Zwrot wadium art. 46 ust. 2 PrZamPubl

Roszczenie o zwrot wadium wpłaconego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje podstawę prawną w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 113 z 2010r poz. 759, zw. dalej PrZamPubl.) Kwestii tej dotyczy mianowicie przepis art. 46 PrZamPubl, który w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, zobowiązywał m.in. zamawiającego do zwrotu wadium na wniosek wykonawcy: który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; który został wykluczony z postępowania lub którego oferta została odrzucona (art. 46 ust. 2 PrZamPubl).

Jak wynika z uregulowania tego przepisu uprawnionym do żądania zwrotu wadium z przyczyntam opisanych jest wykonawca a zatem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takim wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówieniapublicznego, którzy są w tym postępowaniu reprezentowani przez ustanowionego pełnomocnika, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców, co wynika z uregulowania art. 23 PrZamPubl. Jeśli więc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez pełnomocnika, który uprawniony jest do podejmowania wszelkich czynności w toku tego postępowania to uzasadnionym jest przyjęcie, iż jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez wykonawcę wielopodmiotowego. W tej sprawie takim pełnomocnikiem była powódka - jako lider konsorcjum utworzonego przezpowódkę i dwa dalsze podmioty. Jako lider konsorcjum powódka była zobowiązana doprowadzenia spraw konsorcjum i do jego reprezentowania w stosunkach zewnętrznych. Jeśli tak to powódka, jako reprezentant konsorcjum, uprawniona jest także do żądania zwrotu wadium i to bez względu na to, który z członków konsorcjum faktycznie wpłaty wadium dokonał.

Nie można mówić o zakończeniu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy już z chwilą wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz chwilą tą będzie całkowite rozliczenie wynikające także z obowiązku zwrotu wadium przez zamawiającego, zwłaszcza zaś wtedy gdy zwrot wadium następuje na żądnie wykonawcy jak to wynika z art. 46 ust. 2PrZamPubl.

Stąd też nie można podzielić poglądu Sądu I instancji gdy ten przyjmuje, iż umowa konsorcjalna wygasła z chwilą wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, iż treść pełnomocnictwa nie może być uznana za odzwierciedlającą treść umowy konsorcjalnej, w szczególności co do czasu na jaki została zawarta. W konsekwencji uzasadnione jest przyjęcie, iż powódce przysługuje roszczenie o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 PrZamPubl.

Nie zasługuje na podzielenie ten pogląd Sądu I instancji, iż brak wyczerpania trybu protestu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że wykonawca traci prawo kwestionowania w postępowaniu sądowym o zwrot wadium prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności, a w szczególności podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadność takiego wniosku Sądu Iinstancji wynika już tylko z tego, iż ustawodawca wskazał w przepisie art. 180 ust. 1PrZamPubl, iż wykonawca może złożyć protest co wskazuje na to, iż wykorzystanie instytucji protestu jest uprawnieniem wykonawcy a nie jego obowiązkiem.

Wyrok SA w Katowicach z dnia 29 lipca 2010 r., V ACa 161/10, Biuletyn SA w Katowicach 2010/4

Standard: 23784