Ne bis in idem w zakresie zmowy przetargowej ograniczającej konkurencję i stanowiącej czyn zabroniony

Ogólne cele zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym są w pewnym stopniu zbieżne t.j. w zakresie ukierunkowania na ochronę prawidłowego funkcjonowania mechanizmów obrotu gospodarczego. Nie są jednak tożsame szczegółowe dobra będące przedmiotem ochrony obu regulacji. Dobrem podlegającym ochronie na mocy art. 305 k.k. jest interes majątkowy instytucji organizującej przetarg, natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów jest ukierunkowana na ochronę konkurencji rynkowej w interesie publicznym. Bezpośrednim celem art. 6 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik nie jest ochrona interesów majątkowych poszczególnych uczestników obrotu gospodarczego, lecz mechanizmów rynkowych, które pozwalają na realizację ostatecznego celu prawa konkurencji t.j. dobrobytu konsumentów. Te odmienności w zakresie chronionych dóbr mają wpływ na zakres zastosowania prawnokarnego i antymonopolowego zakazu zmów przetargowych. Spośród zdarzeń, które można zidentyfikować jako zmowy przetargowe można wyróżnić takie, które podlegają zakazowi jedynie na gruncie regulacji karnej, jedynie na gruncie regulacji antymonopolowej oraz takie, które podlegają zakazowi na gruncie obu regulacji.

Subiektywne przesłanki odpowiedzialności karnej za zmowy przetargowe wpływają na odpowiedzialność na gruncie obu reżimów. Na podstawie art. 305 k.k. może odpowiadać jedynie osoba, która dopuściła się czynu w sposób umyślny, natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje odpowiedzialność o charakterze obiektywnym tzn. jest niezależna od motywów kierujących osobą dopuszczającą się określonego czynu i nie wymaga ustaleń w tym zakresie. Subiektywny element np. w postaci nieumyślności ma natomiast wpływ na wymiar kary.

Odpowiedzialność na gruncie art. 305 k.k. jest zawężona w stosunku do ustawy antymonopolowej z uwagi na rodzaj przetargu, którego dotyczy zdarzenie. Prawnokarna regulacja odnosi się wyłącznie do przetargów publicznych, nie dotyczy natomiast zmów zawieranych w tzw. przetargach prywatnych. Natomiast takiego rozróżnienia nie zawiera ustawa okik, która odnosi nie do wszystkich przetargów.

Węższy zakres ustawy antymonopolowej przejawia się w oddziaływaniu tylko w stosunku do tych naruszeń mechanizmów konkurencji, które mogą być przypisane przedsiębiorcom. W odniesieniu do naruszeń popełnianych przez osoby fizyczne odpowiedzialność jest ograniczona do tych, które prowadzą działalność gospodarczą. Odpowiedzialność na mocy art. 305 k.k. ponoszą osoby fizyczne, bez względu na posiadany status przedsiębiorcy.

Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego osoba fizyczna utraci status przedsiębiorcy, brak jest podstaw do dalszego prowadzenia przeciwko niej postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej.

Wskazać należy, że reguły prawa antymonopolowego są wyłączone wobec porozumień przedsiębiorców między którymi istnieją tak ścisłe powiązania, że nie są oni w stanie sami realizować niezależnych strategii rynkowych ( tzw. doktryna jednego organizmu gospodarczego). Wynika to z okoliczności, że celem ustawy okik jest ochrona samego mechanizmu konkurencji, który może istnieć jedynie pomiędzy niezależnymi podmiotami rynkowymi. Porozumienia przetargowe pomiędzy przedsiębiorcami tworzącymi jeden organizm gospodarczy mogą natomiast stanowić przestępstwo określone w art. 305 k.k.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że regulacja antymonopolowa i karna uzupełniają się co do zakresu penalizacji uzgodnień pomiędzy różnymi podmiotami mogącymi ingerować w przebieg i wyniki przetargu. Zastosowanie zasady ne bis in idem rozumianej jako zakaz ponownego sądzenia, niewątpliwie spowodowałoby ryzyko uniknięcia odpowiedzialności antymonopolowej lub karnej i obniżyło efektywność zwalczania zmów przetargowych.

W przypadku konkretnych porozumień przetargowych postępowanie karne mogłoby się zakończyć uniewinnieniem oskarżonego z przyczyn, które nie mają znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności antymonopolowej np. z powodu braku umyślności działania lub gdy przetarg nie miał charakteru publicznego. Podobnie z uwagi na charakter relacji przedsiębiorców (jeden organizm gospodarczy) organ antymonopolowy może nie stwierdzić naruszenia, zaś nie ma to znaczenia dla prawnokarnej oceny czynu.

Powyższe względy przemawiają za dopuszczalnością niezależnej oceny tych samych zdarzeń zarówno przez Prezesa UOKiK, jak i organy ścigania.

Odmienne są również sankcje za naruszenie art. 305 k.k. i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Skutki prawomocnego wyroku karnego to np.: ograniczenia w możliwości pełnienia funkcji publicznych (art. 25 ust. 1 ustawy o Policji), pozbawienie biernego prawa wyborczego (art. 11 § 2 pkt 1 kodeksu wyborczego), zakaz zatrudnienia w urzędach administracji rządowej i samorządowej (art. 4 pkt 1 ustawy o służbie cywilnej), zakaz ubiegania się o zamówienia przez osoby fizyczne, które skazano za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 24 ust. 1 pkt 13 prawa zamówień publicznych), pozbawienie możliwości pełnienia funkcji w spółce handlowej (art. 18 § 2 k.s.h.).

Skutkiem wyroku karnego jest również moc wiążąca w postępowaniu cywilnym w odniesieniu do ustaleń faktycznych co do popełnienia przestępstwa.

Sankcje i skutki wynikające ze stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy okik są również wielorakie. Podstawową funkcją sankcji typu administracyjnego jest doprowadzenie do stanu zgodnego z regułami konkurencji i prewencja, nie zaś karanie. Charakter administracyjny mają również środki zaradcze w celu zaniechania praktyki lub usunięcia jej skutków, jak również środki, które Prezes UOKiK może podjąć, gdy uprawdopodobnione jest naruszenie przepisów ustawy t.j. zobowiązanie przedsiębiorcy do wykonania zobowiązania przez podjęcie lub zaniechanie określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków (art. 12 ustawy okik) oraz zobowiązanie przedsiębiorcy przed zakończeniem postępowania antymonopolowego do zaniechania określonych działań, jeżeli dalsze stosowanie zarzucanej praktyki może spowodować poważnie trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji (art. 89 ustawy okik). Cywilny charakter ma natomiast sankcja nieważności porozumień ograniczających konkurencję przewidziana w art. 6 ust. 2 ustawy okik. Ma ona charakter restytucyjny. Nieważność postępowania występuje z mocy prawa i wywołuje skutki ex tunc.

Kolejnym skutkiem decyzji stwierdzającej istnienie niedozwolonego porozumienia jest zasada związania sadu powszechnego w postępowaniu o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji prawomocną decyzją Prezesa UOKiK (ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji). Celem tej regulacji jest zwiększenie pewności prawa przez unikanie rozbieżności w stosowaniu prawa konkurencji przez Prezesa UOKiK w ramach publicznoprawnego egzekwowania reguł konkurencji oraz sądy powszechne, jak również zwiększenie efektywności i skuteczności powództw private enforcement.

Z powyższego wynika, że przyjęta w prawie polskim wielotorowa interwencja prawna w sprawach zmów przetargowych znajduje uzasadnienie. Regulacje karna i antymonopolowa uzupełniają się, zaś żadna z nich samodzielnie nie byłaby w stanie zapewnić pełnej ochrony rynku przed wszystkimi rodzajami porozumień zniekształcającymi przebieg lub wynik przetargu. Również zaangażowanie różnych organów i instytucji przyczynia się do zwiększenia skuteczności zwalczania zmów przetargowych.

Ochrona prawidłowości instytucji przetargu stanowi ważny interes publiczny, który uzasadnia kumulację postępowania karnego i antymonopolowego oraz różnorodnych sankcji i skutków stwierdzenia zmowy przetargowej.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 3 lutego 2020 r., VII AGa 1121/18

Standard: 79174 (pełna treść orzeczenia)