Linia obrony „modelowego obywatela”

Wypada przypomnieć treść przepisu art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który to przepis całkowicie umknął uwagi zarówno Sądu pierwszej instancji, jak i Sądu odwoławczego. Przepis ten stanowi - "Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Jest rzeczą oczywistą, że treść tego unormowania nie oznacza, by sąd karny był tym faktem związany i w razie braku takiej decyzji nie miał kompetencji do samodzielnego ustalenia, czy będąca przedmiotem osądu gra spełnia określone ustawą kryteria - np. na podstawie dowodu z opinii biegłego powołanego przez sąd lub organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. Takie uprawnienie Sądu wynika chociażby z zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego określonej w art. 8 k.p.k. A zatem nawet brak ww. decyzji ministra nie stanowi przeszkody do dokonania tego rodzaju ustaleń w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkujących wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.

Trzeba też zwrócić uwagę, że art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wskazuje, że omawiana kompetencja ministra odnosi się do planowanych albo realizowanych przedsięwzięć podejmowanych przez osoby mające zamiar podjąć działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach lub prowadzące taką działalność. Jak podnosi się w literaturze prawniczej, rozstrzygnięcia te ze swej istoty służą ocenie przedsięwzięć prowadzących do obejścia - przez uczestników hazardowej aktywności - ograniczeń i restrykcji, jakim poddany jest hazard (por. L. Wilk: W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, Państwo i Prawo 2013, nr 4).

W ocenie Sądu Najwyższego nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przepisy art. 2 ust. 6 i 7 ww. ustawy są skierowane wyłącznie do podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a nie do organu Służby Celnej, czego potwierdzeniem są stosowne regulacje przewidziane w art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia o Służbie Celnej oraz określone w art. 23a, art. 23b i art. 23c ustawy o grach hazardowych (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 10 grudnia 2014 r., V KK 358/14, LEX nr 1616925; z dnia 28 sierpnia 2013 r., VI CK 15/13, OSNKW 2014, z. 1, poz. 6; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749).

Przepis art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wprowadza bezwzględnego nakazu uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej bez wyjątku, przewidzianej w tym przepisie sprawie. Jest to jednak konieczne zawsze w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Za przyjęciem, że podmiot ten powziął wątpliwości obligujące go do uzyskania powyższej decyzji, mogą przemawiać okoliczności faktyczne danej sprawy - takie jak np. zwrócenie się przez ten podmiot do specjalisty o wydanie prywatnej ekspertyzy lub dokonanie w automacie do gry odpowiedniej przeróbki (modyfikacji).

W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji przyjął jednoznacznie, ale dość bezkrytycznie, że oskarżeni nie mieli żadnych wątpliwości co do charakteru przedmiotowych automatów i działali w świadomości, iż automaty nie podlegają ustawie o grach hazardowych. Podobnie w sposób bezrefleksyjny stanowisko to zaaprobował Sąd odwoławczy. Jak już wspomniano, żaden z tych Sądów nie skonfrontował swego stanowiska z treścią przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Ustalenia w tym zakresie zostały oparte przede wszystkim na wyjaśnieniach oskarżonych, twierdzących, że żadnych wątpliwości w omawianej kwestii nie mieli, zaś przekonanie swoje oskarżeni wywodzili z treści opinii sporządzonej przez M. S. na zlecenie oskarżonego M. Nie dostrzegł jednak Sąd logicznego błędu w tego rodzaju rozumowaniu. Skoro bowiem oskarżony uznał za stosowne zwrócić się do rzeczoznawcy po opinię na temat charakteru posiadanych automatów do gier, to fakt ten świadczy raczej o powziętych przez niego wątpliwościach w tym zakresie. Za takim stanowiskiem przemawia i ta okoliczność, że oskarżony M. polecił swoim pracownikom dokonanie modyfikacji w automatach - "aby gra na tych automatach nie podlegała przepisom ustawy hazardowej". Powyższe fakty obligowały oskarżonego do podjęcia czynności w trybie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, a więc do uzyskania decyzji Ministra Finansów co do charakteru automatów. Wątpliwe jest natomiast, czy mogły stanowić "przejaw należytej staranności" w działaniu, prowadzącej w konsekwencji do zdekompletowania znamion strony podmiotowej przestępstwa, jak to przyjął Sąd pierwszej instancji.

Krytycznie trzeba też zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie mógł się zdecydować co do sposobu procedowania w zakresie opinii prywatnej M. S. oraz opinii biegłego W. K. Pomimo zastrzeżeń, że w znaczeniu art. 194 k.p.k. tylko opinia K. była dla Sądu "opinią specjalistyczną" i mimo formalnego przesłuchania S. w charakterze świadka, a nie biegłego, w rzeczywistości Sąd postąpił zupełnie na odwrót. Nadał bowiem jednakowy walor opinii sporządzonej na użytek procesu (opinia K.) oraz opinii prywatnej S., sporządzonej w innym, pozaprocesowym celu.

Sąd pierwszej instancji, przyjmując, że oskarżeni dochowali wszelkiej staranności, by uniknąć popełnienia przestępstwa i w rezultacie ich zachowanie cechowała "nieumyślność w postaci świadomej", kilkakrotnie podkreślał brak po ich stronie wiedzy specjalistycznej w zakresie automatów do gier, co miało nie tylko uzasadniać sięgnięcie przez nich po opinię prywatną, ale także usprawiedliwiać ewentualne wątpliwości w tym zakresie i dodatkowo wskazywać na legalność wszelkich działań. Sąd odwoławczy, podzielając to stanowisko Sądu Rejonowego, podniósł dodatkowo odnośnie do oskarżonego M., zlecającego sporządzenie prywatnej ekspertyzy - "Oskarżony nie jest bowiem prawnikiem, specjalistą ani biegłym, a tylko przedsiębiorcą i sam nie posiada odpowiedniej wiedzy". Niezależnie od podniesionych już wcześniej uwag trzeba stwierdzić, że stanowisko Sądów w omawianym zakresie nie przekonuje, zaś wzorzec "modelowego obywatela" w tym przypadku budzi wątpliwości. Rzecz bowiem w tym, że oskarżeni prowadzili już od pewnego czasu działalność gospodarczą, która polegała na urządzaniu gier na automatach. Wbrew temu, to akcentuje Sąd drugiej instancji, nie musieli być specjalistami w znaczeniu ścisłym, by prowadzić tego rodzaju działalność, lecz bez wątpienia ich obowiązkiem była znajomość przepisów prawnych regulujących rynek tych gier, w tym znajomość ustawy o grach hazardowych.

Sąd Najwyższy w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie nie podziela większości argumentów Sądów obydwu instancji w zakresie dotyczącym definicji pojęć "element losowości" i "charakter losowy" odnośnie do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie można też zgodzić się, że przepisy mogące mieć zastosowanie w przedmiotowej sprawie zostały sformułowane przez ustawodawcę na tyle nieprecyzyjnie, niejasno i niepoprawnie z językowego i logicznego punktu widzenia, że narusza to standardy demokratycznego państwa prawnego. Także wbrew odmiennemu stanowisku Sądu odwoławczego, zarówno orzecznictwo sądowe, jak i właściwie przeprowadzona wykładnia przepisów ustawy mogą mieć istotne znaczenie dla właściwego odkodowania poszczególnych norm prawnych, w tym wskazanych przez Sąd pojęć z zakresu gier na automatach.

Przepis art. 107 § 1 k.k.s. zawiera tzw. dyspozycję blankietową, gdyż sformułowano w nim jedynie ogólną "ramę" (blankiet) zabronionego zachowania, treść tej "ramy" wypełniają zaś przepisy innej ustawy. Z art. 107 § 1 k.k.s. wynika, że odpowiedzialności z tego przepisu podlega osoba (...) urządzająca grę na automacie "wbrew przepisom ustawy". Oczywiście chodzi tutaj o ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na co wskazuje jednoznacznie treść art. 53 § 35 k.k.s. W przepisie tym stanowi się, że użyte w rozdziale 9 Kodeksu określenia, a w szczególności: "gra bingo fantowe", "gra losowa", "gra na automacie", "loteria audiotekstowa", "loteria fantowa", "loteria promocyjna", "zakłady wzajemne", "koncesja", "zezwolenie", mają znaczenie nadane im w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W tej sytuacji jest oczywiste, że ustalenie, czy sprawca zarzucanym mu zachowaniem w istocie wyczerpał dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s., nie jest możliwe bez wyjaśnienia pojęcia gry na automatach, które zdefiniowano w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, z. 8, poz. 85 - zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Trzeba przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny badał już dyspozycję art. 107 § 1 i 4 k.k.s. na płaszczyźnie jej zgodności z art. 42 ust. 1 Konstytucji, który to przepis konstytucyjny formułuje zasadę określoności czynu zabronionego pod groźbą kary. W wyroku z dnia 13 stycznia 2005 r., P 15/02, OTK-A 2005, nr 1, poz. 4, Trybunał stwierdził zgodność art. 107 § 1 i 4 k.k.s. z powyższym wzorcem konstytucyjnym. Jakkolwiek to rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego zapadło na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. 2004 r. Nr 4, poz. 27), to zawarty w jego uzasadnieniu wywód Trybunału, dotyczący dopuszczalności dookreślenia dyspozycji przepisu karnego regulacjami innej ustawy, uznać trzeba za uniwersalny i zachowujący aktualność również w chwili obecnej.

Podsumowując wszystkie dotychczasowe rozważania, Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę stwierdza, że pomimo nasuwających się istotnych wątpliwości co do trafności orzeczeń Sądów pierwszej i drugiej instancji, z przyczyn ściśle formalnych, wynikających z treści art. 536 k.p.k., nie było możliwości uwzględnienia kasacji oskarżyciela publicznego. Jak już wskazano wcześniej, apelacja została sporządzona nieprofesjonalnie i nie formułowała żadnego istotnego zarzutu. Z kolei zarzut z pkt 2 petitum kasacji dotyczył jedynie naruszenia przez Sąd odwoławczy art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., lecz należało rozpatrywać go w kontekście zarzutów ujętych ogólnikowo w zwykłym środku odwoławczym. Co prawda w uzasadnieniu kasacji podniesiono najistotniejsze argumenty, które mogłyby przemawiać przeciwko trafności stanowisk Sądów obydwu instancji, ale i one nie mogły odnieść pożądanego skutku.

Po pierwsze dlatego, że niezależnie od faktu, iż nie wskazano ich w petitum tej nadzwyczajnej skargi, również w uzasadnieniu zostały wyrażone mało profesjonalnie.

Wreszcie po drugie - skoro uchybienia te nie zostały wcześniej podniesione w apelacji, to błędów zwykłego środka odwoławczego nie można było skutecznie usunąć poprzez sformułowanie dopiero w kasacji zarzutów pominiętych uprzednio.

Postanowienie SN z dnia 27 stycznia 2016 r., III KK 273/14, OSNKW 2016/4/26

Standard: 7166 (pełna treść orzeczenia)