Wariograf (poligraf, „wykrywacz kłamstw”) - warunki i celowość przeprowadzenia dowodu (art. 199a k.p.k.)
Badanie nieświadomych reakcji organizmu; wariograf (art. 199a k.p.k.)
Dowód z badania wariograficznego ma wartość poznawczą jedynie w początkowej fazie postępowania i traci ją wraz z upływem czasu oraz liczbą czynności przeprowadzanych z udziałem badanego i nie może nigdy zastąpić dowodu sprawstwa. Przydatność takiego dowodu o charakterze pośrednim na późniejszym etapie postępowania jest z reguły istotnie ograniczona, nie może on skutecznie służyć badaniu prawdomówności, a wynik badania nie może być wprost wykorzystany jako dowód winy lub niewinności badanej osoby.
Postanowienie SN z dnia 23 stycznia 2023 r., II KO 66/22
Standard: 66914
Opinia z zakresu badań poligraficznych jest jednym ze środków dowodowych przewidzianych przez ustawę (art. 199a k.p.k.), który od wejścia w życie nowelizacji Kodeksu postępowania karnego z dnia 10 stycznia 2003 r. (od tej daty obowiązuje m.in. ww. przepis) może być wykorzystywany na każdym etapie postępowania karnego (por. postanowienie SN z 29.01.2015 r., I KZP 25/14). Dotyczy badań psychofizjologicznych, te zaś przeciętnemu prawnikowi kojarzą się ze źródłem mało znanym i niepewnym (dlatego też m.in. początkowo wnioski dowodowe oskarżonych zostały oddalone). Skoro zaś organy procesowe zobowiązane są dążyć do poznania prawdy, to środek dowodowy, który w założeniu dopuszcza pewien margines błędu (chodzi o średnią dokładność standaryzowanych technik), nie jest zbyt „popularny” w praktyce. Dokonanie jednak pogłębionej analizy zagadnienia, zapoznanie się z fachową literaturą (m.in. opisaną w niej metodyką badań poligraficznych, stosowanymi technikami, ich rodzajami, procesem ich walidacji, sytuacjami, w których są one pomocne, jak również konkretnymi sprawami sądowymi, w których opinie tego rodzaju były wykorzystywane), a tym samym pozyskanie szerszej wiedzy odnośnie badań poligraficznych, wskazuje, że dowód uzyskany na ich podstawie jest ważnym, przydatnym dowodem naukowym (por. m.in. Ryszard Jaworski: „Opinia z ekspertyzy poligraficznej jako dowód odciążający”, Wrocław 1999 oraz „Konfrontacyjne badania poligraficzne, Kraków 2010; „Współczesne standardy badań poligraficznych” pod redakcją Marcina Gołaszewskiego, Biblioteka Przeglądu Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Warszawa 2013).
W tym miejscu należy jeszcze zaznaczyć, że w dziedzinie badań poligraficznych - tak jak i w innych dziedzinach naukowych – m.in. stosowane techniki, proces ich walidacji (czyli ustalania stopnia odpowiedniości, trafności, celności testu lub ważności; dokładności „narzędzia” pomiarowego) i wyrażania wartości diagnostycznej testów, sposób interpretacji wyników (metoda jakościowa lub numeryczna), ewoluowały, były doskonalone na przestrzeni lat. Wiąże się to z rozwojem badań naukowych i technologii związanej z badaniami poligraficznymi. Poglądy części autorów zajmujących się tą problematyką, prezentowane w latach 90-tych i wcześniej, a także w pierwszej dekadzie tego wieku (np. zgłaszane wątpliwości co do możliwości zastosowania określonych technik, wypracowanych w toku badań określonej populacji osób, do badania osoby np. z innego kraju, czy kontynentu; badania poligraficzne są fenomenem międzykulturowym; nie ma żadnych dowodów na istnienie odmienności reakcji fizjologicznych i innej trafności testów w przypadku badania osób różnych narodowości); przydatności badań poligraficznych tylko w początkowej fazie śledztwa), były przez nich weryfikowane wraz z pojawieniem się kolejnych wyników badań, czy też dotyczących ich publikacji naukowych. Zdarza się też, że ktoś prezentuje nadal jakiś pogląd, który już dano się zdezaktualizował i został odrzucony przez autorytety badań poligraficznych, jak i instytucji cieszące się światową renomą w tej dziedzinie (np. A. P. A.). Aktualną wiedzę na temat ww. badań pozyskiwać więc należy zwracając uwagę na daty publikacji, jak i osobę autora (co też wynika z własnego doświadczenia sądu).
.
Poligraf służy kontroli nieświadomych reakcji organizmu, których interpretacja to domena eksperta. Podczas badania poligraficznego oskarżony świadomie udziela odpowiedzi na zadawane mu pytania (w ramach niektórych technik nie musi tego robić, tj. biegły interpretuje zarejestrowane rekcje na zadane pytania (bez odpowiedzi) lub będące następstwem okazania np. zdjęcia, przedmiotu itp.). Rejestrowane reakcje jego organizmu są „nieświadome” w tym sensie, że badany nie może ich kontrolować zgodnie z własną wolą, co wynika ze sposobu funkcjonowania autonomicznego układu nerwowego.
W detekcji wprowadzania w błąd (nieszczerości) poszukuje się takich zmiennych i metod ich pomiaru, które pozwalają na przyporządkowanie badanego albo do populacji osób prawdomównych, albo do populacji osób nieszczerych w określonej sprawie. Wiadomo, że osoby poddane testom na poligrafie wykazują odmienne poziomy pobudzenia fizjologicznego przy różnych kategoriach pytań testowych. Technika pytań porównawczych zakłada, że osoba nieszczera, udzielając odpowiedzi na pytania relewantne (krytyczne), będzie bardziej reaktywna fizjologicznie niż przy pytaniach porównawczych (kontrolnych), osoba prawdomówna zaś – odwrotnie. Tę reaktywność rejestruje poligraf, a dotyczy ona takich parametrów jak: respiracja (oddech), aktywność elektrodermalna ( (...), zjawiska elektryczne generowane przez skórę i mierzone na jej powierzchni), względne ciśnienie krwi i tętno, reakcje naczynioruchowe – zmiany w objętości krwi w naczyniach krwionośnych palca prawej dłoni (P.). W tej sprawie biegły stosował też przymocowany do krzesła, na którym siedział badany, czujnik ruchu, rejestrujący jego ewentualną aktywność motoryczną.
Urządzenia nie da się „oszukać” (człowiek nie jest w stanie kontrolować reakcji związanych z funkcjonowaniem autonomicznego układu nerwowego), w błąd można wprowadzić tylko biegłego, który np. niewłaściwie zinterpretuje uzyskane wyniki (np. szeroko przedstawiana przed laty w mediach – i powoływana w literaturze przedmiotu - sprawa rosyjskiego agenta wywiadu, który dwukrotnie przeszedł w USA z wynikiem pozytywnym badanie poligrafem, była efektem niewystarczającej wiedzy badającego go eksperta) lub też nie dostrzeże (nie rozpozna) zachowań badanego zakłócającego przebieg testów i wpływającego na zafałszowanie ich wyników. Dlatego tak ważny jest przy przeprowadzaniu tego dowodu ekspert (co, jak wskazuje praktyka zawodowa, odnieść można do opinii praktycznie z każdej dziedziny), jego wiedza i doświadczenie zawodowe – te zaś „mierzy się” poziomem kwalifikacji, ciągłym dążeniem do doskonalenia zawodowego, jak i liczbą wykonanych badań (M. G. zajmuje się nimi w codziennej pracy w (...)). To właśnie te elementy, w połączeniu z treścią tak specjalistycznej opinii, jej jakością, sposobem przekazu, jak wynikami wysłuchania, budują zaufanie do biegłego, a w konsekwencji wyników jego pracy.
Zadaniem biegłego w ramach zleconego zadania było m.in. zapoznanie się z materiałem aktowym, sformułowanie właściwego zestawu pytań testowych (także w oparciu o wywiad z badanym), przeanalizowanie-porównanie zmian w zarejestrowanych parametrach pomiędzy różnymi rodzajami pytań, a zwłaszcza relewantnymi i kontrolnymi, porównanie reakcji na te same pytania w poszczególnych zapisach kolejnych serii danego testu (aby ocenić, czy określone pytanie wywołuje zmiany przypadkowe, czy też powtarzalne; jeśli reakcja na określone pytanie wystąpi tylko w jednym zapisie, należy ją uznać za przypadkową). Innymi słowy biegły interpretuje aktywację badanego wzbudzoną przez pytania testu.
Procesowa kontrola walidacyjna opinii z badania poligraficznego sprowadza się zasadniczo do oceny: wiarygodności i kompetencji eksperta, czy jest rzetelny jako źródło (chodzi m.in. o poprawność stosowanej metody), z czego wynikają jego twierdzenia i czy bazują one na materiale dowodowym.
Standardy badań poligraficznych obejmują takie zagadnienia, jak: kto może być badany, w jakich okolicznościach i przez kogo; rodzaje i sposoby przeprowadzania badań (w tym przygotowanie, wywiad przedtestowy, techniki badawcze i analiza danych); sporządzanie dokumentacji i formułowanie opinii; kontrola jakości; etyka profesjonalna. Zasady, wytyczne i charakterystyki odnoszące się do powyższych standardów badań poligraficznych wyznaczane są przez: normy prawne (w Polsce w zasadzie są to przesłanki ich przeprowadzania i wymóg zgody badanego wskazane w k.p.k.); normy organizacyjne (postanowienia organizacji profesjonalnych, np. (...), (...); organizacji normalizacyjnych, np. (...)); praktykę i utarte zwyczaje.
Zgodnie z standardami określonymi przez (...) (organizacja międzynarodowa, zrzeszająca przedstawicieli z całego świata) technika stosowana w badaniach dowodowych (dla organów procesowych) powinna spełniać następujące kryteria: ≥90% dokładności (trafności) i ≤20% wyników nierozstrzygniętych., uogólnienie wyników i wnioskowanie.
Dowód z opinii biegłego z zakresu badań poligraficznych, tak jak każdy dowód (w sensie okoliczności, która w przypisanej przez prawo formie potwierdza lub wyklucza fakt popełnienia przestępstwa, wskazuje na winę lub niewinność osób, wpływa na stopień odpowiedzialności karnej) z ekspertyzy specjalistycznej sporządzonej na potrzeby postępowania karnego, jest dowodem pośrednim (kojarzonym z poszlaką – ta zaś oznacza fakt uboczny (ustalony w sposób pewny) w stosunku do faktu głównego, który rozpatrywany pojedynczo stwarza jedynie prawdopodobieństwo dotyczące sprawcy przestępstwa, a który łącznie z innymi faktami stwarza podstawę pewności co do sprawcy przestępstwa). To oznacza zaś, że wskazuje na okoliczności, które w zestawieniu z innymi dają podstawę do wysnucia wniosku o winie lub niewinności oskarżonego.
Rezultatów opinii poligraficznej – przez pryzmat dyrektywy z art. 5§2 k.p.k. – nie można interpretować zgodnie z założeniem: skoro występuje dopuszczalny margines błędu, to istnieją wątpliwości, czy nie jest to czasem rzadki przypadek nietrafnej opinii (tu musiałby on zaistnieć jednocześnie w trzech opiniach i dodatkowo w każdy z testów – co mając na uwadze rachunek prawdopodobieństwa, tylko teoretycznie wydaje się możliwe) zawierający się we wskazanym przez eksperta prawdopodobieństwie błędu i w związku z tym należy je rozstrzygnąć na korzyść badanego przyjmując, że z niewiadomych przyczyn, odpowiadając szczerze na pytania testowe, zareagował tak, jak reaguje osoba odpowiadająca nieszczerze. Jest to jednak zbyt duże uproszczenie, którego akceptacja sprowadzałaby w każdym przypadku opinię poligraficzną do bezwartościowego dowodu. Ustawodawca wprowadzając w 2003 r. do k.p.k. art. 199a zdawał sobie sprawę z poziomu kategoryczności tego typu ekspertyz. Mimo to uznał je za wartościowe. Tak jak wyżej wskazano, podlegają one ocenie w trybie art. 7 k.p.k., w kontekście całości zebranych dowodów, a wartościując je sąd uznał, że nie mamy do czynienia z wątpliwościami, których nie usunięto by w toku postępowania dowodowego.
Wyrok SO w Białymstoku z dnia 5 stycznia 2016 r., III K 92/15
Standard: 6419 (pełna treść orzeczenia)
Dowód z przeprowadzenia badań z użyciem wariografu może być także przeprowadzony w postępowaniu przygotowawczym wobec osoby, który postawiono zarzut popełnienia przestępstwa, jak również w postępowaniu sądowym. Podstawę stanowi art. 199a k.p.k. Jednak oprócz kwestii dopuszczalności przeprowadzenia takiego dowodu, istotniejsza jest jego wartość dowodowa.
W orzecznictwie i literaturze utrwalony jest pogląd, że należy mieć na uwadze charakter dowodu z opinii biegłego wydanej na skutek badania z zastosowaniem środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu badanej osoby (art. 199a k.p.k.).
Jest to dowód o charakterze pośrednim, dowód poszlakowy, który przede wszystkim może być przydatny przy eliminowaniu z kręgu osób podejrzanych osób niewinnych lub przy weryfikowaniu wersji śledczych. Jego przydatność na późniejszym etapie postępowania jest z reguły istotnie ograniczona.
Dowód ten nie może skutecznie służyć badaniu prawdomówności, a wynik badania nie może być wprost wykorzystany jako dowód winy lub niewinności (por. uz. postanowienia SN z 29 stycznia 2015 r., I KZP 25/14).
Postanowienie SN z dnia 10 czerwca 2015 r., III KK 18/15
Standard: 42140 (pełna treść orzeczenia)
Wariograf (poligraf) to urządzenie, które rejestruje zmiany fizjologiczne w organizmie człowieka, występujące wraz ze zmianami emocjonalnymi wywołanymi przez zadawane w trakcie badania tzw. pytania krytyczne, a także przez okazanie badanemu różnych przedmiotów, fotografii itd. Zmiany fizjologiczne, o których mowa, to zmiany oddychania, elektrycznego przewodnictwa skóry oraz zmiany ciśnienia krwi i częstotliwości pulsu. Ekspertyza wariograficzna (poligraficzna) służy ujawnieniu i zabezpieczeniu emocjonalnych śladów określonych zdarzeń w psychice badanego, a więc ustaleniu istnienia u niego wiedzy (bądź stwierdzenie jej nieistnienia) o realiach danego zdarzenia. Podkreśla się przy tym, że badanie przy użyciu wariografu nie powinno być podstawą do wyciągania wprost na jego podstawie wniosków co do wiarygodności danej osoby, wariograf nie jest zatem mimo funkcjonowania w tej materii obiegowych, stereotypowych opinii probierzem prawdomówności czy wykrywaczem kłamstw. Wynik badania wariograficznego dowodzi tylko i wyłącznie tego, jakie były reakcje badanej osoby na zadawane jej pytania. Nie można go uznawać za dowód sprawstwa czy winy, i należy traktować z dużą dozą ostrożności.
Podzielić należy, bez względu na ścisłość stosowanej terminologii, wyrażane wielokrotnie poglądy, że dowód z opinii biegłego przeprowadzającego badanie za pomocą wariografu jest dowodem o charakterze pomocniczym, pośrednim (używa się także określeń specyficznym lub uzupełniającym) i nie może zastępować samodzielnych dowodów. Podkreśla się również, że dowód ten ma największą wartość w początkowej fazie postępowania, a traci na znaczeniu z upływem czasu, a zwłaszcza w miarę zwiększania się ilości czynności procesowych z udziałem osoby badanej. Pamiętać przy tym trzeba, że istnieje obiektywna możliwość zakłócania przez osobę badaną własnych reakcji psychofizycznych, a więc swoiste "oszukiwanie poligrafu". (zob.m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 sierpnia 1999 r., II AKa 147/99, i glosa do tego wyroku J. Widackiego, Palestra 2000, z. 2-3, s. 250-253; A. Gaberle: W kwestii badań poligraficznych w polskim procesie karnym, PiP 2002, nr 4, s. 23; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2004 r., II AKa 24/03, KZS 2004, z. 5 poz. 29; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 26 kwietnia 2005 r., II AKa 264/04, KZS 2005, z. 5, poz. 42; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 25 marca 2010 r., II AKa 15/10, LEX nr 583679; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2013 r., III KK 273/13, LEX nr 1418733; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2014 r., II AKa 36/14, LEX nr 1455575).
Kwestii dopuszczalności stosowania w procesie karnym badań przy użyciu wariografu dotyczą regulacje zawarte w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k., art. 192a § 2 k.p.k. i art. 199a k.p.k. Przepis art. 171 k.p.k. określa zasady przeprowadzania czynności przesłuchania. Za "przesłuchanie" rozumieć należy przy tym ściśle czynność procesową, prowadzoną przez organ procesowy i utrwalaną w formie protokołu. "Osoba przesłuchiwana", o której mowa w art. 171 k.p.k., to oskarżony (podejrzany), świadek, biegły, specjalista lub ewentualnie kurator (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 sierpnia 1999 r., II AKa 147/99, Palestra 2000, nr 2-3, s. 251). W przepisie art. 171 k.p.k. zawarty jest od wejścia w życie Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. katalog zabronionych metod przesłuchania, w którym w § 5 pkt 2 uznano za niedopuszczalne stosowanie w związku z przesłuchaniem środków mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu osoby przesłuchiwanej. Zakaz ten ma gwarantować osobie przesłuchiwanej swobodę wypowiedzi w trakcie przesłuchania.
Uznać zatem trzeba, że niedopuszczalne jest użycie wariografu w trakcie czynności przesłuchania. Użyte przez ustawodawcę w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. wyrażenie "w związku z przesłuchaniem" rozumieć należy w ten sposób, że omawiany zakaz dotyczy nie tylko samej czynności procesowej przesłuchania, ale również czynności pozostających w bezpośredniej relacji z przesłuchaniem. Omawiany zakaz obejmuje zatem przesłuchiwanie z udziałem eksperta bądź samodzielne wykorzystywanie wariografu przez organ przesłuchujący. Zakaz ten dotyczy także badania przeprowadzanego przez biegłego, które to badanie nie może być substytutem przesłuchania.
Zgodnie z brzmieniem art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. za niedopuszczalne uznać trzeba przeprowadzanie badania bezpośrednio przed lub bezpośrednio po przesłuchaniu, kiedy mogłoby ono wpływać na swobodę wypowiedzi osoby przesłuchiwanej, stanowić rodzaj nacisku lub zagrożenia z jej punktu widzenia. Zakazu zawartego w omawianym przepisie nie uchyla także zgoda osoby przesłuchiwanej na użycie wariografu, a złamanie zakazu powoduje konsekwencje określone w art. 171 § 7 k.p.k., zgodnie z którym wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone wbrew zakazowi z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. nie mogą stanowić dowodu.
Znaczenie wyrażenia "związek z przesłuchaniem" z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. nie powinno być przy tym wykładane rozszerzająco. Do pewnego stopnia badanie przy użyciu wariografu zawsze bowiem pozostawać będzie w związku z istotą postępowania, jego przedmiotem, a więc także w związku z tematami przesłuchania. Związek, o którym mowa, powinien mieć zatem ewidentny, bezpośredni charakter i dotyczyć ściśle przeprowadzanej czynności przesłuchania. Związek to stosunek zjawisk, rzeczy, a w tym wypadku czynności, wpływających na siebie, oddziałujących na siebie, łączących się ze sobą, inaczej zależność zjawisk, rzeczy lub czynności (zob. Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1981, tom III, s. 1069; Słownik języka polskiego, pod red. M. Bańko, Warszawa 2007, tom 6, s. 514). Omawiany zakaz dotyczy zatem sytuacji, w której można wykazać wpływ, oddziaływanie badania wariograficznego na przebieg przesłuchania, wzajemną zależność badania i przesłuchania.
Do czasu wejścia w życie nowelizacji Kodeksu postępowania karnego z dnia 10 stycznia 2003 r. przepis art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. interpretowany był często jako całkowity zakaz stosowania wariografu w procesie karnym, choć prezentowano także poglądy odmienne. Sytuacja uległa zmianie po wskazanej nowelizacji i wprowadzeniu do Kodeksu postępowania karnego przepisów art. 192a § 2 i art. 199a, które to przepisy wprost dopuszczają stosowanie w procesie karnym badań wariograficznych.
Artykuł 192a § 2 w zw. z § 1 k.p.k. stanowi, że w celu ograniczenia kręgu osób podejrzanych lub ustalenia wartości dowodowej ujawnionych śladów, za zgodą osoby badanej biegły może zastosować środki techniczne mające na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu tej osoby. Przepis art. 199a k.p.k. z kolei stwierdza, że stosowanie w czasie badania przez biegłego środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji badanej osoby możliwe jest wyłącznie za jej zgodą. W zdaniu drugim art. 199a k.p.k. wyłączono w takim przypadku stosowanie art. 199 k.p.k., to jest stosowanie reguły, w myśl której oświadczenia oskarżonego dotyczące zarzucanego mu czynu złożone wobec biegłego nie mogą stanowić dowodu. W tym stanie rzeczy oskarżony, który wyraża zgodę na poddanie się badaniom wariograficznym, powinien mieć świadomość, że złożone przez niego w trakcie badania oświadczenia dotyczące zarzutu będą mogły stanowić dowód. Powinien być zatem pouczony o takiej ewentualności.
Wprowadzenie w tym samym czasie, tą samą ustawą, dwóch wskazanych zmian w treści Kodeksu postępowania karnego nie mogło mieć charakteru przypadkowego. Odrzucić zatem należy interpretację, w myśl której zdanie pierwsze art. 199a k.p.k. jest w istocie zbędne, stanowi bowiem powtórzenie zapisu z art. 192a § 2 k.p.k. Skoro ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu w różnych rozdziałach Kodeksu różnych przepisów dotyczących tej samej metody badania, to chciał w ten sposób zrealizować różne cele. Przepis art. 192a k.p.k. zawarty jest w Rozdziale 21 Kodeksu postępowania karnego dotyczącym świadków, natomiast art. 199a k.p.k. znajduje się w Rozdziale 22 Kodeksu postępowania karnego zatytułowanym "Biegli, tłumacze, specjaliści".
Artykuł 192a k.p.k. wskazuje, w jakich celach możliwe jest między innymi zastosowanie badania przez biegłego z użyciem wariografu. Są to - ograniczenie kręgu osób podejrzanych lub - ustalenie wartości dowodowej ujawnionych śladów. Takie określenie celów badania wskazuje na to, że możliwość przewidziana w art. 192a § 2 k.p.k. dotyczy wstępnej fazy postępowania przygotowawczego, etapu, w którym postępowanie nie toczy się jeszcze przeciwko określonej osobie - in personam, ale pozostaje postępowaniem w sprawie - in rem i konieczne jest prowadzenie czynności zmierzających do ustalenia potencjalnego podejrzanego. Badania te zatem mogą być przeprowadzane w odniesieniu do osób podejrzanych, świadków lub osób, które nie mają określonego statusu procesowego, a co do których poddanie ich badaniom przy użyciu wariografu uzasadniają okoliczności zdarzenia.
Celem badania, o którym mowa w art. 192a § 2 k.p.k., jest eliminowanie z kręgu osób podejrzanych o popełnienie danego czynu osób, które nie są z nim związane. Celem omawianego badania może być również selekcja materiału dowodowego w postaci ujawnionych śladów. Z przepisu wynika przy tym, że badanie wariograficzne przeprowadzane jest przez biegłego i może mieć miejsce tylko za zgodą osoby badanej. Zarówno gotowość do poddania się badaniom, jak i odmowa wyrażenia zgody na badanie wariograficzne nie powinny być interpretowane na korzyść lub niekorzyść osoby badanej. Pamiętać przy tym należy, że odmowa wyrażenia zgody wynikać może jedynie z braku przekonania co do wartości dowodowej uzyskanych tą metodą wyników.
Ten sam wymóg zgody osoby badanej zawarty jest w art. 199a k.p.k. Za niezasadne i niedopuszczalne z punktu widzenia reguł wykładni uznać trzeba przyjęcie, że wymóg ten jest zbędnym powtórzeniem, że można go traktować tym samym per non est. Z jednej strony zgoda osoby badanej stanowi przy tym warunek sine qua non przeprowadzenia samych badań. Brak współpracy osoby badanej wyklucza bowiem w zasadzie przeprowadzenie badania wariograficznego. Z drugiej strony natomiast w odniesieniu do oskarżonego (podejrzanego) wyrażenie zgody koreluje z jego prawem do milczenia, z prawem do odmowy składania wyjaśnień.
Uznać trzeba, że art. 199a k.p.k. stanowi podstawę przeprowadzenia badań przy użyciu wariografu w innej fazie postępowania i wobec innych osób aniżeli wskazane w art. 192a k.p.k. Skoro w zdaniu drugim art. 199a k.p.k. wyłączono stosowanie art. 199 k.p.k., a ten odnosi się wprost do oskarżonego (tym samym podejrzanego - art. 71 § 3 k.p.k.), to uznać trzeba, że przepis art. 199a k.p.k. dotyczy postępowania karnego w fazie, w której toczy się ono przeciwko konkretnej osobie, a więc po przedstawieniu zarzutów, ze stadium postępowania sądowego włącznie. Przepis ten stanowić może podstawę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który stosuje środki techniczne mające na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu badanej osoby, a więc w czasie badania stosuje wariograf (poligraf). Warunki formalne przeprowadzenia takiego dowodu to: zgoda osoby badanej, brak bezpośredniego związku badania z czynnością przesłuchania badanej osoby (zakaz z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k.) i pouczenie badanej osoby o tym, że złożone wobec biegłego oświadczenia mogą stanowić dowód (wyłączenie stosowania art. 199 wobec oskarżonego).
Przedstawione poglądy znajdują oparcie w szeregu publikacji [zob.m.in. A. Bulsiewicz, D. Kala: Z problematyki karnoprocesowej badań wariograficznych w postępowaniu karnym, (w:) Skargowy model procesu karnego. Księga ofiarowana Profesorowi Stanisławowi Stachowiakowi, Warszawa 2008, s. 36-37; T. Grzegorczyk: Wybrane zagadnienia najnowszej procedury karnej, PiP 2003, nr 8, s. 17; T. Grzegorczyk: Procesowe aspekty badań poligraficznych w świetle znowelizowanych przepisów procedury karnej, Palestra 2003, z. 11-12, s. 146-151; T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego, tom I, Warszawa 2014, s. 708-711; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 1-296, tom I, Warszawa 2011, s. 922-924, 1084-1089, 1131-1134; K. Marszał: Proces karny. Zagadnienia ogólne, Katowice 2013, s. 360-361; L. K. Paprzycki: Badania poligraficzne w postępowaniu karnym de lege lata i de lege ferenda, (w:) Nauki penalne wobec problemów współczesnej przestępczości. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Andrzeja Gaberle, pod red. K. Krajewskiego, Warszawa 2007, s. 261-271; L. K. Paprzycki, J. Grajewski, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-424, komentarz do art. 192a i art. 199a, Warszawa 2013].
W obu omawianych przypadkach badania przy użyciu wariografu (art. 192a § 2 i art. 199a) badanie to może przeprowadzić wyłącznie biegły (wariografer). Wykluczone jest zatem w tym trybie stosowanie wariografu przez organ prowadzący postępowanie, prowadzenie swego rodzaju rozpytania wariograficznego przez przedstawicieli organów ścigania. Przyjąć należy, że w trybie przewidzianym zarówno w art. 192a k.p.k., jak i art. 199a k.p.k. ustanowiony biegły dokonuje czynności dowodowej zgodnie z treścią postanowienia organu procesowego. Czynność ta przy tym nie może mieć bezpośredniego związku z przesłuchaniem prowadzonym przez organ procesowy, choć celem opinii biegłego przeprowadzanej na podstawie art. 199a k.p.k. jest w efekcie weryfikowanie wartości dowodowej oświadczeń badanej osoby. Osoby poddane badaniom wariograficznym przez biegłego nie uczestniczą zatem w tej czynności w swoich rolach procesowych, co powoduje, że stosowanie wariografu w warunkach określonych w art. 192a k.p.k. i 199a k.p.k. co do zasady nie koliduje z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k.
Art. 199a k.p.k. może stanowić samodzielną podstawę przeprowadzenia dowodu z ekspertyzy wariograficznej zarówno w odniesieniu do podejrzanego, jak i oskarżonego. Jeśli opinia biegłego odpowiada warunkom określonym w art. 200 k.p.k., podlegać będzie swobodnej ocenie sądu tak jak każdy inny dowód, przy czym sąd dokonujący takiej oceny nie będzie związany nakazem wykorzystania opinii wyłącznie na korzyść osoby badanej. Reguły takiej nie można odczytać ani z treści art. 7 k.p.k., ani z innych przepisów procesowych.
Podczas podejmowania decyzji o przeprowadzeniu dowodu z opinii wariograficznej, a następnie w czasie dokonywania oceny tego dowodu konieczne jest uwzględnienie charakteru dowodu z opinii biegłego wydanej na skutek badania z zastosowaniem środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu badanej osoby.
Jest to, co już podkreślano, dowód o charakterze pośrednim, dowód poszlakowy, który przede wszystkim może być przydatny przy eliminowaniu z kręgu osób podejrzanych osób niewinnych lub przy weryfikowaniu wersji śledczych. Jego przydatność na późniejszym etapie postępowania jest z reguły istotnie ograniczona, nie może skutecznie służyć badaniu prawdomówności, a wynik badania nie może być wprost wykorzystany jako dowód winy lub niewinności. Nie oznacza to jednak niedopuszczalności i niecelowości wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.
Postanowienie SN z dnia 29 stycznia 2015 r., I KZP 25/14
Standard: 13039 (pełna treść orzeczenia)
W odróżnieniu od art. 192a k.p.k. – badania wskazane w art. 199a k.p.k. mogą być prowadzone także w fazie in personam postępowania przygotowawczego, zarówno wobec świadków, jak i wobec podejrzanego, a nawet w postępowaniu sądowym w stosunku do oskarżonego, zatem nie tylko dla celów wskazanych w art. 192a § 1 k.p.k. (zob. postanowienie SN z dnia 17 października 2012 r., IV KK 237/13).
Przepis art. 199a k.p.k. nie uchyla ujętego w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. zakazu stosowania środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu osoby przesłuchiwanej oraz niemożności wykorzystania jako dowodu uzyskanych wbrew temu zakazowi wyjaśnień, zeznań oraz oświadczeń (art. 171 § 7 k.p.k.), dopuszcza jednak stosowanie wariografu przez biegłego, a uzyskane przy jego pomocy dane będą stanowiły dowód nie z przesłuchania, ale jako element opinii biegłego. Nadal nie będzie on świadczył o sprawstwie badanego, a tylko o jego reakcji na zadane pytania
Postanowienie SN z dnia 28 października 2014 r., III KK 232/14
Standard: 42143 (pełna treść orzeczenia)
Stanowisko Sądu Najwyższego jest wysoce powściągliwe w ocenie wartości dowodowej badań wariograficznych. Znajduje to potwierdzenie w wyroku z dnia 14 grudnia 1977 r., I KR 136/77, który aprobuje wprawdzie dopuszczalność przeprowadzenia dowodu z badań wariograficznych, ale pod warunkiem udziału i nadzoru lekarza w tych badaniach. Jednocześnie Sąd Najwyższy wyraził w tymże wyroku aprobatę dla stanowiska uznającego "wyniki badań wariografnicznych za nieprzydatne w tej sprawie", oraz wskazał, że "przy ponownym rozpoznaniu tej sprawy można w ogóle zrezygnować z przeprowadzenia tak mało w zasadzie przydatnego dla poczynienia ustaleń w tej sprawie dowodu.
Choć więc Sąd Najwyższy dopuszcza możliwość przeprowadzenia dowodu z badań wariograficznych, to jednak co do wartości procesowej tego dowodu zachowuje dużą ostrożność, wyrażającą się między innymi w uznaniu go za dowód jedynie pomocniczy w tym sensie, że samodzielnie nie może być podstawą żadnych ustaleń faktycznych.
Badanie wariograficzne, choć dopuszczalne, nie jest wcale konieczne, zwłaszcza dla celów dowodowych, a więc dla ustalenia konkretnego faktu, czyli fragmentu tzw. stanu faktycznego, gdyż służy ono jedynie ujawnieniu reakcji emocjonalnych organizmu osoby badanej w toku samego badania.
Badanie prawdomówności za pomocą wariografu nie należy do tych czynności, których przeprowadzenie jeszcze przed wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania jest dopuszczalne w niezbędnym zakresie i w granicach koniecznych do zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa przed ich utratą lub zniekształceniem.
Wyrok SN z dnia 11 lutego 1982 r., II KR 6/82
Standard: 39821 (pełna treść orzeczenia)