Kontrola operacyjna stosowana przez CBA

W przekonaniu Sąd pierwszej instancji brak było wiarygodnej informacji, która mogłaby zainicjować czynności dotyczące kontroli operacyjnej. Sąd Apelacyjny w aktualnym składzie podziela powyższą ocenę. Dla poparcia tego stanowiska zasadnym jest odwołanie się do uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2011-03-23,IKZP 32/13, OSNKW, Nr 3, poz. 22, z 2011 r. W tej uchwale i jej uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził pogląd. "Dowodami uzyskanymi w wyniku kontroli operacyjnej, zarządzonej postanowieniem Sądu, wydanym na podstawie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z 9.6. 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 z późn. zm.), które pozwalają na wszczęcie postępowania karnego lub mają znaczenie dla toczącego się postępowania karnego (art. 17 ust. 15 tej ustawy), są jedynie dowody dotyczące przestępstw, określonych w jej art. 17 ust. 1, które zostały wskazane w postanowieniu o zastosowaniu kontroli operacyjnej lub w postanowieniu o udzieleniu tzw. zgody następczej, w tym wydanej także w toku kontroli operacyjnej (art. 17 ust. 3 ustawy), a popełnionych przez osobę, której dotyczyła zgoda pierwotna i osobę, co do której wydano zgodę następczą".

Art. 17 ustawy o CBA dotyczy dopuszczalnego przez ustawę wkraczania w sferę konstytucyjnie gwarantowanej wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się, która może być wprawdzie ograniczona, ale jedynie przez ustawę i tylko w sposób w niej określony (art. 49 Konstytucji RP). Wykładnia każdego z przepisów składających się na ustawowe rozwiązanie normujące takie ograniczenie musi więc tym bardziej uwzględniać wartości konstytucyjne, w które rozwiązanie to wkracza, w tym wymóg proporcjonalności ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, płynący z art. 31 ust. 1 ustawy zasadniczej. Wykładnia ta nie może zatem, poprzez ograniczenie się do metody językowej, prowadzić do szerszego ich rozumienia, niżby to wynikało z kontekstu funkcjonalnego i celu całokształtu rozwiązania prawnego przyjętego w art. 17 tej ustawy, które - jako ograniczenie wolności konstytucyjnej - powinno być rozumiane możliwie ściśle, a wszelkie jego niejasności wręcz restrykcyjnie interpretowane. Tu chodzi o granice legalnego wkroczenia w konstytucyjnie chronione wolności obywatela.

Z ustawy o CBA wynika expressis verbis, że we wniosku do sądu o zarządzenie tej kontroli należy podać m.in. "opis przestępstwa z podaniem jego kwalifikacji prawnej" oraz "dane osoby lub inne dane pozwalające na jednoznaczne określenie podmiotu lub przedmiotu, wobec którego stosowana będzie kontrola operacyjna, ze wskazaniem miejsca lub sposobu jej stosowania" (art. 17 ust. 7 pkt 2 i 4 tej ustawy); to ostatnie wiąże się z faktem, że kontrola operacyjna może dotyczyć nie tylko osoby fizycznej oraz że może ona objąć nie tylko rozmowy, ale także korespondencję, przesyłki i informacje przekazywane poprzez sieć telekomunikacyjną. Jest rzeczą oczywistą, że tym samym elementy te powinny znaleźć się w postanowieniu sądu o zarządzeniu tej kontroli, a więc przy zgodzie na nią, zarówno wyrażaną uprzednio, jak i następczo. Są one bowiem szczególnie ważkie dla określenia zakresu, w jakim ma nastąpić dopuszczone przez prawo, legalne wkroczenie w sferę wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się. Przez przewidzianą w art. 49 zdanie drugie Konstytucji RP, możliwość ograniczania tej wolności, ale jedynie "w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony", należy bowiem rozumieć, że ustawa ma określić zarówno sytuacje, w których może dojść do ograniczenia omawianej wolności, jak i sposób, a więc procedurę wymaganą dla wkroczenia w sferę danej wolności. Na gruncie kontroli operacyjnej w ustawie o CBA pierwszy z tych wymogów, to nie tylko przepisy wskazujące na enumeratywnie określone przestępstwa, przy których jest ona możliwa, ale także określające przesłanki, które muszą być spełnione, żeby można było uznać przy nich za zasadne wkroczenie w konstytucyjnie gwarantowaną wolność i tajemnicę komunikowania się (art. 17 ust. 1, ust. 3 in principio, ust. 7 pkt 3 i ust. 13 ustawy o CBA). Natomiast warunek drugi jest zrealizowany przez przepisy wskazujące na potrzebę uzyskania zgody sądu, a więc organu niezależnego i niezawisłego, na takie wkroczenie, w tym co najmniej następczej, i określające procedury jej pozyskiwania. Zgoda sądu to przy tym nie kwestia czysto formalna, lecz prawna gwarancja, że kontrola operacyjna będzie dopuszczona wyłącznie w odniesieniu do przestępstw, przy których jest to dopuszczalne i jedynie, gdy zostanie wykazana jej niezbędność.

Każde postanowienie sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej powinno określać podmiot, którego kontrola ta dotyczy oraz przestępstwo lub przestępstwa, w związku z których rozpoznawaniem, zapobieganiem lub wykrywaniem, jest ona wprowadzana, a także sposób jej stosowania. Tym samym wyraźnie zakreśla się nie tylko sposób kontroli, ale przede wszystkim jej podmiotowe i przedmiotowe granice. Zgoda sądu oznacza bowiem zezwolenie na kontrolę operacyjną określonej osoby w związku z określonym przestępstwem, odnośnie którego dopuszczalne było jej zarządzenie i to tylko dlatego, że inne środki operacyjne okazały się w tym zakresie nieskuteczne lub nieprzydatne. Skoro jednak od strony przedmiotowej kontrola jest możliwa jedynie, gdy zostanie wykazane, że inne środki operacyjno-rozpoznawcze okazały się już bezskuteczne albo z wysokim prawdopodobieństwem będą nieskuteczne lub nieprzydatne, to wymóg ten jest warunkiem dopuszczalności kontroli i podlega ocenie sądu.

Kontrolę operacyjną, jako dopuszczalne ograniczenie konstytucyjnej wolności komunikowania się, stosuje się wobec określonej osoby i to w związku z informacjami odnośnie określonego przestępstwa, z jakim to ona właśnie może, lub ma być, powiązana. Chodzi przy tym o uzyskanie i utrwalenie, i to przeciwko niej, dowodów takiego przestępstwa.

Skoro zatem ustawa o CBA odnośnie kontroli operacyjnej wymaga, już we wniosku do sądu o jej zastosowanie, wskazania zarówno osoby, której ma ona dotyczyć, jak i czynu lub czynów, odnośnie których kontrola ta na być zastosowana (z wykazaniem przy tym, że jest ona niezbędna, gdyż inne środki operacyjne okazują się tu nieskuteczne lub nieprzydatne), to jedynie w takim właśnie podmiotowym i przedmiotowym zakresie, określonym w postanowieniu sądu o zarządzeniu tej kontroli, a więc uwzględniającym ten wniosek z uwagi na zaistnienie przesłanek do jej zastosowania, kontrola operacyjna staje się dopuszczalnym, legalnym wkroczeniem w sferę omawianej wolności. W innym przypadku - choćby dotyczyło to także przestępstw, co do których możliwe jest również zarządzenie kontroli operacyjnej albo takich przestępstw innych osób niż wskazane w postanowieniu o tej kontroli - jeżeli kontrola operacyjna nie została kolejną decyzją sądu, w tym w postaci tzw. zgody następczej, poszerzona, ustawowe ograniczenie wolności komunikowania się nie funkcjonuje, a prymat ma konstytucyjna gwarancja takiej wolności, stanowiącej element szerzej rozumianego prawa do prywatności. Dowody pozyskane poza zakresem zastosowanego ograniczenia omawianej wolności, uzyskane wprawdzie w ramach zarządzonej przez sąd kontroli, ale poza jej granicami, a więc niezgodnie z wymogami ustawy nie można uznać, że są to dowody uzyskane legalnie.

Tylko część kontroli operacyjnej prowadzono w oparciu o postanowienia sądu. W obu postanowieniach wskazano przestępstwa wymienione w art. 17 ust,1 pkt 1 ustawy o CBA, jednakże nie te, które ostatecznie wobec D. D. były podstawą aktu oskarżenia i wyroku skazującego. Poważne wątpliwości budzi niezbędność zarządzonej kontroli operacyjnej w sytuacji braku wiarygodnych informacji o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez oskarżonych.

Wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2017 r., II AKa 213/16

Standard: 10253 (pełna treść orzeczenia)

Tylko wyjątkowo, subsydiarnie i tylko dla celów zwalczania przestępczości demokratyczne państwo, pod ściśle określonymi warunkami, dopuszcza wykorzystanie materiałów operacyjnych, gromadzonych przez służbę taką jak CBA, jako dowodów winy w procesie karnym.

Warunkiem niezbędnym dopuszczalności oparcia wyroku skazującego na materiałach operacyjnych, a więc uzyskanych w wyniku podsłuchu, podglądu i prowokacji - jest dochowanie przez organy i funkcjonariuszy prowadzących czynności operacyjne skrupulatnej zgodności z ustawą w oparciu o jaką działają, a następnie przez prokuraturę i sąd dokonanie rygorystycznej kontroli legalności owych działań. Zapobiega to pokusie nadużywania przysługujących służbom uprawnień i naruszeniu konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz konwencyjnych reguł rzetelnego procesu sądowego.

Dla sądu, który poza jednym wyjątkiem, nie ma wglądu w działania operacyjne w toku ich stosowania, oznacza to kontrolę na sądowym dopiero etapie postępowania, po wpłynięciu aktu oskarżenia. Sąd winien wówczas zbadać czy materiały operacyjne zgromadzono zgodnie z ustawowymi wymogami, a więc legalnie, czy z ich naruszeniem. Te które uzyskano z przekroczeniem ustawowego upoważnienia muszą być uznane za zdobyte bezprawnie, a więc niekonstytucyjne, a w konsekwencji nielegalne i nie mogące stanowić dowodu w postępowaniu sądowym. W takim przypadku, gdy brak innych poza operacyjnymi, dowodów winy - postępowanie należy umorzyć już przed rozprawą główną. Jeżeli uchybienia te ujawnią się dopiero na rozprawie - należy oskarżonych uniewinnić.

Ponieważ czynności operacyjne drastycznie ingerują w konstytucyjne prawo obywatela do prywatności, do wolności i tajemnicy komunikowania się oraz pozostają w konflikcie z konstytucyjną gwarancją sądowej ochrony praw jednostki, ich zarządzanie i realizacja wymaga ze strony każdej ze służb profesjonalizmu i rygorystycznej zgodności z ustawowymi uprawnieniami.

Od strony przedmiotowej CBA przysługuje prawo do prowadzenia czynności operacyjnych nie w dowolnym zakresie, a jedynie w obszarze przestępczości korupcyjnej. To zaś, samo przez się, zakreśla również podmiotowe granice ustawowych uprawnień CBA, ograniczając je do osób, które prezentują zachowania - określane najogólniej, jako - "pozostające w związku z korupcją" - jak to opisują przepisy ustawy o CBA. To wprost z Konstytucji RP, z zasad demokratycznego państwa prawnego wynika, że operacyjna inwigilacja obywateli - w celu zdobycia przeciwko nim materiałów, mających następnie stanowić dowód w postępowaniu karnym - jest niedopuszczalna, jako bezprawna i nielegalna dopóty, dopóki nie istnieją uprzednio uzyskane informacje, rodzące przypuszczenie, czy choćby domysł, że ta konkretna osoba już popełniła, bądź jest skłonna popełnić przestępstwo. Demokratyczne państwo ze swej istoty wyklucza bowiem testowanie uczciwości obywateli, czy dokonywanie wyrywkowej, "na chybił trafił" kontroli tej uczciwości przy użyciu w tym celu tajnych i podstępnych metod. Postępowanie takie jest cechą i praktyką państwa totalitarnego.

Państwo demokratyczne natomiast, jedynie w drodze wyjątku i subsydiarnie dopuszcza posługiwanie się dla celów procesowych metodami operacyjnymi i to wyłącznie wobec przestępców - by udowodnić im już popełnione przestępstwa, bądź wobec osób, których zachowania uzasadniają przypuszczenie, że przestępstwo mogą popełnić - tu po to by je wykryć.

Pogląd powyższy wywiedziony z zasad demokratycznego państwa prawnego wyrażony został jednoznacznie i trwale w licznych orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i w obszernej literaturze prawniczej. Winien on być respektowany przez Policję i służby specjalne stosujące działania operacyjne - jeśli uzyskane w wyniku tych działań materiały operacyjne mają następnie stanowić dowody winy w rzetelnym postępowaniu sądowym, zgodnym z zasadami Konstytucji RP i Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Oczywistym jest, że w drodze nielegalnych, bo wykraczających poza uprawnienie z art. 14 ust. 1 pkt 6 ustawy czynności operacyjnych nie jest możliwe uzyskanie legalnych dowodów - podlegających następnie ocenie według kryteriów rzetelnego procesu karnego. Przesądzają o tym wprost przepisy Konstytucji RP.

Konstytucyjne i konwencyjne gwarancje wprowadzają konieczność rozstrzygania każdej sprawy w oparciu o dowody prawem przewidziane, a co najmniej z nim niesprzeczne, a więc legalne. To bowiem w sferze dowodowej zakotwiczone są gwarancje praw jednostki w procesie karnym. Nie jest zatem dopuszczalna akceptacja takiego oto stanu, w którym funkcjonariusze państwa, a więc władzy publicznej, mogliby gromadzić materiał dowodowy wbrew obowiązującemu prawu, a następnie zgodnie z prawem - na podstawie tego właśnie nielegalnie zdobytego materiału dowodowego - obywatele mieliby ponosić odpowiedzialność karną.

Powyższe sprawia, że notatki operacyjne, nagrania obrazu i dźwięku, jak i zeznania osób zaangażowanych w prowadzenie w tej sprawie czynności operacyjnych są dowodami "skażonymi" pierwotnie, gdyż same te czynności operacyjne stosowane przez CBA wobec osk. B. S. (1) do 16 czerwca wykonywane były wbrew prawu i nie mogą stanowić podstawy faktycznej i prawnej dla kontynuacji działań operacyjnych i legalizacji uzyskanych w ich wyniku - już po 16 czerwca - materiałów operacyjnych (vide np. postanowienie SN - III KK 152/10 z dnia 30 listopada 2010).

W demokratycznym państwie prawnym przeprowadzenie prowokacji operacyjnej bez dochowania podstawowych wymogów ustawowych jest bezprawnym, nielegalnym działaniem nie mogącym wywoływać żadnych skutków prawnych w sferze dowodowej, bo materiały operacyjne uzyskane nielegalne nie mogą stanowić podstawy ustaleń faktycznych w rzetelnym respektującym reguły art. 6 k.p.c. i PW, procesie sądowym.

Wyrok SA w Warszawie, z dnia 26 kwietnia 2013 r., II AKa 70/13

Standard: 6401 (pełna treść orzeczenia)