Obligatoryjny udział obrońcy w przesłuchaniu świadka przez sędziego wyznaczonego (art. 79 § 3 i art. 396 § 3 k.p.k.)

Mogłoby się wydawać, że skoro czynność ta dokonywana jest poza rozprawą, ale niejako „w miejsce” czynności owej rozprawy, czy też „zamiast” przeprowadzenia jej na tej rozprawie, a udział obrońcy obligatoryjnego w rozprawie jest obowiązkowy (art. 79 § 3 k.p.k.), to dotyczyć to powinno także wskazanej czynności.

Jednak w art. 396 § 3 k.p.k. wyraźnie zastrzega się, że w przesłuchaniu takim strony, obrońcy i pełnomocnicy mają jedynie prawo wziąć udział. Nie można przy tym zakładać, że wskazany przepis dotyczy jedynie tych stron i ich przedstawicieli procesowych, którzy mogą uczestniczyć w rozprawie, a więc że nie odnosi się on do uczestników postępowania, których udział w samej rozprawie jest obowiązkowy, a która to powinność rozszerza się automatycznie także na przesłuchanie świadka poza rozprawą. Po pierwsze, dlatego że w tym samym § 3 art. 396 k.p.k. udział oskarżonego, który na rozprawie jest obowiązkowy, uzależniono od decyzji sądu. Po wtóre, że dla stron i ich reprezentantów, którzy mają jedynie prawo, a nie obowiązek, uczestniczenia w rozprawie, przepis byłby zbędny, gdyż prawo to rozciągałoby się i tak na czynności sądu dokonywane „w miejsce” czynności, jakie powinny być przeprowadzone na samej rozprawie.

Przepis art. 396 § 3 k.p.k. musi być odczytany jako stwarzający samodzielną podstawę uczestnictwa każdej strony i jej procesowego przedstawiciela w czynności dokonywanej przez sąd wyjątkowo poza rozprawą zamiast na rozprawie, i przyjmujący, że uczestnicy ci mają jedynie prawo wzięcia w niej udziału, bez względu na to, czy w samej rozprawie udział ten jest tylko prawem, czy także obowiązkiem danego uczestnika. Nie ma tu zatem zastosowana art. 79 § 3 k.p.k.

Zauważyć należy, że w art. 95 k.p.k. zastrzega się jedynie, iż rozprawa i posiedzenie to forum, na jakim sąd „orzeka”. Przy orzekaniu takim sąd oczywiście prowadzi, gdy wynika to z przepisów prawa, poprzedzające owo orzekanie, różne czynności procesowe, w tym i dowodowe. Nie wymaga się jednak generalnie, aby każda czynność dowodowa sądu dokonywana była co najmniej na forum będącym posiedzeniem w rozumieniu przepisów proceduralnych.

Wskazuje na to także treść art. 97 k.p.k., który zezwala sądowi, gdy na posiedzeniu przed wydaniem orzeczenia dostrzeże potrzebę sprawdzenia okoliczności faktycznych, na dokonanie stosownych czynności dowodowych już niekoniecznie na tym posiedzeniu, jako że może to uczynić także przez sąd wezwany lub sędziego wyznaczonego. Jedynie zatem, gdy ustawa wyraźnie przyjmie, że określoną czynność dowodową sąd przeprowadza jednak na posiedzeniu, procesowo miejscem tej czynności jest owo posiedzenie (tak np. w art. 185a § 2 i art. 185b § 1 k.p.k.). Wymogu takiego brak jednak w art. 396 k.p.k. Tym samym, przesłuchanie świadka, o jakim mowa w § 2 art. 396 (co odnieść należy też do czynności określonej w § 1 tego przepisu), odbywa się poza rozprawą, ale nie stanowi też czynności, która dokonywana jest wówczas na posiedzeniu w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego.

W konsekwencji należy przyjąć, że wynikający z art. 79 § 3 k.p.k. obowiązek udziału obrońcy niezbędnego w rozprawie, i w niektórych posiedzeniach, nie odnosi się do czynności dowodowych przeprowadzanych przez sąd w trybie wskazanym w art. 396 § 2 k.p.k., a zatem jego nieobecność nie stanowi wówczas uchybienia, o jakim mowa w art. 439 § 1 pkt 10 in fine k.p.k. Jeżeli nieobecność taka byłaby wynikiem nie-powiadomienia obrońcy o miejscu i czasie czynności, uchybienie to może być oceniane tylko od strony art. 438 pkt 2 k.p.k.

Postanowienie SN z dnia 4 kwietnia 2006 r., III KK 297/05

Standard: 26170 (pełna treść orzeczenia)