Zamówienia - odwołanie od zamówień podprogowych (art. 189 ust. 2 pkt 6 Pr. Zam.Publ.)

W badanej sprawie wartość zamówienia została oszacowana na kwotę niższą niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku takich zamówień, określanych mianem podprogowych, podstawy faktyczne odwołania zostały wyczerpująco uregulowane w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; określenia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego; opisu przedmiotu zamówienia; wyboru najkorzystniejszej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzucając odwołanie Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. stanęła na stanowisku, że skoro odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut wybrania oferty, którą zamawiający zobowiązany był wykluczyć, gdyż była niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, to w istocie dążył w ten sposób do zakwestionowania zaniechania odrzucenia oferty. Co za tym idzie, Izba odwołanie odrzuciła, gdyż - jej zdaniem - w odwołaniu nie wskazano wprost na żadną z przesłanek art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy powyższego poglądu nie podzielił z następujących przyczyn. Po pierwsze, odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę (...) Spółkę Akcyjną w W. z argumentacją sprzeczności tejże oferty z art. 82 ust. 3 Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza odrzucając odwołanie Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, iż dotyczy ono czynności nieobjętych katalogiem z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie I. użyte w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” oznacza niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: (...)). Izba zwróciła uwagę, iż w kontekście redakcji przepisów art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”, o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może obejmować czynności wykluczenia z postępowania innych niż odwołujący wykonawców lub odrzucenia złożonych przez nich ofert. Wskazała, iż przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych służy wyłącznie zakwestionowaniu wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała również, iż skoro przepis art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjątku od zasady, iż w postępowaniach podprogowych odwołanie nie przysługuje, to przesłanki dopuszczalności skorzystania z tego środka ochrony prawnej nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wyjaśniła także, iż katalog przesłanek z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze miał charakter pozytywny i obejmował zachowania zamawiającego o charakterze czynnym, a nie jego zaniechania. Jednocześnie, w związku z treścią art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanej ustawą nowelizującą, Izba doszła do wniosku, że skoro obecnie zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o czynnościach wyboru najkorzystniejszej oferty, ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych, to nie sposób uznać, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej oferty” mieści się zaniechanie czynności wykluczenia i zaniechanie czynności odrzucenia w sytuacji gdy zamawiający nie dokona jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Sądu Okręgowego, wykładnia dokonana w ten sposób nie uwzględnia jednak zasadniczego celu ustawy, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia „najkorzystniejszej oferty” nie bierze pod uwagę poszczególnych czynności prowadzących do wyboru tej oferty, co budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań i to w sytuacji, gdy art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym podzielić stanowiska Krajowej Izby Odwoławcza, która z braku zmiany treści art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z ustawą nowelizującą wywodzi konieczność interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie przez pryzmat definicji najkorzystniejszej oferty z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżący trafnie podnosi w tym zakresie, że czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, są formalnie czynnościami odrębnymi od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności te bowiem są zaskarżalne dopiero w momencie odrębnego poinformowania o nich wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Poinformowanie o dokonaniu tych czynności dopiero inicjuje podstawę do ich zaskarżenia w trybie odwołania składanego do Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawodawca pozostawił więc wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty. Z taką sytuacją mamy do czynienia również, gdy oferta wykonawcy pozostaje ważna (nie została odrzucona ), a sam wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jednakże czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy została podjęta z naruszeniem przepisów o jej wydaniu np. gdy oferent podlegał wykluczeniu, albo jego oferta odrzuceniu.

Kwestią wymagającą wyjaśnienia jest fakt, że ustawodawca nie wskazał wprost, jako odrębnie wyartykułowanej w oddzielnym punkcie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki „zaniechania” odrzucenia oferty sprzecznej z przepisami ustawy. Jednakże Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że celem projektu ustawy nowelizacyjnej było rozszerzenie możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach dotyczących zamówień tzw. podprogowych. Nie inaczej należy bowiem ocenić uzupełnienie możliwości wniesienia odwołań przez strony postępowania o kolejne dwie przesłanki.

W kontekście powyższych rozważań, przyjęcie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej polegającego na wąskiej interpretacji przesłanek z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i ograniczenie jej do sfery wyłącznie wyboru oferty najatrakcyjniejszej cenowo, oznaczałoby w istocie pozbawienie wykonawców prawa do wnoszenia odwołania na wybór oferty, która powinna być przez zamawiającego odrzucona, a co za tym idzie możliwości weryfikacji przez organ odwoławczy fazy badania i oceny ofert, która doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wyboru oferty.

Należy także zauważyć, że w kwestii „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” w rozumieniu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadne jest uwzględnienie innych powinności ciążących na zamawiającym, a wynikających wprost z powołanej ustawy. W szczególności, zwraca uwagę konieczność wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu, na co wskazują przepisy działu (...) zatytułowanego „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Pierwszym z nich jest przepis art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei drugi, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzający nałożony na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza, to że w kwestii czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, na zamawiającym ciążą pewne powinności związane z badaniem oferty pod kątem odrzucenia, jak i przepisy odnoszące się do oceny ofert pod kątem kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, nie jawi się jako przekonujące stanowisko, które ogranicza wybór najkorzystniej oferty wyłącznie do jej analizy wg kryterium z art. 2 pkt 5 ustawy, a więc atrakcyjności ceny. Argumentacja taka nie uwzględnia okoliczności, że przez wybór najkorzystniejszej oferty należy rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. Ponadto stwierdzić należy, że o ile treść art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych faktycznie wskazuje na możliwość odwołania się od „czynności” zamawiającego to pojęcie „czynności” w zakresie przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 tejże ustawy odnosi się do kwestii czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a więc nie tylko w rozumieniu przesłanki z art. 2 pkt 5, ale również „wyboru oferty” w rozumieniu rozdziału 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 82 i nast.). W przypadku wniesienia odwołania co do każdej z czynności objętej treścią art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący powinien wykazać konkretne zachowania zamawiającego, które są niezgodne z przepisami i tak też się stało w przedmiotowej sprawie poprzez wskazanie, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, gdyż wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, taką która powinna być odrzucona, a także ofertę wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania. Słusznie wywodzi skarżący, że z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 89 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach „wyboru najkorzystniejszej oferty” odwołujący mogą podważać wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z wadliwego dopuszczenia do oceny oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, czy też z braku wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zatem być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru.

Z powyższych przyczyn Sąd Okręgowy uznał, że jakkolwiek przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost nie obejmuje możliwości zaskarżania zaniechania odrzucenia innych ofert niż oferta najkorzystniejsza, czy też wykluczenia innych wykonawców niż ten, który został wybrany do wykonania zamówienia, to jednak w zakres jej badania wchodzi możliwość kwestionowania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Sąd Okręgowy w tym miejscu wskazuje, że w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 roku poz. 1020) zwracano uwagę na to, że zasadniczym celem zmiany katalogu przesłanek odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych było zwiększenie ochrony prawnej wykonawców. Określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jako najistotniejsza czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o najszerszym zakresie powinna podlegać weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązek uwzględnienia poza cenowymi, kryteriów oceny ofert przez zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, został wprowadzony do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w roku 2014, w wyniku ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 roku, poz. 1232). Ustawa nowelizująca z 2016 roku jedynie doprecyzowała wówczas wprowadzone w życie regulacje. Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych zachowań zamawiających w najczęściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 roku Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narządzenia ochrony przed decyzjami zamawiającego. Zastosowany tryb oceny ofert znajduje podstawę w art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych, (tzw. procedura odwrócona).

Ostatecznie więc, Sąd Okręgowy mając na uwadze dyrektywy wykładni nakazujące przy interpretacji przepisów uwzględnienie również celu ustawy, jak i konsekwentnego posługiwania się w całym akcie prawnym pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty”, nie zaś tylko samą definicją najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych doszedł do przekonania, że zaprezentowana przez Krajowa Izba Odwoławcza interpretacja przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stoi w sprzeczności z zasadniczym celem ustawy Prawo zamówień publicznych, którym w świetle art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, która nie podlega odrzuceniu , on zaś nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Stąd też, dokonując tej niewłaściwej interpretacji Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła przepis art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie odwołania w oparciu o wadliwe przyjęcie braku istnienia przesłanek z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok SO w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r., II Ca 1626/16

Standard: 10463 (pełna treść orzeczenia)