona życia i zdrowia), jednocześnie utrzymanymi w granicach ograniczeń koniecznych oraz pozbawionych arbitralnej dyskryminacji, a więc odpowiadającymi proporcjonalności ograniczenia (art. 30 Traktatu). Jest to więc kwestia rzutująca na jedno z podstawowych praw w ramach Wspólnot, bo swobodę przepływu towarów i usług. Promocja towarów, w tym ich reklama jest bowiem niewątpliwie jednym z elementów prowadzenia działalności gospodarczej. Wspólnotowemu prawu reklamy nie jest znane akademickie rozróżnienia między reklamą i informacją. Każda prezentacja (przekaz) związany z obrotem gospodarczym (a więc każda informacja) jest traktowany jako zawierający w sobie element reklamy. To też powoduje, że co do zasady reklama korzysta z ochrony właściwej dla informacji.

Granicami zakazu reklamy alkoholu acquis communautaire zajmowało się w kilku sprawach. W sprawie C-152/78 (Komisja v. Francja, 10.7.1980 r., zobacz orzeczenie z 1980, s. 2299) uznano, że ograniczenia reklamy jako wpływające na wymianę handlową, mogą być też uznane za środek o skutku równoważnym do ograniczeń w imporcie (art. 28 Traktatu). Zakaz w tym wypadku wprowadzał reguły różnicujące dopuszczalną reklamę alkoholu, w zależności do ustalonych w ustawodawstwie wewnętrznym kategorii. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż ta kategoryzacja nie odpowiada założonemu celowi ograniczeń, którym była ochrona zdrowia. Szkodliwość alkoholu w równej mierze dotyczy bowiem alkoholi importowanych i rodzimych, zaś przyjęte zakazy i ograniczenia sprzyjają dyskryminacji importu (bo ograniczenia w większym stopniu dotykają - z uwagi na przyjęte kryteria kategoryzacji - alkohole z innych państw). To stało się podstawą zarzutu arbitralności wobec francuskich ograniczeń reklamy. Tylko bowiem o tyle można wprowadzać ograniczenia, determinowane ochroną zdrowia o ile (faktycznie, a nie nominalnie) odnoszą się one do wszystkich alkoholi, niezależnie od miejsca pochodzenia, ponieważ każdy alkohol jest szkodliwy dla zdrowia. W orzeczeniu Aragonessa (25 lipca 1991, C-1/90. C 176/90, zobacz orzeczenie 1991, I-4151) gdzie prawo hiszpańskie zakazywało reklamy alkoholu powyżej 23% m. in. przy autostradach i w kinach, ETS uznał to ograniczenie za nie wykraczające poza granice dozwolone prawem wspólnotowym, a tym samym dopuszczalne ograniczenie swobody przepływu towarów. Ochrona zdrowia publicznego (na co jako kryterium wprowadzenia ograniczenia powoływała się strona hiszpańska i na co zezwala art. 30 Traktatu) została tu uznana za motyw wystarczający. Ograniczenia nie dyskryminowały importerów, zaś ograniczony zakres nałożonych restrykcji (reklama na bilboardach przydrożnych, w czasie seansów kinowych) uznano za utrzymujący się w granicach proporcjonalności. W sprawie Konsumentenombudsmannen v. Gourmet International Products AB z 8 marca 2001 r., C - 405/98, zobacz orzeczenie 2001 s. 1-1795) chodziło o szwedzki zakaz reklamy alkoholu w prasie, radiu, TV, plakatów w miejscu publicznym. (Jedynym miejscem, gdzie można w Szwecji reklamować alkohol są placówki jednego państwowego przedsiębiorstwa, rozprowadzające własne publikacje). ETS uznał, że "w przypadku takich towarów jak alkohole, których spożycie uzależnione jest od zwyczajów społecznych i przyzwyczajeń, zakaz wszelkiej reklamy skierowanej bezpośrednio do konsumentów może utrudniać dostęp do rynku towarom pochodzącym z innych państw członkowskich w większym stopniu aniżeli towarom krajowym". Uznano zatem (jak i w poprzednich wypadkach) sam fakt ograniczeń reklamy za ograniczenie importowe, zakazane co do zasady w prawie wspólnotowym. Zarazem jednocześnie ocenę, czy ograniczenie można uznać za usprawiedliwione wymogami ochrony zdrowia (art. 30 Traktatu), a zatem dozwolone - pozostawiono ocenie sądów krajowych. Uczyniono to przy tym w sytuacji, gdy ETS przyznał, że każdy zakaz reklamy w większym stopniu godzi w alkohole importowane (nie znane na rynku i tracące w tym wypadku szansę zaistnienia dzięki reklamie).

Z dotychczasowego orzecznictwa ETS płynie wniosek, że: każdy zakaz reklamy alkoholu jest prima facie traktowany jako niedozwolony z punktu widzenia prawa wspólnotowego (ponieważ stanowi ograniczenie o skutku równoważnym - art. 28 Traktatu). Nawet mimo neutralnego ujęcia (brak zróżnicowania towarów importowanych czy miejscowych) każdy zakaz jest bardziej dyskryminujący wobec towarów pochodzących z zagranicy (które są z natury rzeczy mniej znane i nie mogą zaistnieć na rynku dzięki reklamie - sprawa Gourmet). Główny ciężar oceny przesuwa się zatem na okoliczność, czy wskazane kryteria ograniczeń (art. 30 Traktatu) można uznać za adekwatne i same w sobie nie dyskryminujące importerów (arg. ze spraw Komisja v. Francja, Aragonessa), a także proporcjonalne (Aragonessa), przy czym na wypadek zasadności samego kryterium ograniczenia i jego niedyskryminującego importerów ujęcia - ocenę proporcjonalności ETS nie waha się pozostawić w rękach sądów miejscowych (art. ze sprawy Gourmet).

Wyrok TK z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK-A 2003/1/4, Dz.U.2003/24/202

Standard: 1901 (pełna treść orzeczenia)