Prywatne opinie „legalizujące” działalność hazardową

Sąd zaaprobował stanowisko Sądu I instancji, który przywołał opinie sporządzone zarówno przez czeskiego biegłego sądowego z zakresu elektroniki i cybernetyki inż. J. K. oraz opinie prawne prof. M. C. i prof. S. P. z Kancelarii Prawnych, przy czym tych ostatnich określił mianem „polskich ekspertów”, i wywiódł, iż skoro z tych opinii wynikało, że przedmiotowe urządzenie nie służy do prowadzenia gier o charakterze hazardowym (losowych), to tym samym oskarżony poczynił wszelkie starania, aby poznać charakter tego urządzenia. Z uzasadnienia wniesionej w sprawie apelacji wynika jednak, że Oskarżyciel podważał trafność i rzetelność tych ocen podnosząc, że z tych opinii (niezależnie od ich „prywatnego” charakteru), nie wynika, jakoby biegli badali to konkretne urządzenie, którego postawiony oskarżonemu zarzut dotyczy. Poza tym o dowolności ustaleń dotyczących strony podmiotowej czynu oskarżonych świadczyć ma – według Autora apelacji - oparcie ustaleń w tym przedmiocie na opiniach prawników, którzy z racji wykonywanego zawodu nie posiadają wiedzy pozwalającej odróżnić automat do gry zręcznościowej od automatu do gry losowej. Tymczasem w uzasadnieniu wyroku Sądu II instancji brak odniesienia do tych okoliczności, a właśnie z ich perspektywy powinna zostać zweryfikowana trafność tych zaprezentowanych ustaleń Sądu I instancji. Co więcej, jak zasadnie podniesiono w kasacji, znaczenie powinna mieć okoliczność, że te same opinie przedstawiane są w innych (licznych) sprawach toczących się na terenie Polski przeciwko M. W., w których okresy popełnienia zarzucanych mu, tożsamych rodzajowo, czynów i daty wszczęcia poszczególnych postępowań mogą powyższe konstatacje Sądu Rejonowego co do stanu świadomości oskarżonego odnośnie rzeczywistego charakteru owych automatów czynić wątpliwymi. Doświadczenia wynikłe z wcześniej toczonych przeciwko niemu postępowań powinny go wszak skłonić do odmiennej oceny tych urządzeń i do zwrócenia się o opinię – co do ich charakteru - do Ministra Finansów. Mając powyższe na uwadze Autor kasacji nawet stwierdził, że oskarżony jako prowadzący działalność gospodarczą nie sprostał wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej obowiązkom 11 ciążącym na prowadzących taką działalność. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Sąd II instancji powinien był dokonać kontroli ustaleń Sądu I instancji uwzględniając także fakt, że te podważane w apelacji stwierdzenia Sądu I instancji w istocie dotyczą charakteru błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego.

Zgodnie z obowiązującą w chwili orzekania przez Sąd I i II instancji treścią art. 28 § 1 k.k. nie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię. Z ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji wynika, że tą okolicznością był charakter urządzeń do gry. Wprawdzie obowiązująca do dnia 30 czerwca 2015 r. wersja art. 28 § 1 k.k. nie wymagała, aby błąd miał charakter usprawiedliwiony, co wydaje się korzystniejsze dla oskarżonego, ale nawet na tle obowiązującego wówczas art. 28 § 1 k.k. przyjmowano, że błąd co do znamion musi mieć charakter istotny oraz zostać popełniony w dobrej wierze. „Przy wystąpieniu tych dwóch przesłanek w każdym przypadku błąd musi wyłączać zamiar, niezależnie od tego, jak bardzo był on ewidentny i oczywisty oraz czy i jak łatwo można go było uniknąć. Braku zamiaru nie da się bowiem zrekompensować nawet najbardziej nieusprawiedliwionym błędem.” (J. Giezek, w: J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2012, s. 239).

W związku z powyższym, jeśli brak przepisu nakładającego na podmioty prowadzące działalność obowiązku każdorazowego zasięgnięcia opinii Ministra Finansów w zakresie charakteru urządzeń do gier (art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie pozwala na taki wniosek), to brak takiej opinii nie może przesądzać o nietrafności ustaleń Sądu I instancji. Mając jednak na uwadze podniesione w apelacji i kasacji argumenty dotyczące m.in. charakteru wymienionych opinii, braku przy ich sporządzaniu kontaktu z konkretnymi urządzeniami, braku kompetencji prawników co do stwierdzenia charakteru urządzeń, Sąd II instancji powinien był zweryfikować, czy ustalenia Sądu I instancji pozwalają na wniosek, że błąd oskarżonych został popełniony w dobrej wierze. Wszystkie podniesione okoliczności doprowadziły do uznania zasadności wniesionej przez Prokuratora kasacji.

Wyrok SN z dnia 17 października 2017 r., III KK 88/17

Standard: 10827 (pełna treść orzeczenia)