Zaskarżenie postępowań podprogowych (art. 180 ust. 2 pkt 6 Pr.Zam.Publ)

Stosownie do art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp,, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie zaś z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.

W przedmiotowej sprawie przedmiotem odwołania nie jest samo zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta ostatecznie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący bez wątpienia kwestionuje czynność zmawiającego polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp podlega zaś wykładni językowej, funkcjonalnej i celowościowej.

W zakresie argumentów i relacji art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 pzp Sąd Okręgowy także podzielona stanowisko wyrażone w judykaturze, że czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, są formalnie czynnościami odrębnymi od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Czynności te są zaskarżalne. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają zatem prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają im uzyskanie zamówienia publicznego, takich jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty.

Uniemożliwia pozyskanie zamówienia przez oferenta także sytuacja gdy jego oferta nie została odrzucona, oferent nie podlegał wykluczeniu, jednak na skutek wadliwych czynności zamawiającego wybrano ofertę wykonawcy, który takiemu wykluczeniu podlegał. Sąd miał na uwadze, że ustawodawca nie wskazał wprost, jako odrębnie wyartykułowanej w oddzielnym punkcie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przesłanki " zaniechania" odrzucenia oferty sprzecznej z przepisami ustawy. Jednakże Sąd miał na uwadze, że celem projektu ustawy nowelizacyjnej było rozszerzenie możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach dotyczących zamówień tzw. podprogowych. Nie inaczej należy bowiem ocenić uzupełnienie możliwości wniesienia odwołań przez strony postępowania o kolejne dwie przesłanki /por.: wyrok z dnia 22.12.2016 r. SO w Szczecinie, sygn. akt II Ca 1461/16/.

W ocenie Sądu nie jest w sprawie przesądzającym, w zakresie ustalenia zakresu przesłanki „czynności wyboru najkorzystniejszej oferty” poprzestanie na wąskim jego rozumieniu, poprzez odwołanie się do definicji ustawowej pojęcia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pk 5 i art. 91 ust. ustawy pzp. Sąd podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, iż wykładnia dokonana w ten sposób nie uwzględnia celu ustawy jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie wykładni językowej ograniczonej do pojęcia "najkorzystniejszej oferty" nie bierze pod uwagę szeregu czynności prowadzących do wyboru tej oferty. Wykładnia językowa jak i celowościowa nie daje podstaw do wartościowania podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej /por. wyrok z dnia 21.12.2016 r. SO w Lublinie, sygn. akt IX Ga 502/16 , wyrok z dnia 22.12.2016 r. SO w Szczecinie, sygn. akt II Ca 1461/16/. 

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością złożoną obejmującą badanie ofert pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, w tym okoliczności wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (wykluczenie wykonawcy), ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu i wskazanie oferty najkorzystniejszej po wezwaniu do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających ostatecznie okoliczności wymienione w art. 25 ust. 1 p.z.p. Jest oparta na wzajemnie powiązanych i nierozłącznych czynnościach, które mają potwierdzić ważność złożonych ofert i wyłonić ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Widać to szczególnie w brzmieniu przepisu art. 24aa p.z.p. W świetle przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., który brzmi: „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności (...) wyboru najkorzystniejszej oferty”, są zatem uprawnieni do podważenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wskazanie wszystkich okoliczności, które sprawiły, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza taką ofertą nie jest. /Karkoszka Piotr, Odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o wartości podprogowej/. 

Wyborowi jako najkorzystniejszej oferty poświęcony jest rozdział 4 pzp, na który to proces składa się szereg czynności i zachowania zamawiającego. Przy ocenie wyboru ofert najkorzystniejszej nie można zatem pominąć ewentualnych wadliwości, w razie wyeliminowania których, nie doszłoby do wyboru tej właśnie oferty jako najkorzystniejszej. Uzasadniając odwołanie odwołujący winien wskazać konkretne zachowania zamawiającego, które kwestionuje, a które doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty, co w sprawie miało właśnie miejsce. Przepis at. 180 ust. pkt 6 pzp nie zawęża też zakresu dopuszczalnego zaskarżenia w ramach tej podstawy do konkretnych zdarzeń leżących u podstaw kwestionowanej decyzji, nie ograniczając poprzez wskazanie ich katalogu, przyczyn prowadzących w efekcie do wyboru najkorzystniejszej oferty, które wyłącznie mogłyby być kwestionowane w ramach tej podstawy odwołania.

Innymi słowy u podstaw decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty może leżeć zdarzenie niezgodne z prawem, w tym polegające na zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy, pomimo przesłanek ku temu.

W konsekwencja należało uznać, że zarzut naruszenia art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp i art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp był zasadnym. Powyższe skutkowało koniecznością rozpoznawania odwołania co do meritum w oparciu o art. 198 f ust. 2 pzp, stosownie do którego w przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio. Przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się.

Wyrok SO w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r.,VI Ga 60/17

Standard: 10767 (pełna treść orzeczenia)