Pobranie materiału biologicznego do badań DNA

Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie był dotychczas przedmiotem pogłębionej analizy ani w literaturze, ani w orzecznictwie sądowym. Zwrócono jedynie uwagę, że pozyskiwanie materiału biologicznego do badań genetycznych stanowi we współczesnych systemach prawnych powszechnie akceptowaną metodę dowodzenia w sprawach karnych (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-296. Tom I, Warszawa 2011, s. 503), zaś samo pobranie próbki może odbyć się także bez zgody oskarżonego (por. W. Grzeszczyk, Problematyka wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym w świetle przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r., "Prokuratura i Prawo" nr 4/2005, s. 49; M. Lewandowska, Analiza DNA w świetle ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego, "Prokuratura i Prawo" nr 6/2006, s. 117; J. Kapelańska-Pręgowska, Prawne i bioetyczne aspekty testów genetycznych, Warszawa 2011, s. 438).

W literaturze wskazuje się ponadto, że celem pobrania materiału biologicznego od oskarżonego w drodze wymazu ze śluzówki policzka jest przeprowadzenie analizy DNA. Wartość dowodowa takiej analizy opiera się na podstawowym założeniu genetyki o niepowtarzalności kodu genetycznego każdego człowieka. Wynik analizy DNA pozwala tym samym z bardzo dużym prawdopodobieństwem ustalić, czy określona próbka materiału biologicznego nie pochodzi od konkretnej osoby, od której został pobrany wymaz ze śluzówki policzka, lub czy dwie próbki mają to samo źródło. Rezultat analizy DNA zależy jednak od wielu czynników, w tym jakości badanego materiału i zastosowanej metody badawczej, i daje jedynie statystyczne prawdopodobieństwo, aczkolwiek bardzo wysokie, że ślad pozostawiony na miejscu przestępstwa pochodzi od określonej osoby. Dlatego dowód z analizy DNA nie może być traktowany jako "superdowód" w postępowaniu karnym i podlega swobodnej ocenie sądu na ogólnych zasadach (por. W. Grzeszczyk, Problematyka..., s. 43; J. Kapelańska-Pręgowska, Prawne..., s. 398-399 i 437; M. Szczepaniec, Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego, "Zeszyty Prawnicze UKSW" nr 1/2013, s. 179).

Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wskazuje na dwie przesłanki dopuszczalności pobrania od oskarżonego wymazu ze śluzówki policzków. Przesłanką pozytywną jest nieodzowność przeprowadzenia tej czynności. Wskazuje się, że nieodzowność pobrania wymazu ze śluzówki należy kojarzyć ze znaczeniem dowodu z analizy DNA dla danej sprawy, zaś przesłanka ta może mieć związek z np. koniecznością identyfikacji oskarżonego, stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2015 r. poz. 355, ze zm.; dalej: ustawa o Policji).

Przesłanką negatywną jest z kolei obawa, że przeprowadzenie czynności zagrażałoby zdrowiu oskarżonego lub innych osób. Obawa taka może mieć związek np. z chorobą oskarżonego uniemożliwiającą pobranie wymazu lub zagrożeniem epidemiologicznym (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., s. 508; W. Posnow, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 258). Niemniej podnosi się, że zaistnienie przesłanki negatywnej nie stoi na przeszkodzie dokonaniu pobrania wymazu ze śluzówki policzków w ogóle, ale tylko dokonaniu tej czynności przez funkcjonariusza Policji, zaś pobranie materiału biologicznego może dokonać uprawniony do tego pracownik służby zdrowia, co powinno dezaktualizować obawy, że przeprowadzenie tej czynności zagrażałoby zdrowiu oskarżonego lub innych osób (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., s. 508-509).

Trybunał zwrócił również uwagę na przepisy zawarte w innych aktach normatywnych, bezpośrednio dotyczące pobierania próbek biologicznych do analizy DNA na potrzeby postępowania karnego.

Stosownie do § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2005 r. w sprawie poddawania badaniom lub wykonywania czynności z udziałem oskarżonego oraz osoby podejrzanej (Dz. U. Nr 33, poz. 299, ze zm.; dalej: r.p.b.) pobranie wymazu ze śluzówki policzków wykonuje się na pisemne polecenie organu prowadzącego postępowanie karne, zaś w wypadkach niecierpiących zwłoki na ustne polecenie funkcjonariusza organu postępowania. Zgodnie z § 13 ust. 3 r.p.b. czynność tę wykonują funkcjonariusze Policji przeszkoleni w tym zakresie, a w szczególnie uzasadnionych wypadkach uprawnieni pracownicy służby zdrowia albo instytucji naukowej lub specjalistycznej powołanej do przeprowadzenia badań genetycznych.

Stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy o Policji Komendant Główny Policji prowadzi zbiór danych zawierających informacje o wynikach analizy DNA, w którym - zgodnie z art. 21a ust. 2 ustawy o Policji - gromadzi się i przetwarza informacje o wynikach analizy DNA m.in. osób wymienionych w art. 74 k.p.k., a także dane dotyczące tych osób obejmujące: imiona, nazwiska lub pseudonimy, imiona i nazwiska rodowe rodziców tych osób, datę i miejsce urodzenia, oznaczenie i cechy identyfikacyjne dokumentu tożsamości, adres zamieszkania, numer ewidencyjny PESEL, obywatelstwo i płeć. W ramach powyższego zbioru gromadzi się również próbki m.in. w postaci wymazów ze śluzówki policzków (art. 21a ust. 3 ustawy o Policji). Jednocześnie z art. 20 ust. 2b pkt 1 ustawy o Policji wynika, że informacje dotyczące kodu genetycznego, uzyskiwane, gromadzone, sprawdzane oraz przetwarzane przez Policję, mogą obejmować wyłącznie informacje o niekodującej części DNA.

Zgodnie z art. 21c ustawy o Policji, informacji zgromadzonych w zbiorze danych DNA udziela się bezpłatnie organom prowadzącym postępowanie karne, postępowanie w sprawach nieletnich lub prowadzącym czynności wykrywcze lub identyfikacyjne. Stosownie do art. 21d ustawy o Policji próbki biologiczne i informacje dotyczące wyników analizy DNA przechowywane są w zbiorze danych co do zasady przez 20 lat i wykorzystywane w celu zwalczania przestępstw lub identyfikacji osób.

Z językowego punktu widzenia pojęcie "nieodzowny" oznacza konieczny, niezbędny, niezastąpiony, taki, z którego nie można zrezygnować, taki, bez którego nie można się obyć (por. Słownik współczesnego języka polskiego, red. A. Dmowska, Warszawa 1996, s. 600; Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, www.sjp.pwn.pl; Wielki słownik języka polskiego, red. P. Żmigrodzki, www.wsjp.pl). Jednocześnie przymiotnik "nieodzowny" łączony jest z czynnością pobrania wymazu ze śluzówki policzków, a zatem czynnością dowodową w postępowaniu karnym. Wykładnia językowa prowadzi tym samym do wniosku, że pobranie wymazu ze śluzówki policzków - jako nieodzowne - jest dopuszczalne wówczas, gdy jest to niezbędna, konieczna czynność w procesie karnym i bez takiego pobrania materiału biologicznego nie można się obyć w toku postępowania.

Ze względu na to, że zasada domniemania niewinności jest silnie związana z ochroną godności człowieka, wykładnia systemowa oraz ranga tego prawa konstytucyjnego prowadzi do wniosku, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., jako pewien wyjątek od ogólnej zasady o charakterze gwarancyjnym, winien być interpretowany zawężająco. Tym samym dopuszczalność pobrania wymazu ze śluzówki policzków wówczas, gdy jest to nieodzowne, oznacza z systemowego punktu widzenia, że dowód z analizy materiału biologicznego musi być warunkiem koniecznym realizacji celów postępowania karnego, aby wykonanie tej czynności było prawnie uzasadnione. Zdaniem Trybunału, w takim kierunku należy interpretować systemowo przesłankę "nieodzowności" z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k.

Czynność pobierania wymazu ze śluzówki policzków stanowi ingerencję w konstytucyjnie chronioną nietykalność osobistą (art. 41 ust. 1 Konstytucji), prawo do ochrony życia prywatnego (art. 47 Konstytucji) i autonomię informacyjną (art. 51 ust. 2 Konstytucji).

Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z funkcjonalnego punktu widzenia ma za zadanie umożliwić osiągnięcie podstawowego celu postępowania karnego, jakim jest wykrycie sprawcy przestępstwa i pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej, a także wykluczenie poniesienia tej odpowiedzialności przez osobę niewinną (por. art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.). Identyczną funkcję pełni zaskarżony przepis stricte w postępowaniu przygotowawczym, bo przewiduje środek pozwalający na wykrycie sprawcy przestępstwa (por. art. 297 § 1 pkt 2 k.p.k.). Czynność z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. służy bowiem przede wszystkim identyfikacji określonej osoby jako sprawcy przestępstwa.

Z wykładni językowej art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. - w połączeniu z systemową i funkcjonalną - wynika, że nieodzowność pobrania wymazu ze śluzówki policzków zachodzi wówczas, gdy czynność ta jest warunkiem koniecznym wykrycia lub identyfikacji sprawcy i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej lub uniknięcia pociągnięcia do tej odpowiedzialności osoby niewinnej, zaś bez takiego pobrania materiału biologicznego nie można się obyć w toku postępowania.

Oskarżonemu, na podstawie art. 302 § 2 k.p.k., przysługuje prawo złożenia zażalenia na czynność pobrania wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli naruszyła jego prawa, które - stosownie do art. 465 § 3 w związku z art. 467 § 1 k.p.k. - rozpoznaje prokurator sprawujący nadzór nad postępowaniem.

Pobieranie materiału biologicznego i analiza DNA jest uznaną na świecie metodą dowodową w postępowaniu karnym, która - jak zostało wyżej wskazane - ma bardzo silną moc dowodową, gdyż wynik analizy DNA pozwala z bardzo dużym prawdopodobieństwem ustalić, czy określona próbka materiału biologicznego nie pochodzi od konkretnej osoby lub czy dwie próbki mają to samo źródło (por. P. Girdwoyń, Badania DNA we współczesnym niemieckim procesie karnym, "Studia Iuridica" nr 46/2006, s. 108; A. Domin-Kuźma, Wartość diagnostyczna i wartość dowodowa badań DNA, "Przegląd Bezpieczeństwa Wewnętrznego" nr 7/2012, s. 77). W literaturze podkreśla się, że badanie genetyczne - obok daktyloskopii - jest najlepszą metodą indywidualnej identyfikacji, a wręcz twierdzi się, że metoda genetycznej identyfikacji człowieka stanowi największe osiągnięcie nauk sądowych od czasu opracowania podstaw daktyloskopii. Także sposób pozyskania materiału biologicznego przez pobranie wymazu ze śluzówki policzków spełnia kryterium przydatności, ponieważ w ocenie ekspertów, najlepszym materiałem do analizy DNA są krew, nasienie i właśnie ślina (por. K. Furman-Łajszczak, Dowód z badań DNA - wyzwanie dla prawników, "Prokurator" nr 2/2011, s. 99-101).

Mając na uwadze powyższe, Trybunał uznał, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wyrok TK z dnia 11 października 2016 r., SK 28/15, OTK-A 2016/79

Standard: 4089