Zamówienia - odwołanie w zamówieniach na usługi społeczne prowadzone w trybie art. 138o ustawy p.z.p.

W zasadzie wszystkie dostępne opracowania naukowe dotyczące znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, ograniczają się do przytoczenia stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, który w odpowiedzi na pytanie „ Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o ustawy P.z.p., może złożyć odwołanie?” wskazał, że „ w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy P.z.p. zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy P.z.p., z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2 - 4 tego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się stwierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy P.z.p. ” (I. Skubiszak - Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz , Warszawa 2017, s. 1061, P. Granecki, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, system informacji prawnej Legalis).

Przedstawione wyżej stanowisko Urzędu Zamówień publicznych nie mogło w ocenie Sądu Okręgowego stanowić podstawy osądu w niniejszej sprawie. Sama treść przepisu art. 138o ustawy P.z.p., nie stanowi przeszkody dla wniesienia odwołania przez wykonawcę.

Nie ulega wątpliwości, że stosownie do art. 138o ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia stosując regulacje zawarte w ust. 2 - 4 omawianego przepisu. Z kolei kwoty wymienione w art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p., to 750.000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1.000.000 euro - w przypadku zamówień sektorowych.

Analiza treści przepisu art. 138o ustawy P.z.p. wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wymienione wyżej progi pieniężne, zamawiający może udzielić zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, rzecz jasna przy spełnieniu wymogów określonych w ust. 2 - 4 omawianego przepisu .

Zamawiający mając na uwadze specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe procedury prawne w oparciu o ogólne zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 138o ustawy P.z.p. Reguły prowadzenia postępowania na podprogowe usługi społeczne, zostały jedynie ograniczone do trzech podstawowych zasad, tj. przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza kwoty wymienione w art. 138h ustawy P.z.p. (750.000 i 1.000.000 euro), zostało uregulowane w sposób zgoła odmienny. Zgodnie z art. 138 l ustawy P.z.p, jeżeli przedmiotem postępowania jest nabycie usług społecznych powyżej ww. progów, zamawiającego wiążą przepisy dotyczące komunikacji zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (dział I rozdział 2a), przepisy dotyczące dokumentowania postępowań (dział II rozdział 5), przepisy dotyczące kontroli udzielania zamówień przez prezesa UZP (dział V rozdział 3) oraz przepisy dotyczące środków ochrony prawnej (dział VI).

W kontekście przywołanych wyżej regulacji można zatem wywieść wniosek , że w przypadku zamówień na usługi społeczne, mamy do czynienia z dwiema grupami zamówień, tj. o wartości równej lub wyższej niż 750.000 bądź 1.000.000 euro, a także zamówień, których wartość jest szacowana poniżej wartości wymienionych progów. Przedstawiony dualizm nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych). Jednakże treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179 - 198 ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. - jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie charakter postępowania.

Niewątpliwie treść art. 138o ustawy P.z.p. wskazuje, że intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyśpieszenie procedur udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne. Takie postępowanie ustawodawcy nie jest odosobnione, a przykłady takich rozwiązań można znaleźć w postępowaniu cywilnym (postępowanie nakazowe art. 484 1 - 497 k.p.c., postępowanie upominawcze 497 1 k.p.c. - art. 505 k.p.c., postępowanie uproszczone art. 505 1 k.p.c. - art. 505 14 k.p.c.), w postępowaniu administracyjnym (postępowanie uproszczone art. 163b - 163g k.p.a.) oraz w postępowaniu karnym (postępowanie nakazowe art. 500 - 507 k.p.k., postępowanie przyśpieszone 517a - 517j k.p.k.). W każdym z wymienionych postępowań - mimo uproszczenia i przyśpieszenia procedowania - ustawodawca przewidział możliwość wniesienia odwołania do sądu wyższej instancji albo organu wyższego stopnia.

Powyższe regulacje stanowią urzeczywistnienie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 78 i art. 176 Konstytucji RP) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r.).

Zaakceptowanie stanowiska skarżącego, polegające na całkowitej możliwości wyłączenia wniesienia odwołania w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p. stałoby w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 - 198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.

Zgodnie z przywołanym art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem dla stwierdzenia uprawnienia do wniesienia przez wykonawcę odwołania w niniejszej sprawie należy ocenić, czy zaskarżona czynność zamawiającego mieści się w katalogu określonym w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p.

Z akt sprawy wynika, że odwołanie wykonawcy dotyczyło czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania. Nie ulega wątpliwości, że odwołanie od czynności unieważnienia postępowania - jako niewymienionej w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. - nie przysługuje, a zatem bez wątpienia podlega odrzuceniu na podstawie wymienionego przepisu. Jednakże wykonawca, zaskarżył również czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Z przepisu art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy P.z.p. wynika, że zaskarżeniu podlega wybór oferty najkorzystniejszej. Należy zatem rozważyć, czy zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego, może podlegać zaskarżeniu przez wykonawcę.

Należy zauważyć, że wykładania rozszerzająca co do katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu odwołaniem nie jest uprawniona w świetle obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca (Postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2009 r., XIX Ga 207/09, Lex nr 1713412).

Z powyższego wynika, że stosownie do treści art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy P.z.p., odwołanie wniesione przez wykonawcę - jako niedopuszczalne - podlegało odrzuceniu.

Postanowienie SO w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17

Standard: 8829 (pełna treść orzeczenia)