Notariusz jako przedsiębiorca (art. 43[1] k.c.)

Notariusz jest przedsiębiorcą (art. 431 k.c.).

Zaznaczające się w latach 90. wahania piśmiennictwa i judykatury dotyczące statusu notariusza przeciął sam ustawodawca przez wprowadzenie do Prawa o notariacie z 1991 r. przepisu art. 24a, stwierdzającego jednoznacznie, że notariusz nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów Prawa o działalności gospodarczej. Przepis ten był zsynchronizowany z art. 87 tego Prawa, stanowiącym, że przedsiębiorcami nie są także osoby świadczące pomoc prawną, a działalność polegającą na jej świadczeniu normują przepisy ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. Nr 16, poz. 124) oraz ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. Nr 19, poz. 145). Sytuacja normatywna oraz pozycja notariusza w czasie obowiązywania tych przepisów była jasna i nie budziła zasadniczych wątpliwości. Wymienione przepisy zostały uchylone z chwilą wejścia w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przy czym w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808) wskazano wprost, że ich uchylenie wynika z konieczności dostosowania Prawa o notariacie do nowej definicji działalności gospodarczej, obejmującej od tego czasu swoim zakresem również działalność zawodową (Sejm IV kadencji, druk nr 2496). Stanowisko zajęte przez prawodawcę uzasadnia wniosek, że notariusze wykonują działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a ściślej, stanowiącą jej przejaw, działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

W reprezentatywnych wypowiedziach piśmiennictwa objaśniających sens posłużenia się w art. 43 [1] k.c. określeniem „działalność zawodowa” zaakcentowano, że chodziło o ustanowienie opozycji do obowiązujących w chwili wejścia w życie tego przepisu wyłączeń z zakresu pojęcia „przedsiębiorca” w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej osób wykonujących wolne zawody. W konsekwencji podnosi się, że art. 43 [1] k.c. jednoznacznie uznaje za przedsiębiorców także podmioty prowadzące we własnym imieniu działalność zawodową przez wykonywanie wolnego zawodu, a więc również notariuszy.

Ponadto przyjmuje się, że działalność zawodowa, o której mowa w wymienionym przepisie, powinna mieć cechy tradycyjnie przypisywane działalności gospodarczej, a więc być wykonywana we własnym imieniu, osobiście, w sposób ciągły, profesjonalny i przynajmniej w pewnym stopniu zorganizowany. Stanowisko, że notariusz wykonuje działalność zawodową w ramach wolnego zawodu łączy się z treścią art. 4 § 3 pr.not. w brzmieniu obowiązującym od dnia wejścia w życie kodeksu spółek handlowych, tj. od dnia 1 stycznia 2001 r., zgodnie z którym kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarię m.in. w formie spółki partnerskiej zastrzeżonej dla osób uprawnionych do wykonywania wolnych zawodów, a więc m.in. notariuszy (art. 87 § 1 w związku z art. 88 k.s.h.).

To że zawód notariusza jest wolnym zawodem wynika także m.in. z § 3 uchwały nr 19/97 Krajowej Rady Notarialnej z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie kodeksu etyki zawodowej notariusza (tekst ujednolicony wg stanu na dzień 31 października 2012 r.) oraz z § 10 tego kodeksu. Oceniając działalność notariusza pod kątem jej kwalifikacji jako działalności gospodarczej (działalności zawodowej), a w szczególności w celu stwierdzenia, czy spełnia ona wyznaczające ją kryteria, należy przede wszystkim podkreślić, że notariusz wykonuje ją - co jest oczywiste - we własnym imieniu, tj. w sposób samodzielny, na własny rachunek i na własną odpowiedzialność, zawodową i cywilnoprawną (por. także art. 4 § 3 in fine pr.not.). Tego stanowiska nie podważa reglamentacja prawna wykonywania zawodu ani nadzór sprawowany przez państwo i samorząd zawodowy, gdyż tego typu ingerencja państwa jest charakterystyczna dla wielu wolnych zawodów, w tym także dla zawodu adwokata lub radcy prawnego, choć różne jest jej nasilenie; w odniesieniu do notariusza może ono być większe ze względu na wagę i charakter powierzonych mu kompetencji. Najistotniejsze jest jednak to, że notariusz samodzielnie finansuje i prowadzi swoją działalność, przy wykorzystaniu osobistych zdolności i kwalifikacji, na własne ryzyko, oraz ponosi za swoje czynności osobistą odpowiedzialność majątkową, spełnia zatem podstawowe, konstrukcyjne kryteria wolnego zawodu.

Nie budzi także wątpliwości, że działalność notariusza spełnia wymaganie ciągłości, profesjonalizmu oraz zorganizowania. Trudno również wyeliminować z prowadzonej przez notariuszy działalności motyw zysku. Obiektywnie rzecz ujmując, notariusz - jak każdy przedsiębiorca - musi kierować się kalkulacją zysku i straty. Musi wprawdzie uwzględniać także nieuniknione ograniczenia ustawowe wynikające ze specyfiki prowadzonej działalności, dąży jednak, co oczywiste, do uzyskania dochodu pozwalającego mu nie tylko na zaspokojenie życiowych - osobistych i rodzinnych - potrzeb, ale także na rozwój kancelarii, poprawę warunków pracy, podwyższenie pensji pracowników, komfort klientów oraz jakość świadczonych usług (czynności). Dla tej oceny nieistotny jest także sposób wynagradzania notariuszy, uwzględniający narzucony przez państwo system opłat - stawek taksy notarialnej (art. 5 § 1 pr.not.). Stawki te odpowiadają zresztą wymaganiom rynku, są bowiem kształtowane przede wszystkim na podstawie zamożności społeczeństwa, wyrażającej się wysokością przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w określonym czasie, przy czym uwzględnia się również interes notariuszy oraz ich nakład pracy, a także charakter poszczególnych czynności i ich publicznoprawne znaczenie (art. 5 § 3 pr.not.).

Przyjęcie takiego mechanizmu nie oznacza jednak, że działalność zawodowa notariuszy jest pozbawiona charakteru zarobkowego, zwłaszcza przy uwzględnieniu, iż - jak przyjmuje się powszechnie - w działalności gospodarczej (zawodowej) osiąganie zysku i działanie w celu jego osiągnięcia nie jest konieczne. Zapewne m.in. z tego względu zarobkowy charakter działalności nie został wskazany w art. 43 [1] k.c. jako nieodzowne kryterium statusu przedsiębiorcy. Decydujące jest więc raczej dążenie do osiągnięcia jak najlepszego wyniku ekonomicznego, przy czym w szczególnych, wyjątkowych wypadkach działalnością gospodarczą może być także działalność, która z założenia nie przynosi zysku i jest takiego motywu pozbawiona (por. uzasadnienie uchwały III CZP 134/92 oraz III CZP 156/92). […] Wyróżnia się również tzw. działanie non for profit oraz non profit, mające na celu zarabianie na koszty własnej działalności; działalność tę z zasady uznaje się także za działalność gospodarczą. Z tych względów zarobkowego charakteru działalności notariusza nie podważa fakt, że w pewnych sytuacjach ustawa „zmusza” go do podejmowania czynności nieopłacalnych albo przynoszących stratę (por. art. 91 pr.not.).

Przyjęta przez prawodawcę formuła notariatu, polegająca na delegowaniu kompetencji publicznoprawnych na podmioty funkcjonujące na własny rachunek poza strukturą władz publicznych, obejmuje także elementy konkurowania notariuszy na rynku. Jakkolwiek konkurencja ta jest pozbawiona niektórych typowych instrumentów stosowanych na wolnym rynku, takich zwłaszcza jak reklama (§ 27 kodeksu etyki zawodowej notariusza; por. SDI 24/14), to jednak notariusze dysponują narzędziami pozwalającymi znacznie różnicować ich pozycję. Chodzi o poziom zawodowy notariusza i pracowników kancelarii, w tym stopień wszechstronności udzielanych informacji, specjalizację, rękojmię prawidłowości sporządzanych dokumentów, znajomość języków obcych, sprawność organizacyjną, elastyczność w zakresie terminów czynności i łatwość komunikacji, umiejscowienie kancelarii wyznaczanej na wniosek notariusza (art. 10 § 1 pr.not.), jej dostępność dla większych grup osób lub osób niepełnosprawnych, a także otwartość notariusza na negocjacje w sprawie wynagrodzenia, które zostało ograniczone jedynie co do górnej wysokości.

Stosunkowo najmniej stabilne i jednoznaczne jest w omawianym zakresie stanowisko sądów administracyjnych, co jest jednak zrozumiałe, gdyż pojmowanie przedsiębiorcy oraz działalności gospodarczej podlega na obszarze działania tych sądów szczególnej dywersyfikacji (por. np. FSK 1656/04, II GSK 27/07). W judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego można jednak spotkać także pogląd, że „nikt (...) nie podnosi obecnie, że notariusz nie prowadzi działalności gospodarczej, ani nie kwestionuje, że jest on przedsiębiorcą” (II FSK 623/09). Status notariusza był oceniany również na płaszczyźnie unijnej w kontekście art. 49 t.f.u.e. (art. 43 t.w.e.), statuującego swobodę przedsiębiorczości, oraz art. 51 t.f.u.e. (art. 45 t.w.e.), ustanawiającego wyjątek od tej zasady dla działalności, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. […] Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że wprowadzenie warunku obywatelstwa przy dostępie do zawodu notariusza jest sprzeczne z zobowiązaniami tych państw wynikającymi z unijnej swobody przedsiębiorczości.

W określonych granicach notariusze wykonują zatem swój zawód w warunkach konkurencji, co jest obce wykonywaniu władzy publicznej, zatem do wykonywania zawodu notariusza ma zastosowanie art. 49 t.f.u.e., stanowiący o swobodzie przedsiębiorczości (por. C-47/08, C-50/08, C- 51/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08, C-151/14).

Uchwała SN z dnia 23 marca 2016 r., III CZP 4/16

Standard: 12624 (pełna treść orzeczenia)

Zobacz glosy

Notariusz jest przedsiębiorcą

Uchwała SN z dnia 18 grudnia 2013 r., III CZP 82/13

Standard: 49458 (pełna treść orzeczenia)