Administracyjna kara dla uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo

Loterie audiotekstowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii audiotekstowej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego w dniu wydania decyzji organu pierwszej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii audiotekstowej.

Do 18 grudnia 2014 r. uczestnik loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl).

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiegokolwiek informacji dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania. Nie pozwala to w praktyce w jakikolwiek sposób odnieść się do kwestii celowości i racjonalności wprowadzenia przepisu o karaniu osób uczestniczących w grach losowych. Tym bardziej w przypadku, gdy udział w grze losowej, a co za tym idzie naruszenie przepisów miało charakter nieświadomy (brak wiedzy o nielegalności gier losowych) - w szczególności w przypadku, gdy takową grę urządzał podmiot postrzegany jako godny zaufania (jak w tym przypadku radio).

Zauważyć w związku z tym należy, iż do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało natomiast jakiejkolwiek karze, również administracyjnej, nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, z późn. zm.) (dalej: k.k.s.) stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia.

Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodał ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy w związku z tym zauważyć, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwić miała organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczynić się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii audiotekstowych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla Sądu.

Stąd nie można zgodzić się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie organ podatkowy. Uchybia ono przede wszystkim zasadzie wykładni prawa w zgodzie z Konstytucją RP (zasada równości wobec prawa i zasada proporcjonalności), ale także z zasadą wykładni prowspólnotowej, bowiem zasada proporcjonalności jest wskazana jako ważne narzędzie stosowania prawa także przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Sąd wziął także pod uwagę, że ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi zatem jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna wymuszająca określone zachowania się (lub niepodejmowanie jakiś zachowań) musi mieścić się w granicach, które nie naruszają podstawowych praw i wolności jednostki. Dla zachowania zasady proporcjonalności należałoby tutaj wziąć pod rozwagę takie kryteria, jak niezbędność regulacji dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związana, zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych celów, zachowanie proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Wskazać należy, że analizowany przepis ustawy o grach hazardowych w sposób szczególnie restrykcyjny traktuje podmioty (osoby fizyczne) uczestniczące w grach losowych i to niezależnie od rodzaju gry, zaś sama kara wymierzona orzeczeniem administracyjnym powoduje, że jest ona egzekwowana według przepisów o egzekucji należności pieniężnych w administracji i zwłaszcza w odniesieniu do osób uboższych, których nie stać na jej poniesienie, skutkować może nawet przejęciem majątku dłużnika.

Konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych czyni proces orzekania kary automatycznym. Do jej wymierzenia wystarczy samo stwierdzenie udziału w grze losowej, bez jakiejkolwiek analizy jednostkowego, konkretnego przypadku, ustalenia, czy sporna gra losowa ma typowy charakter hazardowy. Odróżnić należałoby bowiem gry hazardowe w postaci np. zakładów bukmacherskich od gier losowych, takich jak udział w loterii audiotekstowej w radio powiązany z wygraną pieniężną i możliwości skontrolowania przyczyn takiego stanu rzeczy. Taka konstrukcja uniemożliwia ponadto dokonanie oceny wpływu naruszenia przepisów przez uczestnika gry na dobra chronione. Przecież nie można traktować tożsamo grającego w grze losowej - loterii audiotekstowej z sytuacją podmiotów urządzających w sposób nielegalny różnego typu gry hazardowe.

Wyrok WSA w Łodzi z dnia 24 maja 2017 r., III SA/Łd 123/16

Standard: 23576 (pełna treść orzeczenia)