Zmowy przetargowe ramach konsorcjum

W doktrynie wyrażony został pogląd, że statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu.

Z brzmienia art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wynika, że w niniejszej sprawie wskazane zagadnienie można rozpatrywać jedynie jako uzgadnianie przedsiębiorców przystępujących do przetargu „warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”, a więc zmowę przedsiębiorców w tym przedmiocie.

Pod pojęciem porozumienia należy rozumieć umowy zawierane między przedsiębiorcami oraz wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców (art. 4 pkt 5 lit. a-b u.o.k.k.).

Porozumienia przetargowe są kwalifikowane jako zakazane z uwagi na antykonkurencyjny cel, stanowią bowiem jednen z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Z oczywistych względów w tym wypadku odpada ocena porozumienia między powodami jako porozumienia między przedsiębiorcą/-ami i przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu, jako że ani (...), ani (...) nie były organizatorem przetargu, a podmiotami przystępującymi do niego, składającymi ofertę w ramach postępowania przetargowego. Sąd I instancji wywiódł, że skoro w przepisie mowa jest o „warunkach składanych ofert”, to nie może on mieć zastosowania do konsorcjum, gdyż w jego ramach konsorcjanci składają jedną, wspólną ofertę. Wynika więc stąd wniosek, że została zastosowana wykładnia literalna, której wynik miałby być jednoznaczny.

W założeniu taka kooperacja jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia publicznego. Duże i silne ekonomicznie podmioty, mający stosowne doświadczenia w danej branży, które samodzielnie spełnia wymogi zamówienia publicznego, zwykle nie są zainteresowane taką kooperacją, jako że bardziej zasadne jest skorzystanie z innych przedsiębiorców w ramach stosunku podwykonawstwa.

W wyniku zawartej umowy konsorcjum jej członkowie łączą bowiem swoje potencjały ekonomiczne i finansowe, ale również zasoby ludzkie i techniczne (sprzętowe), co ma pozwolić na efektywny start w przetargu, czyli uzyskanie zamówienia publicznego, a następnie jego wykonanie. Zatem w założeniu taka kooperacja powinna służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startując samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów. I chociaż zgodnie z art. 2 pkt 11 p.z.p. wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, a konsorcjanci, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, składają wspólną ofertę jako konsorcjum, to w świetle prawa są to odrębne podmioty, odrębni przedsiębiorcy, których w praktyce połączył wspólny cel gospodarczy. O ile więc zamawiający nie może wprowadzić zakazu złożenia oferty przez kilka podmiotów łącznie, a w przypadku wybrania takiej oferty stają się oni jednym wykonawcą w rozumieniu tego przepisu, to nie tracą bytu prawnego i są przedsiębiorcami w świetle art. 4 pkt 1 u.o.k.k.

Wspólne przystąpienie do przetargu i złożenie wspólnej oferty nie oznacza, że przedsiębiorcy tracą swoją odrębność prawną i stają się jednym przedsiębiorcą. Na tym etapie każdy jest oferentem, a to, że składają jedną ofertę, oznacza tylko tyle, że kilku oferentów składa jedną ofertę. W związku z tym traktowani są jako wykonawca, ale tylko o tyle, że każdy z nich jest solidarnie odpowiedzialny w stosunku do zamawiającego za wykonanie umowy.

Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w przetargu nie oznacza a limine, że tego rodzaju porozumienie nie może podlegać ocenie jako sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Powstaje pytanie, czy wyznacznikiem dla zastosowania tego przepisu jest liczba ofert złożonych w ramach przetargu, jak to przyjął Sąd I instancji, czy fakt zawarcia przez przedsiębiorców niedozwolonego porozumienia. Warto zauważyć, że w przypadku akceptacji wykładni przedstawionej przez Sąd I instancji zastosowanie przepisów ustawy antymonopolowej uzależnione byłoby władnie od liczby ofert złożonych przez podmioty przystępujące do przetargu, jak i tego, czy złożyły je tylko konsorcja przedsiębiorców. Zatem w każdej sytuacji, gdy zostałaby złożona jedna wspólna oferta przez wszystkich przedsiębiorców startujących w przetargu, właśnie w ramach konsorcjum, a nawet gdyby oferty złożyły same konsorcja, ustawa nie miałaby w ogóle zastosowania. Innymi słowy, gdyby podmioty zainteresowane wygraniem przetargu uznały, że ryzyko porażki jest zbyt wysokie, gdyż oznaczałaby ona eliminację z określonego rynku i zawarły umowę konsorcjum, w którym ustaliłyby zakres funkcjonowania każdego z nich na tym rynku po wygraniu przetargu i złożyły wspólną ofertę, eliminowałoby to możliwość ingerencji Prezesa UOKiK.

W ten stosunkowo prosty sposób przedsiębiorcy mogliby wyłączyć w każdym postępowaniu przetargowym swoje zachowania spod działania ustawy antymonopolowej – wystarczyłoby, aby rezygnując z części potencjalnego zysku (kwotowego), jaki mógłby zostać wypracowany przy wykonywaniu całego zamówienia, zgodzili się na nieco niższy kwotowy zysk w zamian za pewność, że dane zamówienie będą wykonywać, chociaż w nieco mniejszym zakresie. Do tego wystarczające byłoby składanie przez przedsiębiorców jednej, wspólnej oferty w każdym przetargu, szczególnie w ramach zamówień publicznych, aby taką niepewność wyeliminować. W takiej sytuacji, przy zastosowaniu wykładni, że jedna oferta wyłącza zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., doszłoby do wyłączenia możliwości badania ich zachowania z punktu widzenia tej ustawy, chociaż dochodzi do uzgodnienia przez przedsiębiorców warunków, jakie miałyby zostać zaproponowane zamawiającemu. Nie zmienia tego okoliczność, że następuje to przed przystąpieniem do przetargu, gdy nie ma jeszcze wspólnej oferty.

Pogląd zaprezentowany przez Sąd I instancji jest sprzeczny z celami i istotą ustawy wyrażonymi w art. 1 ust. 1, zgodnie z którym ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i przedsiębiorców. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i przedsiębiorców przed niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad funkcjonowania rynku, aby każdy przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim. Nie chodzi tu więc o ochronę prywatnych interesów poszczególnych uczestników rynku, ale rynku jako całości, czyli miejsca, w którym styka się podaż z popytem. W razie naruszenia prywatnego interesu uczestników rynku, czyli konsumentów lub przedsiębiorców, przysługuje im ochrona realizowana na podstawie przepisów prawa prywatnego (kodeks cywilny, kodeks spółek handlowych) przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi. Słusznie podnosi się w orzecznictwie, że naruszenie interesu publicznoprawnego w rozumieniu art. 1 u.o.k.k. ma miejsce wówczas, gdy działaniami, będącymi przedmiotem postępowania antymonopolowego, zagrożony jest interes ogólnospołeczny, a także wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego, dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku lub gdy działania te wywołują niekorzystne zjawiska rynkowe (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 5.09.2012 r., VI ACa 363/12).

Nie można nie wziąć pod uwagę, że konsorcjanci mogą wpływać na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż skoro przedstawiają wspólną ofertę, dokonują wzajemnych uzgodnień odnośnie do jej warunków, w szczególności ceny, zakresu wykonywanych prac, terytorium, na jakim każdy z nich będzie wykonywał prace itd. Wynikiem takich ustaleń jest wspólna oferta, przy czym ta „wspólność” może być jedynie pozorna, jako że jej cel jest zupełnie inny, a mianowicie opisany powyżej. Zatem tak naprawdę mielibyśmy wówczas do czynienia z dwiema częściowymi ofertami, chociaż pod względem formalnym z jedną. Istotne jest nie tyle, ile faktycznie ofert zostało złożonych w toku postępowania przetargowego, ale jaki wpływ ma, a przynajmniej może mieć zawarte porozumienie i złożona oferta na stosunki między konsorcjantami i na rynek.

O ile można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że do oferenta należy wybór w zakresie uzupełnienia brakującego mu potencjału, to nie w tym przejawia się istota problemu. Ważne jest bowiem, w jakim celu przedsiębiorcy zawierają porozumienie (w tym przypadku: umowę konsorcjum) i składają wspólną ofertę, ewentualnie jaki był jego skutek, nawet jeżeli nie obejmowali swoją świadomością antykonkurencyjnego charakteru porozumienia. Nie sposób bowiem abstrahować od celu regulacji zawartej w art. 23 ust. 1 p.z.p., czyli umożliwienia wygrania postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego, uzyskania zamówienia i jego wykonania przez wykonawców, którzy nie mają możliwości osiągnąć tego samodzielnie, jak również gdyby samodzielne wykonanie zamówienia przez przedsiębiorcę byłoby dla niego ekonomicznie nieuzasadnione.

Słusznie więc przyjął Prezes UOKiK, że nie jest zasadne czynienie z faktu „złożenia przez przedsiębiorców na dalszym etapie procedury przetargowej” jednej, wspólnej oferty przesłanki, która przesądzałaby o legalności działania konsorcjantów.

Także w doktrynie przedstawiono pogląd, że jako zmowy przetargowe mogą być oceniane uzgodnienia między przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu w ramach konsorcjum.

Na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. konsorcjum nie jest traktowane jak jeden przedsiębiorca. Na gruncie prawa ochrony konkurencji podmiotami zakazanych zmów przetargowych są przedsiębiorcy (działający samodzielnie, przez swoje organy lub osoby działające w ich imieniu lub w ich interesie) uczestniczący w przetargach oraz organizujący je (ci ostatni tylko, gdy wchodzą w porozumienie z uczestnikiem przetargu). Do naruszenia zakazu określonego w tym przepisie może dojść, gdy co najmniej dwóch niezależnych przedsiębiorców mających opisane wyżej cechy zawiera porozumienie określone we wskazanym przepisie. Tak więc konsorcja, podobnie jak inne formy umownej kooperacji między przedsiębiorcami, stanowią porozumienia, których cele i skutki powinny być oceniane w aspekcie ograniczenia konkurencji.

Oczywiście nie można zapominać, że konsorcjum jest dopuszczalną formą porozumienia, często pożądaną, szczególnie jeżeli pozwala mniejszym i słabszym przedsiębiorcom konkurować z podmiotami o znacznie większym potencjale ekonomicznym. Istotne jest więc ustalenie, czy horyzontalna kooperacja przedsiębiorców, w wyniku której składają oni wspólnie ofertę w ramach przetargu, ma na celu właśnie taką kooperację, konsekwencją której będzie dalsza współpraca w ramach wygranego zamówienia, czy służy jedynie ukryciu zmowy kartelowej, której celem jest zmniejszenie, a nawet – w skrajnych przypadkach, gdy konsorcjantami są wszyscy przedsiębiorcy przystępującymi do przetargu – wyłączenie niepewności co do wygrania przetargu i uzyskania zamówienia, które następnie każdy z konsorcjantów będzie realizował oddzielnie, niezależnie od pozostałych.

Zatem ta forma współpracy (kooperacji) powinna być rozpatrywana z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, ale przy uwzględnieniu, że w założeniu, przy faktycznie zawartej i realizowanej umowie konsorcjum, umowa tego rodzaju powinna wywoływać prokonkurencyjne efekty, co powinno ją wyróżniać od zmów kartelowych, które w swoim założeniu w praktyce są tajnymi porozumieniami, gdyż zawierając takie porozumienie, przedsiębiorcy raczej nie manifestują tego faktu na zewnątrz. Istotne jest więc ustalenie, czy takie porozumienie wywarło lub mogło wywrzeć negatywne skutki rynkowe w postaci naruszenia zasad konkurencji.

Reasumując, można w tym przedmiocie wskazać, że zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego.

W uproszczeniu – konsorcjum jest zgodne z prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie zostało zawiązane. Nie chodzi tu o automatyczne kwalifikowanie konsorcjum jako niedozwolonej formy współpracy, gdyż byłoby to oczywiście sprzeczne z istotą i celem tej formy współpracy, jednak niezasadne jest określenie a priori takiej kooperacji jako zgodnej z prawem konkurencji.

Skoro możliwe jest badanie konsorcjum z punktu widzenia ustawy antymonopolowej, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Przyjęcie, że doszło do naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, wymaga ustalenia w postępowaniu antymonopolowym, że:

1)  doszło zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia,

2)  celem lub skutkiem takiego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,

3)  nie wystąpiły przesłanki wyłączające określone w art. 7 i 8 u.o.k.k.

Niewątpliwie umowa konsorcjum może być porozumieniem, o jakim mowa w art. 4 pkt 5 lit. a u.o.k.k. Jest to sformalizowane porozumienie, szczególnie że (...) i (...) zawarły je na piśmie w dniu 29.05.2008 r..

Rozpatrując kwestię celu, w jakim konsorcjanci wybrali tę formę współpracy, trzeba mieć na względzie, że o tym, iż mamy do czynienia z antykonkurencyjnym porozumieniem, świadczyć mogłyby okoliczności takie jak:

- oferta jest składana przez „dużych graczy” na określonym rynku, a więc mają oni znaczny udział w rynku właściwym,

- konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w SIWZ, byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie zawierało „wyśrubowanych” warunków,

- konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu,

- konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem przetargowym,

- po zawarciu umowy z zamawiającym nie dochodzi do połączenia potencjałów konsorcjantów, a doszło między nimi wyłącznie do podziału zamówienia w zakresie jego wykonania.

Wystąpienie tych okoliczności może uzasadniać przypuszczenie, że umowa konsorcjum ma charakter niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Jest to oczywiście wyliczenie jedynie przykładowe, ale oddające istotę niedozwolonego porozumienia przetargowego. Innymi słowy, konsorcjanci składają wówczas wspólną ofertę w celu, którym nie jest kooperacja.

W doktrynie wskazuje się np. że chociaż celem zawarcia porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie jest także rozłożenie ryzyka między wszystkich uczestników porozumienia, to rozłożenie ryzyka może mieć znamiona zmowy, czyli zamierzonego działania w celu naruszenia konkurencyjności (S. Mosur-Drugim argumentem przeciwko uchyleniu decyzji jest ugruntowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, zgodnie z którym Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może przy rozpatrywaniu sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu ograniczyć się tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowanie sądowe. Celem postępowania przed tym sądem nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. W toku tego postępowania Sąd uwzględnia materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu cywilnym. SOKiK jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Transportu Kolejowego, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego. Mimo, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to nie były one na tyle ważące, aby uznać nieważność zaskarżonej decyzji. W związku z tym Sąd obowiązany był dokonać oceny jej trafności i zasadności.

Wskazuje się również, że możliwe jest naruszenie przez konsorcjum przetargowe art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. w przypadku jego utworzenia przez konkurentów bez żadnego obiektywnego uzasadnienia, jeśli konsorcjanci mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania.

Powyższe okoliczności nie skutkują automatyczną kwalifikacją porozumienia jako zmowy przetargowej. Kwestia ta podlega badaniu in casu, jako że nie można pominąć faktu, iż umowę konsorcjum mogą zawrzeć także duże i silne ekonomicznie podmioty, gdyż art. 23 ust. 1 p.z.p. nie zawiera w tym przedmiocie żadnych wyłączeń. Niezasadne byłoby przyjęcie a priori, że tacy przedsiębiorcy nie mogą zawierać takich umów, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do preferowania podmiotów, które same nie są w stanie uzyskać i zrealizować zamówienia, gdyż nie spełniają nawet warunków umożliwiających przystąpienie do przetargu. Trzeba mieć jednak na względzie, w jakim celu duży i silny ekonomicznie przedsiębiorca, który miałby możliwość samodzielnego uzyskania zamówienia i jego realizacji, nawiązuje taką współpracę z innym przedsiębiorcą, tracąc możliwość uzyskania części potencjalnego zysku, który mógłby wypracować, gdyby samodzielnie złożył ofertę.

Antykonkurencyjny cel oznacza sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców z celami ustawy antymonopolowej. Analogicznie o takim skutku można mówić, gdy przedsiębiorcy nawet nie uświadamiają sobie, że działają sprzecznie z ustawą, ale ich porozumienie odniosło antykonkurencyjny skutek. Wynika to z treści art. 6 ust. 1 u.o.k.k. Innymi słowy, bez znaczenia pozostaje, czy strony porozumienia obejmowały swoją wolą osiągnięcie skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku. Słusznie więc przyjmuje się w orzecznictwie, że odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów. Element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy, określany w doktrynie i orzecznictwie, a także w skardze kasacyjnej powoda mianem „winy” jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary (zob. np. wyrok SN z dnia 21.04.2011 r., III SK 45/10).

Wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., VI ACa 651/15

Standard: 5440 (pełna treść orzeczenia)