Dowody uzyskane wynikiem prowokacji ze strony osoby współpracującej z CBA a rzetelny proces (art. 168a k.p.k.)

Czy wykorzystanie dowodów, które są wynikiem prowokacji ze strony osoby współpracującej z CBA jest zgodne z rzetelnym, sprawiedliwym procesem - art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, ratyfikowanej przez Polskę (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).

Art. 6 ust. 1 Konwencji nie definiuje pojęcia rzetelnego sprawiedliwego procesu. Z uwagi na funkcję gwarancyjną tego przepisu wskazane pojęcie nie może być interpretowane zawężająco. Także Konwencja nie zawiera katalogu dopuszczalnych środków dowodowych, czy metod dowodzenia. Zarówno jednak kwestia legalności dowodów jak i zagadnienie sposobu przeprowadzenia dowodu mogą być analizowane z punktu widzenia standardów konwencyjnych. Te zagadnienia były przedmiotem licznych orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

W wyroku ETPCz z 12 maja 2000 r. - 35394/97 (Legalis) w sprawie (...) p. Zjednoczonemu Królestwu przyjęto zasadę, że oceny rzetelności odnosi się zawsze do całokształtu postępowania. Tym samym, zawsze oceniać należy rolę, jaką "nielegalny" środek dowodowy odgrywał w całokształcie materiału prowadzącego do uznania winy oskarżonego. Jeżeli środek ten nie odgrywał roli "wyłącznej" lub "dominującej", a istniały dostateczne dowody uzasadniające ustalenie faktów i uznanie winy oskarżonego, zastosowanie nieprawidłowo uzyskanego dowodu, nie przesądza - samo w sobie - o nierzetelności postępowania.

W ocenianej sprawie rzecz sprowadza się nie tylko do legalności ale przede wszystkim do prowokacji, w konsekwencji której doszło do popełnienia czynu zabronionego.

Dowody uzyskane w wyniku prowokacji także były przedmiotem licznych orzeczeń ETPCz. (szerzej zob. L. Garlicki, Aktualne orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, (w:) L. Gardocki, J. Godyń, M. Hudzik, L Paprzycki (red.), Orzecznictwo sądowe w sprawach karnych. Aspekty europejskie i unijne, Warszawa 2008, s. 27-32).

Orzecznictwo ETPCz w tym zakresie zostało także omówione w "Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1-18, prof. dr hab. Leszek Garlicki, prof. dr hab. Piotr Hofmański, prof. dr hab. Andrzej Wróbel, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 1 z 2010 r. W powołanym komentarzu wskazano, że " Ocena dopuszczalności dowodów uzyskanych w wyniku omawianych działań policyjnych zależy, w szczególności, od:

- natury podejmowanych działań, a zwłaszcza ich wpływu na popełnienie czynu będącego przedmiotem późniejszego oskarżenia. Trybunał rozróżnia pojęcia "infiltracji" i "podżegania" (incitment). Infiltracja ma charakter biernego uczestniczenia w działaniach przestępczych, skupia się na gromadzeniu informacji o tych działaniach, natomiast nie wywiera stymulującego wpływu na ich przebieg. "Podżeganie" (police incitment) pojawia się, gdy "funkcjonariusze uczestniczący w akcji (...) nie ograniczają się do badania działań przestępczych w zasadniczo bierny sposób, ale wywierają taki wpływ na te działania, że - w celu umożliwienia stwierdzenia popełnienia przestępstwa, więc uzyskania dowodów i wszczęcia oskarżenia, zachęcają do dokonania przestępstwa, które bez tego nie zostałoby popełnione" (zob. wyr. ETPCz w sprawie R., § 55). Decydujący jest więc: po pierwsze - charakter (bierny bądź czynny) działań funkcjonariuszy; po drugie - intencja tych działań, jaką jest doprowadzenie do popełnienia "kontrolowanego przestępstwa", a nie jedynie obserwowanie przestępstwa popełnianego z inicjatywy przestępcy; po trzecie - efekty tych działań: policyjna "zachęta" musi być na tyle skuteczna, że bez jej podjęcia w ogóle nie doszłoby do popełnienia danego przestępstwa. Już w wyroku ETPCz w sprawie T. (par. 39) wskazano, iż działania funkcjonariuszy policji "wykroczyły poza rolę tajnych agentów, bo zachęcili oni do popełnienia przestępstwa, w sytuacji, gdy nic nie wskazywało na to, że zostałoby ono popełnione bez ich interwencji";

- statusu osób dokonujących "podżegania" (prowokacji) - muszą to być albo funkcjonariusze policji (służb podobnych), albo (zob. wyr. ETPCz w sprawie V.) osoby z nimi współpracujące; ochrona przed "prowokacją prywatną" (dziennikarską) ma słabszy charakter, bo Konwencja nie jest pomyślana jako instrument o działaniu horyzontalnym. Nie ma natomiast znaczenia, czy funkcjonariusze działali z własnej inicjatywy, czy w ramach już prowadzonej i przyzwolonej operacji. Jak wskazano w wyroku ETPCz w sprawie R. (par. 63): "władze krajowe nie mogą uwolnić się od odpowiedzialności za działania funkcjonariuszy przez proste wskazanie, że - choć wykonywali oni obowiązki policyjne - działali w charakterze prywatnym";

- momentu włączenia się agentów policji w proces popełniania przestępstwa. Jeśli popełnienie to znajdowało się już w fazie przygotowawczej (zob. post. w sprawie S.) albo zostało już dokonane (zob. post. w sprawie S.) bądź było w sposób ciągły dokonywane (zob. post. w sprawie E.), znacznie trudniej jest twierdzić, że bez interwencji funkcjonariuszy przestępstwo w ogóle nie zostałoby popełnione;

- stanu wcześniejszej wiedzy policji o przestępczych zamierzeniach osoby poddanej prowokacji - element "podżegania" rysuje się znacznie wyraźniej, jeżeli chodzi o osobę, na której nie spoczywały dotąd podejrzenia (zob. wyr. ETPCz w sprawie T. de C., § 38; w sprawie V., § 49), więc akcja policyjna była podejmowana "na ślepo", mając na celu zindentyfikowanie jakiejkolwiek osoby, która da się skłonić do popełnienia przestępstwa (zob. wyr. ETPCz w sprawie K., § 134);

- usytuowania działań funkcjonariuszy w ramach już prowadzonego postępowania i umocowania ich upoważnieniem udzielonym przez organ zewnętrzny to postępowanie prowadzący. Jednym z argumentów przesądzających o stwierdzeniu naruszenia Konwencji w sprawie R. (par. 63), było stwierdzenie, iż pierwsze działania (przekonanie do przyjęcia łapówki) "miały miejsce przy braku jakichkolwiek ram prawnych czy sądowego przyzwolenia". Nie wystarcza, by władze następczo legitymowały takie działania i ich rezultaty. Nie wystarcza też, gdy "zgodę na przeprowadzenie działań wyda władza, która potem ich dokonuje" (zob. wyr. ETPCz w sprawie K., § 135). Ów - zewnętrzny, niezależny i uprzedni - nadzór nad operacją policyjną jest traktowany jako istotna (a może nawet - konieczna) przesłanka wyłączenia nadużycia prawa i arbitralnym działaniom policji, więc - dopuszczalności dowodów uzyskiwanych w wyniku tej operacji;

- miejsca dowodów uzyskanych w ramach operacji w całym materiale sprawy. Jeśli dowody uzyskane w ramach prowokacji policyjnej stanowią jedyne lub podstawowe przesłanki ustalenia faktów i stwierdzenia winy oskarżonego, to ocena ich dopuszczalności dokonywana jest w oparciu o szczególnie surowe kryteria. Jeżeli natomiast, ustalenia sądu dokonywane są w oparciu także o inne dowody, uzyskane w sposób niebudzący zastrzeżeń, znacznie łatwiej jest uznać, że postępowanie "jako całość" nie zaprzeczyło wymaganiu rzetelności (zob. np. post. w sprawie E.).

Powyższe elementy brane są pod uwagę łącznie i dopiero wówczas możliwe jest dokonanie oceny, czy działania policji przybrały postać aktywnej prowokacji, nieakceptowalnej na tle art. 6 ust. 1 EKPCz. Znaczenie zasadnicze należy jednak przypisywać elementom materialnym i ustaleniu, czy działania policyjne przybrały postać "podżegania" (incitment), bez którego dane przestępstwo nie zostałoby w ogóle popełnione.

Uznanie, że działania policyjne nabrały charakteru - tak rozumianego - podżegania, rodzi procesową niedopuszczalność dowodów uzyskanych w ich wyniku. "Interes publiczny nie może sankcjonować użycia dowodów uzyskanych w wyniku policyjnego podżegania, gdyż od początku wystawiałoby to oskarżonego na ryzyko definitywnego pozbawienia go gwarancji rzetelnego procesu" (zob. wyr. ETPCz w sprawie R., § 54). Tym samym, "wszelkie dowody uzyskane w wyniku policyjnego podżegania muszą zostać wykluczone" (tamże, § 60), a na oskarżeniu spoczywa ciężar wykazania, że działania policji nie stanowiły takiego podżegania (tamże, § 70). Nierzetelności procesu toczonego w oparciu o tak uzyskane dowody nie może uszanować przyznanie się oskarżonego (tamże, § 72).

Stanowisko Trybunału ma zdecydowany charakter i uniwersalny zakres zastosowania. Nakazuje ono zachowywanie szczególnej staranności (tak merytorycznej, jak i proceduralnej) przy podejmowaniu "kontrolowanych zakupów" czy "kontrolowanych łapówek", bo jej pominięcie może uniemożliwić późniejsze skazania. Warto też pamiętać, że wszystkie omawiane tu sprawy dotyczyły walki policji z pospolitą działalnością przestępczą i nie zawierały dodatkowego kontekstu politycznego czy publicznego".

Analiza treści zeznań J. W. (2) pozwala stwierdzić, iż od początku jego współpracy z (...) nie było żadnej informacji, która miałaby wskazywać na podejrzenie popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa przez oskarżonych, a w szczególności wymienionego w katalogu przestępstw z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. Oskarżeni dopuścili się czynu zabronionego w następstwie prowokacji osoby współpracującej z Centralnym Biurem Antykorupcyjnym.

W realiach ocenianej sprawy wykorzystanie dowodów przeciwko oskarżonym, zdobytych z naruszeniem przepisów postępowania, zdobytych za pomocą prowokacji osoby współpracującej z (...), jest nie zgodne z rzetelnym, sprawiedliwym procesem. Wykorzystanie tych dowodów narusza art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, ratyfikowanej przez Polskę (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284). Zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483)" Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową".

Ocena dowodów zgromadzonych w sprawie pozwala na stwierdzenie, iż oskarżeni popełnili czyn zabroniony w następstwie aktywności osoby współpracującej z (...). Brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż oskarżeni dopuściliby się korupcji bez wskazanej wyżej aktywności J. W. (2). Konsekwencją powyższej oceny jest zmiana wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów.

Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2017 r., II AKa 213/16

Standard: 10255 (pełna treść orzeczenia)