Ustawa o usługach detektywistycznych

Ustawa o usługach detektywistycznych zawiera jedynie trzy artykuły, w których ustawodawca stypizował przestępstwa, które mogą być popełnione albo przez wykonującego usługi detektywistyczne detektywa, albo przez przedsiębiorcę, który w ramach działalności gospodarczej świadczy takie usługi. Ustawodawca zgrupował je w Rozdziale 5., zatytułowanym „Przepisy karne”.

W piśmiennictwie wskazuje się, że przedmiotem ochrony tych przepisów jest należyty poziom świadczonych usług detektywistycznych, interes wymiaru sprawiedliwości, bezpieczeństwo publiczne i bezpieczeństwo obywateli oraz prawo do dysponowania informacją, a w odniesieniu do stypizowanego w art. 45 u.u.d. przestępstwa przywłaszczenia metod i środków – szeroko rozumiane prawo do dysponowania informacją, rozumiane jako ochrona prawa do wyłączności w dostępie do informacji i prawa do tajemnicy przekazu informacji.

Tak określony zakres dóbr chronionych art. 45 u.u.d. nie wydaje się jednak prawidłowy.

Wskazywane w literaturze prawo do dysponowania informacją (rozumiane jako wyłączność w dostępie do informacji i tajemnica przekazu informacji) jest przedmiotem ochrony innych przepisów karnych (art. 265 – art. 269b k.k.) i ustanawianie dodatkowej ochrony w przepisach ustawy o usługach detektywistycznych byłoby niecelowe, zważywszy na zakres przedmiotowy samej ustawy (która nie reguluje wszak kwestii związanych z ochroną informacji, a jedynie z usługami detektywistycznymi). W dodatku, oznaczałoby to także, skoro zakres ochrony miałby być analogiczny, to i zakres zabronionych zachowań musiałby pokrywać się (w części wskazanej w art. 45 u.u.d.) z tymi określonymi w powołanych wyżej przepisach Kodeksu karnego. To w konsekwencji oznaczałoby, że pomiędzy art. 45 u.u.d. a art. 265 – art. 269b k.k. zachodziłby pomijalny zbieg przepisów ustawy. To nakazywałoby postawić pytanie o sens wprowadzania regulacji zawartej w art. 45 u.u.d. Jeżeli natomiast w art. 45 u.u.d. upatrywać ochrony szerszego zakresu informacji przed większym katalogiem zachowań niż określone w Rozdziale XXXIII Kodeksu karnego, to oznaczałoby, że osoba, będąca przedmiotem zainteresowania detektywa korzysta z pełniejszej ochrony prawnokarnej niż każda inna osoba przed tożsamymi rodzajowo zachowaniami jakiejkolwiek innej osoby, niewykonującej czynności detektywistycznych.

Taki wniosek nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w przepisach ustawy o usługach detektywistycznych. W takiej sytuacji należy uznać, że przedmiotem ochrony przestępstwa stypizowanego w art. 45 u.u.d. jest prawidłowe wykonywanie usług detektywistycznych, zapewniające ogólnie pojęte bezpieczeństwo publiczne i wyłączność państwa w możliwości stosowania niektórych metod i czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Tak określony zakres dóbr chronionych powoduje – z uwagi na brak ochrony interesu indywidualnego – że niemożliwe jest pokrzywdzenie, w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., takim przestępstwem osoby fizycznej, chyba że czyn wypełniać będzie zarazem znamiona przestępstwa określonego także w innym przepisie karnym, ustanawiającym ochronę dobra indywidualnego (np. art. 267 § 3 k.k.). Już od dawna podnosi się, że do kręgu pokrzywdzonych można zaliczyć tylko taki podmiot, którego dobro prawne zostało działaniem przestępnym naruszone wprost, a nie za pośrednictwem godzenia w inne dobro, a krąg ten ograniczony jest zespołem znamion czynu będącego przedmiotem postępowania oraz czynów współukaranych.

Ustawa o usługach detektywistycznych w sposób niezwykle szeroki określa zakres przedmiotowy informacji, które mogą być przez detektywa pozyskiwane – do nich należą, stosownie do art. 2 ust. 1 tej ustawy – informacje o osobach, przedmiotach i zdarzeniach. Ich uzyskiwanie, przetwarzanie i przekazywanie może odbywać się jednak w formach i zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów (art. 2 ust. 1 in fine u.u.d.). Przy tym, katalog rodzajowy takich informacji, określony w kolejnych punktach art. 2 ust. 1, ma jedynie charakter przykładowy, a to z uwagi na posłużenie się przez ustawodawcę formułą „w szczególności”. To w świetle tego unormowania postrzegać należy sformułowanie zawarte w art. 267 § 3 k.k. „uzyskania informacji, do której nie był uprawniony”.

Nawiasem mówiąc, całkowicie chybione są supozycje pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej subsydiarnej, jakoby „sprawa rozwodowa”, a ściślej informacje dotyczące jednego z małżonków na potrzeby takiej sprawy, nie miałyby być objęte treścią art. 2 u.u.d. (s. 5 uzasadnienia apelacji, k. 231).

Pomijając już wspomnianą okoliczność, że wymieniony katalog ma charakter egzemplifikacyjny, sformułowanie „w sprawach wynikających ze stosunków prawnych dotyczących osób fizycznych”, zawarte w art. 2 ust. 1 pkt 1 u.u.d., nawiązuje do wszelkich stosunków prawnych dotyczących osób fizycznych, a więc – lege non distinguente – także prawnorodzinnych czy prawnomałżeńskich. Ustawodawca nie zawęża więc rodzaju informacji, jakie mogą być przez detektywa uzyskiwane. Wprowadza natomiast ograniczenia w sposobie ich uzyskiwania. Do nich należą także ograniczenia wskazane art. 2 ust. 1, art. 7 i art. 45 u.u.d., ale nie są one najważniejsze. Głównym wyznacznikiem działalności detektywistycznej jest bowiem art. 11 ustawy, w którym, w punkcie 1, ustawodawca zastrzega, by detektyw, przy wykonywaniu czynności, przestrzegał przepisów prawa, nakazując mu jednocześnie odmowę ich wykonania w razie niezgodności z prawem lub etyką.

Ustawodawca nie zawęża owej bezprawności jedynie do bezprawności karnej, co oznacza, że czynność podejmowana przez detektywa powinna być zgodna z przepisami każdej gałęzi prawa, w tym prawa karnego, cywilnego czy administracyjnego. Wykonując czynności, detektyw powinien więc respektować zakazy i nakazy od tak podstawowych i ogólnych, jak chociażby sformułowany w art. 342 k.c. zakaz samowolnego naruszania posiadania (obejmujący różne postaci interferencji – od wyzucia z posiadania po wtargnięcie w sferę władztwa, po zakazy szczegółowo określające czynności zabronione, opisane jako czynności sprawcze przestępstw stypizowanych chociażby w Rozdziale XXXIII Kodeksu karnego (Przestępstwa przeciwko ochronie informacji).

Dodatkowo, detektyw w wykonywaniu czynności powinien kierować się szczególną starannością, by nie naruszyć wolności i praw człowieka i obywatela (art. 6 in fine u.u.d.). W tym kontekście warto wskazać, że nawet w miejscach publicznych nie można w każdym wypadku mówić o braku prawa do prywatności (w pewnych jego aspektach). W zależności od zastosowanych metod i środków, czasu ich stosowania i intensywności może dochodzić do naruszenia art. 8. Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i to także w aspekcie działalności organów państwa, co stwierdził Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z dnia 2 września 2010 r., w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (nr skargi 35623/05, §§ 43- 48). Orzeczenie to zostało wydane w związku z faktem, że w samochodzie osoby kontaktującej się ze skarżącym zainstalowano urządzenie GPS i wykorzystywano je przez okres 3 miesięcy, do czasu zatrzymania skarżącego. ETPC stanął na stanowisku, że obserwacja przy pomocy lokalizatora GPS, choć musi być odróżniana od innych form obserwacji audiowizualnej (które z zasady w większym stopniu mogą prowadzić do naruszenia życia prywatnego z uwagi na możliwość ujawnienia tą drogą zachowania osoby, jej opinii czy uczuć), może także prowadzić do naruszenia życia prywatnego (§ 52 – w tej konkretnej sprawie Trybunał uznał, że do takiego naruszenia doszło, chociaż nastąpiło ono w zgodzie z prawem, w rozumieniu art. 8 § 2 EKPC - §§ 64-74, bowiem stosowanie lokalizatora GPS było uzasadnione). Należy zauważyć, że w Niemczech przyczepienie przez funkcjonariuszy urządzenia GPS do samochodu i jego wykorzystywanie do obserwacji wymaga zarządzenia Federalnego Prokuratora Generalnego.

Nie bez racji pozostaje także argument prokurator Prokuratury Generalnej podniesiony w odpowiedzi, że w określonych okolicznościach (z uwagi na intensywność stosowania metody, uznawanej za dopuszczalną) określone zachowania detektywna, w innych wypadkach legalne, mogą stanowić przestępstwo tzw. stalkingu (art. 190a k.k.) albo wykroczenie złośliwego niepokojenia (art. 107 k.w.).

W tym kontekście, „czynności ustawowo zastrzeżone dla organów i instytucji państwowych” (o jakich mowa w art. 45 u.u.d.), rozumiane jako „środki techniczne oraz metody i czynności operacyjno-rozpoznawcze, zastrzeżone dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów” (art. 7 u.u.d.) stają się jednym z ważnych ograniczeń w wykonywaniu czynności detektywistycznych. Przy tym, ani sama ustawa o usługach detektywistycznych, ani jakikolwiek inny akt prawny tej rangi, nie definiuje pojęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych, choć polski ustawodawca upoważnia niektóre służby do podejmowania się takich czynności (np. art. 14 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 2011 r., Nr 287, poz. 1687 ze zm., art. 21 ust. 1 i art. 22 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm., art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675 ze zm., art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, Dz. U. z 2011 r., Nr 41, poz. 214 ze zm., art. 25 pkt 1 i art. 26 pkt 1 ustawy z dnia 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego, Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm., art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, Dz. U. z 2013 r., poz. 568 ze zm., art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz. U. z 2012 r., poz. 621 ze zm.).

Niezależnie od tego, jak rozumieć pojęcie samych czynności operacyjno-rozpoznawczych, ustawodawca tylko niektóre z nich postanowił uregulować w przepisach prawa (w zakresie kontroli operacyjnej zob. np. art. 19 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji). Żadna z takich regulacji nie zawiera sformułowania, by określone w nich poszczególne czynności operacyjno-rozpoznawcze miały być „zastrzeżone” dla tych właśnie służb państwowych.

Pojawia się więc pytanie, co należy rozumieć pod pojęciem „czynności zastrzeżonych dla odpowiednich organów”. Termin ten należy interpretować w kontekście art. 7 Konstytucji, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zatem, sformułowanie „czynności zastrzeżone dla odpowiednich organów”, obejmuje swoim zakresem wyłącznie działania organów władzy publicznej podejmowane w granicach ustawowego upoważnienia. Z tego powodu, owo zastrzeżenie należy rozumieć jako dopuszczenie przez ustawodawcę (przy spełnieniu określonych przesłanek) stosowania przez odpowiednie organy środków, metod i czynności, które – w braku takiego upoważnienia – stanowiłyby zachowania nielegalne, a wręcz przestępne.

Skoro ustawodawca dopuszcza możliwość stosowania takich metod środków i czynności przez określone służby, i to w dodatku nie zawsze, a tylko w razie zaistnienia szczegółowo określonych okoliczności, to w żadnej mierze nie można przyjąć, że takie środki, metody czy czynności miałyby być powszechnie dostępne dla każdego detektywa – czy szerzej, każdej osoby.

Zuwagi na to, co powiedziano wyżej, przepisy przewidujące możliwość przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych mają charakter kontratypowy. Oznacza to, że w ich braku zachowania funkcjonariuszy poszczególnych służb pozostawałyby bezprawne – tak, jak pozostają bezprawne zachowania detektywa stosującego takie właśnie środki, metody czy czynności. Art. 7 u.u.d. jest więc niczym więcej, jak uszczegółowieniem reguły wyrażonej w art. 11 pkt 1 i art. 6 u.u.d.

Podsumowując trzeba stwierdzić, że czynności operacyjno-rozpoznawcze zastrzeżone dla upoważnionych organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów, w rozumieniu art. 45 w zw. z art. 7 u.u.d., to takie czynności operacyjno-rozpoznawcze, które zostały wprost wymienione przez ustawodawcę w ustawach i dla których określił on przesłanki warunkujące ich podjęcie przez te organy i instytucje.

Wobec powyższego, przy rozstrzyganiu czy czynność posłużenia się lokalizatorem GPS, której w ramach wykonywania usług detektywistycznych podjął się oskarżony, należy do jednej z zastrzeżonych (w powyższym rozumieniu) dla organów państwa czynności operacyjno-rozpoznawczych, a w szczególności, czy stanowi kontrolę operacyjną, trzeba mieć na uwadze dyspozycję art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji zastrzegającego stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie dla Policji, przy spełnieniu przesłanek wskazanych w art. 19 cyt. ustawy umożliwiających podjęcie tego rodzaju działań.

Warto również zauważyć, że użyte w tym przepisie pojęcie „ środki techniczne umożliwiające uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie” obejmuje swoim zakresem wszystkie dostępne środki techniczne, które służą do prowadzenia kontroli operacyjnej.

Postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 17/13

Standard: 13765 (pełna treść orzeczenia)