Urządzenie służące do utrwalania obrazu lub dźwięku (art. 267 § 3 k.k.)

Posługiwanie się radiowym urządzeniem nadawczo-odbiorczym w celu uzyskania informacji przekazywanych przez funkcjonariuszy Policji na tzw. policyjnych kanałach (częstotliwościach) nie wyczerpuje znamion zarówno typu czynu zabronionego określonego w art. 267 § 1 k.k., jak i w art. 267 § 3 k.k.

Użyte w art. 267 § 3 k.k. pojęcie „inne urządzenie lub oprogramowanie” obejmuje wszelkie urządzenia lub oprogramowanie umożliwiające uzyskiwanie informacji zabezpieczonych przed dostępem osób postronnych, np. urządzenia pozwalające na uzyskiwanie informacji szczególnie zabezpieczonych, a nadawanych za pośrednictwem fal radiowych (zob. W. Wróbel (w:) Kodeks…, t. 31 do art. 267).

Zestawienie w art. 267 § 3 k.k. jako środków służących do popełnienia przestępstwa, z jednej strony urządzenia podsłuchowego, z drugiej zaś „innego urządzenia lub oprogramowania”, wskazuje jasno, że chodzi o urządzenia umożliwiające zapoznanie się z przekazem informacji, który nadawca w odpowiedni sposób zabezpieczył przed uzyskaniem przez nieuprawnione osoby, choćby poprzez rezygnację z wykorzystania sieci telekomunikacyjnej do przesłania danego przekazu informacji, czy też zawężenie kręgu odbiorców za pomocą odpowiedniego zabezpieczenia. Do istoty przesyłania informacji za pomocą fal radiowych należy zaś to, że w razie braku odpowiedniego zabezpieczenia (np. szyfrowania) nieograniczony jest krąg odbiorców tych informacji, gdyż każdy kto dysponuje odpowiednim urządzeniem radiowym, może taki przekaz informacji odebrać. Tak jak nie może być uznane za wypełniające znamiona określone w art. 267 § 3 k.k. zachowanie polegające na nagraniu rozmowy dwóch osób prowadzonej w miejscu publicznym w taki sposób, iż bez przeszkód mogły ją usłyszeć inne osoby, tak samo nie można uznać, aby było nim odebranie komunikatu radiowego, który ze swej istoty może mieć wielu odbiorców i może być porównany z komunikatem (okrzykiem) skierowanym do osoby znajdującej się w wielotysięcznym tłumie.

Nie zmienia powyższej oceny fakt, że pozwolenie na używanie urządzenia nadawczo-odbiorczego (pozwolenie radiowe – zob. art. 144 ust. 1 pr. telekom.) oznacza uprawnienie do wykorzystywania jedynie określonych w nim częstotliwości (zob. art. 145 ust. 1 i 4 pr. telekom.), które z kolei nie obejmują częstotliwości wykorzystywanych przez Policję. Ograniczenie to wynikające z pozwolenia ma charakter ograniczenia prawnego, zaś w przepisie art. 267 § 1 k.k. chodzi o zabezpieczenie techniczne. W orzecznictwie przyjmuje się, że osoba wykorzystująca urządzenie nadawczo-odbiorcze niezgodnie z przyznanymi w pozwoleniu uprawnieniami, prowadząc nasłuch na innych częstotliwościach niż określone w pozwoleniu radiowym, naraża się wyłącznie na odpowiedzialność w trybie postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 9 pr. telekom. (por. wyrok SN z dnia 19 października 2006 r., V KK 221/06). Trudno zatem uznać, aby zachowanie polegające na wykorzystywaniu urządzenia nadawczo-odbiorczego do nasłuchu częstotliwości, których wydawane pozwolenia radiowe nie obejmują, w sytuacji braku w ogóle pozwolenia na używanie takiego urządzenia, było na tyle odmienne co do swej istoty od używania urządzenia poza zakresem przyznanych częstotliwości, aby uzasadniało uznanie, że wyczerpuje znamiona czynu z art. 267 § 3 k.k. Okoliczność, czy sprawca posiada pozwolenie radiowe, czy też go nie posiada, nie ma z punktu widzenia zespołu znamion określonych w przepisie art. 267 § 3 k.k. żadnego znaczenia. W obu sytuacjach mamy bowiem do czynienia z nasłuchem częstotliwości nie objętych pozwoleniem radiowym.

Wyrok SA w Gdańsku z dnia 28 września 2016 r., II AKa 111/16

Standard: 77739 (pełna treść orzeczenia)