Przemoc w rozumieniu art. 197 § 1 k.k.

Dla ustaleń realizacji znamion przestępstwa zgwałcenia kryterium przełamania oporu ma w istocie charakter wyłącznie dowodowy, wskazujący na charakter oddziaływania fizycznego sprawcy na ofiarę oraz uzasadniając wnioskowanie o świadomości sprawcy co do stosowania przemocy. A więc świadomości, co do braku zgody ofiary na używanie wobec niej nieakceptowanej przez nią siły fizycznej. Nie jest to wszakże w żadnym wypadku standard dowodzenia o charakterze obligatoryjnym, ani tym bardziej element materialnoprawnej definicji znamienia przemocy. Przeciwnie, osoba podejmująca kontakt seksualny powinna upewnić się, że podejmowane przez nią oddziaływanie fizyczne na inną osobę jest akceptowane przez drugą stronę. Brak bowiem takiej akceptacji, wyrażony w sposób wyraźny lub dorozumiany, uzasadnia przekonanie, że sprawca stosował siłę fizyczną, mimo świadomości, że ofiara nie wyraziła zgody na jej stosowanie, co właśnie jest przemocą. Dla udowodnienia strony podmiotowej umyślności wystarczającym jest więc, że sprawca ma świadomość stosowania siły fizycznej oraz tego, że ofiara nie wyraziła na to zgody. Nie wyklucza to oczywiście możliwości działania sprawcy w błędnym przekonaniu, że to, co robi, jest objęte akceptacją. Niemniej wystąpienie takiego błędu, jako okoliczność faktyczna, podlega dowodzeniu w oparciu o cały materiał dowodowy.

Na kwestię wymogów dowodowych uwagę zwrócił Europejski Trybunał Praw Człowieka z wyroku M.C. przeciwko Bułgarii (4 grudnia 2003 r. skarga nr 39272/98), wskazując, że „[…] jakiekolwiek sztywne podejście do ścigania przestępstw seksualnych, takie jak wymaganie dowodu rzeczywistego oporu w każdych okolicznościach, grozi pozostawieniem niektórych rodzajów zgwałceń bezkarnymi, a tym samym zagraża skutecznej ochronie autonomii seksualnej jednostki. Zgodnie ze współczesnymi standardami i trendami w tej dziedzinie, pozytywne zobowiązania państw członkowskich wynikające z art. 3 i 8 Konwencji muszą być postrzegane jako wymagające penalizacji i skutecznego ścigania wszelkich aktów seksualnych bez konsensu, w tym w przypadku braku fizycznego oporu ze strony ofiary (szersze omówienie znaczenia tego wyroku – zob. M. A. Nowicki, M.C. przeciwko Bułgarii - wyrok ETPC z dnia 4 grudnia 2003 r., skarga nr 39272/98).

Omawiana kwestia jest także przedmiotem regulacji Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule dnia 11 maja 2011 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 961 z późn. zm.). W jej art. 36 ust. 2 stanowi, że zgoda musi być udzielona dobrowolnie jako wyraz wolnej woli, co należy oceniać w świetle danych okoliczności. Zatem prawo międzynarodowe akcentuje konieczność analizy spraw związanych z potencjalnym zgwałceniem, nie w perspektywie obowiązku wykazania braku aktywnego sprzeciwu (fizycznego), ale braku zgody, co należy ocenić biorąc pod uwagę szeroki kontekst sprawy. 

Sam zewnętrzny opór, jego stanowczość czy trwałość nie jest bezwzględnym warunkiem realizacji znamion przestępstwa zgwałcenia. W warunkach występowania stosunku zależności uzasadnione jest wnioskowanie, że brak zewnętrznej akceptacji dla kontaktu seksualnego uzasadnia przekonanie, że osoba stosująca siłę fizyczną działa ze świadomością braku zgody ofiary, a owa siła fizyczna zamienia się w przemoc. 

Brak jest jakichkolwiek podstaw, by termin "przemoc" użyty w artykule 197 § 1 k.k., rozumieć inaczej niż w innych typach czynów zabronionych, w których odnaleźć można to znamię. Analiza sposobu rozumienia tego znamienia na gruncie szeregu przepisów Kodeksu karnego (m.in. art. 64 § 1, art. 70 § 2, art. 115 § 3, § 9a pkt 1, i § 22 pkt 1, art. 118a § 2, art. 119 § 1, art. 153 § 1, art. 156 § 2, art. 191 § 1, art. 191a § 1, art. 191b § 1, art. 202 § 3, art. 245, art. 246, art. 280 § 1, art. 281 czy art. 289 § 3) prowadzi do wniosku że przemocą w rozumieniu tych przepisów jest umyślne stosowanie wobec innej osoby, bez jej zgody, siły fizycznej w natężeniu zdatnym wywołać ból, wpłynąć na jej ruchy, czy spowodować zmiany w organizmie.

Fizyczne oddziaływanie na inną osobę nie jest przemocą, gdy jest objęte akceptacją danej osoby, wyrażoną choćby w sposób dorozumiany czy milczący. Nie należy więc do elementów definiujących przemoc „przełamywanie oporu” pokrzywdzonego czy „kategoryczny sprzeciw” wyrażany przez pokrzywdzonego wobec używanej wobec niego siły fizycznej.

Nagłe uderzenie, przewrócenie na ziemię czy popchnięcie, o ile dokonuje się bez zgody pokrzywdzonego, jest przemocą, choć często nie towarzyszy tym oddziaływaniom na pokrzywdzonego, jego świadomy opór czy sprzeciw. Często wręcz, z uwagi na uwarunkowania i dynamikę zdarzenia nie mógł w ogóle takiego wyraźnego sprzeciwu zakomunikować.

Jak wskazuje się w doktrynie, badania prowadzone przez Karolinska Institute w Szwecji wyraźnie pokazują, że blisko 70% ofiar zgwałcenia odczuwało swoisty paraliż związany z napaścią na tle seksualnym, który klasyfikowany jest jako afonia (utrata możliwości komunikacji werbalnej), mimowolny bezruch, czy niewrażliwość na ból i bodźce zewnętrzne (K. Śliwecka, Yes means yes, no means no. Interpretacje znamienia zgody w kontekście przestępstwa zgwałcenia, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 3/2023, s. 131). 

Na gruncie artykułu 197 § 1 k.k. wskazywano, iż elementy owego oporu są istotne dla realizacji znamion tego przestępstwa (przegląd stanowisk doktryny w tym przedmiocie – zob. K. Śliwecka, Yes means yes, no means no. Interpretacje znamienia zgody w kontekście przestępstwa zgwałcenia, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 3/2023, s. 123). Wynikało to z tego, że z istoty współżycia intymnego i kontaktów seksualnych immanentnie powiązane jest ono z oddziaływaniem fizycznym. W pewnych sytuacjach te same zachowania osób uczestniczących kontaktach intymnych, które z założenia podejmowane są za ich zgodą, w przypadku braku takiej zgody, mogą być kwalifikowane jako przemoc. Kryterium oporu lub kategorycznego sprzeciwu, czy też przełamywania oporu ma na celu wskazanie okoliczności świadczących niezbicie o braku akceptacji dla stosowania siły fizycznej. Nie są to jednak materialnoprawne warunki przyjęcia tego, że w danym stanie faktycznym przemoc zastosowano lub nie. 

Jest konieczne podkreślenie, że definicje przemocy i oporu zaproponowane w doktrynie latach 60 i 70-tych XX w. muszą być oceniane przez pryzmat zmian społecznych i kulturowych zachodzących w społeczeństwie, a zwłaszcza w zakresie postrzegania autodeterminacji w sferze seksualnej i prokreacyjnej. T. Hanausek, którego definicja przemocy jest powszechnie akceptowana przez sądy (m.in. w sprawach o zgwałcenie) identyfikował ją, jako „(…) oddziaływanie środkami fizycznymi, które uniemożliwiając lub przełamując opór zmuszanego, ma albo nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji woli, albo naciskając aktualnie wyrządzaną dolegliwością na jego procesy motywacyjne nastawić tę decyzję w pożądanym przez sprawcę kierunku.” (T. Hanausek, s. 65). Jednak nie można poprzestać na prostym (bezrefleksyjnym) przeniesieniu tej ogólnej definicji na wszystkie przestępstwa znamienne przemocą. Zapomina się niezwykle często w orzecznictwie, że autor ten rozwinął zaproponowane pojęcia i w przypadku oporu wyraźnie wskazał, że jest to „(...) zewnętrzny wyraz jego woli przeciwnej dążeniom zmuszającego. (…) dla stwierdzenia postawionego oporu nie wystarcza więc samo istnienie woli (…), lecz konieczne jest ustalenie tego, że wola ta znalazła swój wyraz w zewnętrznym zachowaniu się zmuszanego. Zachowanie to nie musi bynajmniej polegać na cielesnym przeciwstawieniu się w formie jakiegoś ruchu mięśni, powinno ono stanowić tylko jakąkolwiek zewnętrzną inkorporację tej woli. Forma tej inkorporacji jest zaś w dużym stopniu uwarunkowana elementami danej sytuacji, a zwłaszcza charakterem i natężeniem przemocy.” (T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966, s. 118-119). Jasno wynika z tego fragmentu pracy autora, że opór nie tyle stanowi element definicyjny przemocy, co ma charakter dowodowy dla wykazania przełamania woli danej osoby (i zapewne dla wykazania przemocy a nie innej formy oddziaływania). Sam autor akcentował, że forma uzewnętrznienia braku zgody na to co się dzieje zależy od konkretnej sytuacji, czyli także od rodzaju przestępstwa. 

Podobnie M. Filar pisząc już wprost o przestępstwie zgwałcenia, podkreślał, że „[z]agadnienie oporu, jego przejawów i intensywności, (…) nie może być nigdy rozpatrywane abstrakcyjnie, w oparciu o takie czy inne metafizyczne kryteria, za pomocą których można by z góry przyjąć czy też odrzucić rzeczywistość oporu. Musi on być rozpatrywany w ramach konkretnej sytuacji przy wzięciu pod uwagę wielu okoliczności (…) (które – dop. SN) spowodować mogą, iż ofiara nie wyczerpie wszystkich teoretycznie możliwych środków obrony ze względu np. na paraliżujący ją strach lub zaskoczenie, a nawet wręcz nie podejmie żadnych efektywnych środków obrony, uważając wszelki opór za beznadziejny w kontekście istniejącej sytuacji. Jeżeli jednak przejawi ona w sposób postrzegalny swój opór i brak zgody na stosunek, (…) będziemy mieli do czynienia z przełamaniem oporu rzeczywistego, a co za tym idzie — z przemocą i w efekcie ze zgwałceniem.” (M. Filar, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa-Poznań 1974, s. 95-96). Autor ten wyraźnie już wiąże opór zewnętrzny z wszak czysto dowodowym jego aspektem „postrzegalności”, co ma przekonać o braku zgody na kontakt seksualny. 

Wyrok SN z dnia 21 grudnia 2023 r., I KK 280/23

Standard: 77696 (pełna treść orzeczenia)