Wyrok z dnia 2018-07-05 sygn. III SA/Kr 477/18

Drukuj dokument lub zaznaczenie Kopiuj zaznaczony tekst bez formatowania

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba Sędziowie: WSA Inga Gołowska WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2018 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji z dnia 20 marca 2018 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala-

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 20 marca 2018 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania G. B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] 2018 r., nr [...], wymierzającej ww. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzje organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 13 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Barze "A" G. B. przy ulicy W w T. Z protokołu kontroli nr [...] wynikało, że w ww. lokalu stwierdzono dwa automaty do gier, włączone do zasilania i udostępnione klientom o nazwach:

1. AMM Nr [...] oraz

2. AG Nr [...]

Kontrolujący przeprowadzili na ww. automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniają definicję z ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego decyzją z dnia [...] 2018 r., nr [...] wymierzył G. B. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od ww. decyzji G. B. zarzucił jej naruszenie:

1. Przepisów prawa procesowego:

- art.. 247 § 1 pkt. 4 o.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 § 4 o.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

-art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

-art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

-art. 123 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji przed upływem terminu na wypowiedzenie się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - a tym samym pominięcie stanowiska strony - czyli naruszenie jej prawa do czynnego udziału w sprawie,

-art. 124 o.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

-art. 180 § 1 o.p., poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

-art. 187 § 1 o.p., poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a o.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów, na niekorzyść podatnika.

2. Przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełniał przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można było orzec jedynie wobec podmiotu, który mógł takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można było stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie na odwołującego kary pieniężnej było sprzeczne z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawa, stanowiło drugą karą finansową za ten sam czyn. Na poparcie tej tezy powołano się w odwołaniu na artykuł L. W. ("Prokuratura i Prawo" 2011.1.146). Ponadto zarzucono organowi, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. W tym kontekście powołano się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2011 roku o sygn. akt VI SA/Wa 1539/11 oraz na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 o sygn. akt II SA/Bk 871/11. Ponadto, według odwołującego brak jest podstawy prawnej do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, gdyż karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjną. Wskazano także, że organ prowadzący postępowanie nie wykazał w żadnym zakresie jakimi dowodami kierował się, ustalając że odwołujący urządzał gry na automatach, a odwołujący wyłącznie wynajął powierzchnię firmie urządzającej ww. gry. Podkreślono, że obecnie obowiązująca ustawa nie przewiduje karania osoby posiadającej tytuł prawny do lokalu, gdzie urządzano gry, a do tego sprowadza się w zasadzie argumentacja organu. Wskazano ponadto, że organ sam przyznaje, że odwołujący nie wykonywał żadnych czynności związanych z urządzeniami, ale w ocenie organu świadczy to o celowym działaniu nakierowanym na popełnienie karanego czynu. Organ przy tym nie wskazał żadnego dowodu na poparcie tej tezy. W odwołaniu za całkowicie bezpodstawne uznano powoływanie się przez organ, na inne postępowania prowadzone w stosunku do odwołującego w kontekście uznania go za urządzającego gry. Zdaniem odwołującego, strona podmiotowa nie jest elementem wymierzenia kary. Urządzanie gier nie może być automatycznie utożsamiane z prowadzeniem, które co jest oczywiste ma inne znaczenie. Zdaniem autora odwołania ustawodawca nie przewidział w u.g.h. definicji "urządzania" co oznaczało, że dla potrzeb zrozumienia tego pojęcia należy odnieść się do znaczenia słownikowego tegoż słowa. Prowadziło to do konstatacji, że urządzającym gry poza kasynem jest jedynie ten podmiot, który swoim działaniem w sposób aktywny uczestniczy w zarządzaniu automatami lub czerpaniu z nich korzyści. W ocenie autora odwołania takich działań G. B. nigdy nie podejmował, co znajdowało swoje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dla wypełnienia znaczenia pojęcia "urządzanie gier na automatach" nie było wystarczające zawarcie umowy, której przedmiotem jest najem powierzchni. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego trudno było znaleźć wyjaśnienie dla nieudanej próby wykładni językowej art. 89 ust. 1 u.g.h. Po pierwsze taka wykładnia nie powinna mieć miejsca z uwagi na normę z art. 120 o.p., a po drugie jeżeli organ dokonał takiej wykładni powinien ją przeprowadzić w sposób rzetelny, z zachowaniem zasad wykładni oraz doświadczenia życiowego. W odwołaniu podniesiono ponadto, iż organ w uzasadnieniu decyzji powołał się na definicję słownikową pojęcia czasownika "urządzać", powołując się w sytuacji braku ustawowej definicji na powszechne rozumienie tego pojęcia. Odwołujący zaznaczył, iż organ nie oparł się również na poglądach nauki prawa i doktryny, które w omawianym temacie są bardzo liczne. Autor odwołania wskazał, iż w art. 89 ust. 1 u.g.h. będącym podstawą wymierzenia kary pieniężnej, mowa jest o "urządzającym gry", zaś organ przytoczył jedynie definicję czasownika "urządzać", przez co bezzasadnie rozszerzył znaczenie ustawowego sformułowania. Wskazano także, że "urządzanie gier" jest w tym wypadku pojęciem węższym niż samo pojęcie "urządzać", zarówno w zakresie przedmiotowym jak i podmiotowym. We wskazanym przez organ przepisie ustawodawca określa sankcję za urządzanie gier, a nie urządzanie czegokolwiek. W odwołaniu powołano się także na treść wyroku Sądu Okręgowego, z dnia 01 kwietnia 2014 roku, o sygn. akt V Ka 116/14. Podniesiono ponadto, iż w argumentach organu brak było logiki, a przeprowadzona wykładnia była obarczona błędem i sprzeczna z obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym nie można było uznać odwołującego za urządzającego gry hazardowe. W ocenie autora odwołania, organ dokonał wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, fakultatywnie dobierając te fakty, które jego zdaniem przemawiały na niekorzyść strony postępowania. W przeprowadzonych postępowaniach doszło do naruszenia prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu. Wskazano także, że wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie odbyło się już po zmianach o.p., a konkretnie dodaniu art. 2a, zgodnie z którym "niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika". Było to o tyle istotne, iż kwestia stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych od pięciu lat prowadziła do licznych sporów i wątpliwości, których nie potrafiły ostatecznie rozstrzygnąć, nawet najważniejsze i posiadające największy autorytet i wiedzę organy władzy sądowniczej - Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, Trybunał Konstytucyjny, czy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Skoro okoliczność ta budziła tak znaczne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie i poglądach doktryny, to zgodnie z brzmieniem art. 2a nie można było na podstawie jej zapisów wyciągać negatywnych konsekwencji względem podatnika. Zarzucono, że skarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 124 O.p. Wada ta sprowadzała się do niewyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję, w szczególności dotyczyło to braku jakiegokolwiek uzasadnienia pominięcia dowodu z opinii jednostki badającej oraz oparcia się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, którzy jednak nie mieli stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen. Decyzja wydana została także z naruszeniem art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 o.p., albowiem organ nie przeprowadził dowodów mających istotne znaczenie, a przede wszystkim nie wystąpił o dowód z opinii jednostki badającej, podczas gdy z przepisów prawa wynikało, że tylko ona może się zajmować rozstrzyganiem w tym zakresie.

W tak ukształtowanym stanie faktycznym, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził w opisanej na wstępie decyzji , że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne oraz że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na ww. automatach, które wykazały, że w przeprowadzonych grach, grający nie miał wpływu na ich wynik (wynik gry przed jej rozpoczęciem był nieprzewidywalny dla grającego i niezależny od jego zręczności), a więc mają one charakter losowy. Kontrolujący, po włożeniu banknotu do akceptora zainstalowanego w automacie (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, uruchomili grę. Bębny z symbolami charakterystycznymi dla gier hazardowych widoczne na ekranie wykonały ruch obrotowy, po czym zatrzymały się bez udziału grającego. W przypadku uzyskania wygranej, na liczniku wygranych pojawiała się odpowiednia wartość punktów wynikająca z tabeli wygranych. Punkty z licznika wygranych można dodać do wartości wyświetlanej na liczniku kredytów lub poddać losowaniu poprzez wytypowanie koloru losowanej karty. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Uznano, że gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, organ II instancji doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły losowy charakter dostępnych na nich gier. W omawianym zakresie organ odwoławczy powołał się na uzasadnienie wyroku WSA w Olsztynie o sygn. akt II SA/Ol 167/15. Równocześnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Ponadto, w toku postępowania pierwszo instancyjnego ustalono, że podmiotem urządzającym gry na automatach był G. B., jako prowadzący działalność w lokalu, do którego wstawiono automaty. Podstawą do eksploatacji automatów w przedmiotowym lokalu była ramowa umowa dzierżawy powierzchni zawarta przez G. B. w dniu 31.05.2015 z B Sp. z.o.o. oraz lista aktualizacji urządzeń z dnia 01.10.2015 oraz 01.11.2015. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji zasadnie uznał ww. za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h. W omawianej decyzji zauważono, że pojęcie "urządzania gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej i przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo "urządzić - urządzać" może być rozumiane jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd. Wskazano, że urządzanie gier nie może być więc utożsamiane tylko z prowadzeniem gry, albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne znaczenie. W ocenie organu odwoławczego, przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Organ II instancji stanął zatem na stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Stanowisko takie potwierdził – na co wskazuje organ, również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w prawomocnym wyroku z dnia 07.06.2017 r. o sygn. akt III SA/Kr 116/17 oddalił skargę G. B. Z przedstawionych powodów zdaniem organu II instancji bez znaczenia dla sprawy była kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. W omawianej decyzji uznano, że w zakreślonych ramach mieści się również działalność G. B., polegająca na umożliwianiu w prowadzonym przez siebie lokalu rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z u.g.h. mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że przedsiębiorca, chcący legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. W omawianej decyzji podkreślono, że G. B. znane były przepisy u.g.h., gdyż był on stroną postępowań toczących się przed organami obu instancji w sprawach wymiaru kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, był zatem świadom ograniczeń, zakazów oraz wymogów, jakie wynikają z przepisów tej ustawy. W postępowaniach prowadzonych przez organy administracji skarbowej występował on, jako właściciel lokalu. Zatrzymywane w jego lokalu automaty zastępowane były kolejnymi, wstawianymi na ich miejsce na podstawie umów zawieranych z właścicielami automatów. Organowi odwoławczemu wiadome było, że B Sp. z o.o., z którą podpisał G. B. umowę dzierżawy powierzchni lokalu, umożliwiającej zainstalowanie przedmiotowych w sprawie urządzeń do gier, występowała w wielu postępowaniach dot. wymierzenia kary jako właściciel automatów. Zdaniem organu okoliczności te wskazywały na czerpanie przez ww. stałych korzyści z procederu urządzania gier na automatach. Organ II instancji podkreślił, że zgodnie z zawartą ww. umową dzierżawy powierzchni kwotę czynszu (w wys. 4.000 zł miesięcznie) pobierano w dniu wyjęcia gotówki z automatów, tym samym dokładnie wiedziano, jakie zyski przynosi proceder nielegalnego urządzania gier hazardowych. Wskazano, że w umowie ramowej dzierżawy powierzchni zawarto, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca miał tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zapewnić miał wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Powyższe świadczyło o porozumieniu, jakie istniało pomiędzy G. B. a właścicielem spornych automatów. Zdaniem organu, argumenty potwierdzają, że udział G. B. w nielegalnej działalności miał charakter świadomy i zamierzony. Organ II instancji nie dał wiary twierdzeniu, że ograniczał się on wyłącznie do wynajmowania powierzchni pod urządzenia hazardowe i podkreślił, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) wskazanych gier, potrzebne było spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uznano zatem, że organ I instancji słusznie wymierzył mu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Na poparcie swego stanowiska, organ II instancji zacytował fragment uzasadnienia powołanego już wcześniej wyroku WSA w Krakowie z dnia 7.06.2017 r. o sygn. akt III SA/Kr 116/17.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. uznał go za bezpodstawny. W tym zakresie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, iż wskazany przepis odnosi się do nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej tj. stwierdzenia jej nieważności, stanowiąc jedną z podstaw do uruchomienia postępowania w ww. trybie. Postępowanie w tym trybie ma na celu wyeliminowanie aktu, który z uwagi na wystąpienie przy jego wydaniu, jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 247 O.p. kwalifikowanych wad prawnych, nie może się ostać w obrocie prawnym. W związku z powyższym wskazano, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie opierał się, a co więcej, nie mógł się oprzeć na przepisie art. 247 § 1 pkt 4 o.p., zaś zaskarżona decyzja Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego nie stała się ostateczna, ze względu na wniesienie od niej odwołania do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej. Jednocześnie organ odnosząc się do meritum pierwszego zarzutu podkreślił, iż norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wskazano, że wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej (wyrok NSA z 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1674/13). Organ w tym kontekście wskazał również na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 i uznał zarzut za bezzasadny. Zarzuty naruszenia przepisów art. 210 § 4 oraz art. 121 w zw. z art. 124 O.p. poprzez brak wskazania i wyjaśnienia stronie przesłanek, jakimi kierował się organ wydając decyzję, w ocenie organu odwoławczego nie znajdują uzasadnienia w treści decyzji organu I instancji - organ wyjaśnił, popierając swoje stanowisko adekwatnymi przepisami prawa, z jakich powodów uznał G. B. za urządzającego gry. W związku z zarzutem naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 oraz art. 180 § 1 o.p., poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym a także braku dopuszczenia dowodów istotnych dla sprawy, wskazano w omawianej decyzji, że organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Organ II instancji uznał, że opierając się na dowodzie w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych organ pierwszej instancji w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach. W ocenie organu odwoławczego grający na ww. automatach nie miał żadnego wpływu na konfigurację symboli na bębnach, który to układ tworzony jest dla grającego losowo. Uczestnik nie posiadał wiedzy o przebiegu gry i nie ma wpływu na kształtowanie jej wyniku, który zależy od przypadku, a więc jest losowy. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej organ I instancji dokonał oceny wyniku eksperymentu, a następnie słusznie uznał, iż gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazano ponadto w omawianej decyzji, że wniosek pełnomocnika strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, celem określenia charakteru urządzeń oraz z przesłuchania w charakterze świadka przedstawiciela podmiotu będącego właścicielem automatów wpłynął do organu I instancji już po wydaniu rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu, zagwarantowanego między innymi w art. 190 O.p. podkreślono, że ustawa przewiduje wyjątki od zasady bezpośredniości postępowania dowodowego, wynikającej z tego artykułu. Odstępstwo od tej reguły wprowadza art. 181 tej ustawy, dopuszczając, aby w postępowaniu podatkowym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym także w postępowaniu karnym lub w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim przypadku zasada czynnego udziału strony w postępowaniu realizowana jest poprzez zaznajomienie jej z tymi dowodami i umożliwienie wypowiedzenia się w ich zakresie. Wykorzystanie przez organ podatkowy dowodów zgromadzonych w innym postępowaniu nie narusza zawartej w art. 123 Ordynacji podatkowej zasady zapewnienia stronie postępowania czynnego w nim udziału. Istotne jest bowiem, aby strona postępowania miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 123 O.p. poprzez wydanie decyzji przed upływem terminu na wypowiedzenie się co do zgromadzonego materiału dowodowego, organ wskazał, że taką możliwość stronie zapewniono. Jak wynika z akt sprawy, postanowieniem z dnia 13.12.2017 G. B. został zawiadomiony o ww. uprawnieniu. Ponieważ przedmiotowe postanowienie zostało doręczone mu w dniu 18.12.2017, termin przewidziany w art. 200 O.p. upłynął w dniu 27.12.2017. Tym samym decyzja organu I instancji wydana została w terminie umożliwiającym skorzystanie z ww. prawa. Organ II instancji zaznaczył, iż do wniosku z dnia 10.01.2018 złożonego przez pełnomocnika w związku z wyznaczeniem siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego odniósł się organ w postępowaniu odwoławczym, wydając postanowienie nr [...] z dnia 02.03.2018 w przedmiocie odmowy przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu pominięcia art. 2a O.p. wskazał, że brak jest uzasadnienia do zastosowania w tej sprawie art. 2a O.p. Przepis ten stanowi o rozstrzyganiu na korzyść podatnika niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego. Regulacje u.g.h., mające zastosowanie w niniejszej sprawie, są wystarczająco precyzyjne, co przy wsparciu ich ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych powoduje, że brak jest sugerowanych w odwołaniu wątpliwości interpretacyjnych, które winny zostać rozstrzygnięte na korzyść G. B. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 89 ust. l pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., podkreślono, że treść art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. adresowana jest do wszystkich podmiotów, zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Organ II instancji zacytował w tym miejscu uchwałę 7 sędziów NSA z 16.06.2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 na poparcie swej tezy. Organ odwoławczy zaznaczył również, że w analogicznej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w powołanym w uzasadnieniu omawianej decyzji wyrokiem z 7 czerwca 2017 r., sygn. III SA/Kr 116/17 podzielił stanowisko organów i oddalił skargę G. B. Mając na uwadze powyższe, organ II instancji nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Skarżący powielił zarzuty oraz argumentację zawartą uprzednio w odwołaniu i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wskazał, że zarzuty skargi były tożsame z zarzutami zawartymi w odwołaniu, do których organ odniósł się już w swojej decyzji, wobec czego - podtrzymał on dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, w tym także te niepodnoszone w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 20 marca 2018 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 23.01.2018 r., nr [...], którą wymierzono G. B., prowadzącemu działalność gospodarczą Bar A G. B. w T, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r.) - zwanej dalej w skrócie jako: "u.g.h.". Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organy obu instancji zastosowane prawidłowo, dlatego też podziela ustalenia faktyczne poczynione przez te organy i przyjmuje je za własne.

Jak wynika z akt sprawy, w wydanych decyzjach, organy trafnie wskazały przepisy, które stanowiły podstawę wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Powołano, m.in. art. 2 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z kolei zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ww. ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Wobec przytoczonych wyżej regulacji wskazać należy, że w realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny, czy prawidłowo organy celne, uznały skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach.

Skarżący kwestionował bowiem ocenę organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia na niego kary pieniężnej, w następstwie uznania go za "urządzającego gry".

Prawidłowo wskazały organy w niniejszej sprawie, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", zatem ustalenie zakresu tego pojęcia powinno nastąpić o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku Języka Polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Przez urządzenie gry należy zatem rozumieć wykonywanie takich czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym, wykonywanie nawet jednej z wielu czynności, prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę.

Dodać należy, że pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności: zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń; przystosowanie do danego rodzaju działalności; stworzenie warunków samej gry na automatach; stworzenie zasad i systemu danej gry; określenie wygranych; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności; umożliwienie sprawnego funkcjonowania dla tych urządzeń (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.). Wszystko to świadczy o tym, że podmiot, realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Takie działania (czynności) zostały odnotowane na gruncie przedmiotowej sprawy, co zostało trafnie ocenione przez organy obu instancji.

W konsekwencji powyższych rozważań dotyczących pojęcia "urządzający", Sąd uznał za zasadne przejście do zarzutów skargi, które dotyczą naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji, gdy zdaniem skarżącego, karę pieniężną za urządzanie gry można było orzec jedynie wobec podmiotu, który mógł takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie miał zastosowania, a co najwyżej można było stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s., a także zrzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny nie spełniał przesłanek jego zastosowania.

W kontekście powyższego, Sąd zauważa, że w aktach sprawy znajduje się przede wszystkim, zawarta w dniu 31 maja 2015r. ramowa umowa dzierżawy powierzchni, zawarta między B Sp. z o. o. z/s w K (dzierżawca), a A G. B. z/s w T (wydzierżawiający). Z jej treści wynika, m.in., że z tytułu umowy, dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawy w wysokości 4.000 zł. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Umowa ta obowiązywała od dnia 1 czerwca 2015r.

Sąd zwraca jednak uwagę, że omawiana ramowa umowa dzierżawy powierzchni zawiera w § 6 uregulowania, które dotyczą obowiązków stron. Wynika z niego, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnioną wcześniej między stronami. Powyższe świadczy o porozumieniu, jakie istniało, pomiędzy wskazanymi wyżej podmiotami.

Podkreślenia wymaga w realiach niniejszej sprawy fakt, że skarżącemu nie obce powinny być przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż był on już, w przeszłości stroną postępowań toczących się przed organami celnymi obu instancji w sprawach wymiaru kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W postępowaniach prowadzonych przez organy celne występował on, jako właściciel tożsamego lokalu. Również B Sp. z o.o., z którą skarżący podpisał umowę dzierżawy powierzchni lokalu, występuje w wielu postępowaniach, jako właściciel automatów do gry. Nie było więc przeszkód ku temu, aby organ celny, zawarł informację o dwóch kolejnych kontrolach, przeprowadzonych w dniach 24 września 2015r. oraz 28 lipca 2016r. w lokalu przy ul. W w T, w wyniku których zatrzymano kolejne automaty do gier.

Trafnie w tym zakresie organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż tut. Sądu rozpoznawał w analogicznym stanie faktycznym i prawnym skargę G. B. na decyzję w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. (sygn. akt III SA/Kr 116/17). Co istotne stan faktyczny w niniejszej oraz ww. sprawie związany był z wykonywaniem przez skarżącego tej samej ramowej umowy dzierżawy powierzchni z 31 maja 2015r., jaką skarżący zawarł z B Sp. z o.o. w K. Stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazuje, iż zatrzymywane w lokalu skarżącego automaty zastąpione zostały kolejnymi, wstawionymi na ich miejsce na podstawie tej samej umowy. W ocenie Sądu świadczy to o tym, że pomimo wiedzy na temat nielegalności charakteru prowadzonych gier , skarżący nadal decydował się na kontynuowanie współpracy z BSp. z o.o. , a tym samym na wstawianie do lokalu kolejnych automatów do gry. Okoliczności te wskazują na czerpanie przez skarżącego stałych korzyści z procederu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W tym kontekście prawidłowo przyjął w zaskarżonym rozstrzygnięciu organ odwoławczy , iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) wskazanych gier, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można skutecznie bronić tezy organu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot - odwrotnie - jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów),to oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Z uwagi na tożsamość stanów faktycznych w obu sprawach, organy w celu pełnego zobrazowania działalności skarżącego oraz jej prawnej oceny mogły odwołać się do ustaleń oraz oceny prawnej przedstawionej przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 7 czerwca 2017r. sygn. akt III SA/Kr 116/17.

Powyższe okoliczności świadczą o tym, że organy słusznie uznały G. B. prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu Bar A, ul. W, w T za urządzającego grę na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Stan sprawy wskazuje, iż skarżący pozostawał w porozumieniu z dzierżawcą, zdawał sobie sprawę jakie zyski przynosi proceder nielegalnego urządzania gier hazardowych, co świadczy o zaufaniu, jakim go darzył właściciel urządzeń. Niewątpliwie bez udziału skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu.

Trafne są zatem ustalenia organów, że skarżący we współpracy z właścicielem automatów urządzał gry hazardowe w przedmiotowym lokalu, a jego udział ww. w nielegalnej działalności miał charakter świadomy oraz zamierzony . Należy zgodzić się z organami celnymi, że skarżący stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone, poprzez udostępnianie powierzchni wewnątrz lokalu oraz wykonywanie czynności, które w efekcie, prowadziły do realizowania nielegalnej gry hazardowej. W konsekwencji powyższego, w ocenie Sądu, organy słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, a jego zarzuty w tym zakresie – są całkowicie bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

Rację mają organy także w kwestii kolejnego zarzutu, stawianego przez skarżącego. Prawidłowo bowiem wskazano w wydanych rozstrzygnięciach, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez skarżącego, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd odnosząc się do pierwszego z podniesionych w skardze zarzutów, tj. naruszenia art. 247 § 1 pkt O.p. stwierdza, iż jest on bezpodstawny. Wskazany przepis odnosi się do nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej tj. stwierdzenia jej nieważności, uregulowanego w art. 247 i następnych O.p., stanowiąc jedną z podstaw do uruchomienia postępowania w ww. trybie. Postępowanie w tym trybie ma na celu wyeliminowanie aktu, który z uwagi na wystąpienie przy jego wydaniu, jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 247 O.p. kwalifikowanych wad prawnych, nie może się ostać w obrocie prawnym. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie organy obu instancji wydając kontrolowane decyzję nie stosowały, a co więcej, nie mogły nawet zastosować wskazanego przepisu art. 247 § 1 pkt 4 O.p.

Jednocześnie odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej wskazanego zarzutu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą - nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie, m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej, (por. wyrok NSA z 23 października 2014r., sygn. akt II GSK 1674/13).

Dodatkowo należy wskazać, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie P 32/12, w tej sprawie i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy.

Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego.

Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu, można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – Skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności.

Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Zatem z powyższych powodów zarzut skarżącego w tym zakresie uznać należy za nieuzasadniony.

W sprawie bezspornym jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w lokalu Bar A G. B., ul. W, T, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji. Natomiast kontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na ww. automatach, które wykazały, że w przeprowadzonych grach, grający nie miał wpływu na jej wynik (wynik gry przed jej rozpoczęciem był nieprzewidywalny dla grającego i niezależny od jego zręczności), a więc miały one charakter losowy.

Kontrolujący, po włożeniu banknotu do akceptora, zainstalowanego w każdym z automatów (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, uruchomili grę. Bębny z symbolami charakterystycznymi dla gier hazardowych widoczne na ekranie, wykonały ruch obrotowy, po czym zatrzymały się bez udziału grającego. W przypadku uzyskania wygranej, na liczniku wygranych pojawiała się odpowiednia wartość punktów, wynikająca z tabeli wygranych. Punkty z licznika wygranych można dodać do wartości wyświetlanej na liczniku kredytów lub poddać losowaniu poprzez wytypowanie koloru losowanej karty. Automaty wypłacały wygrane pieniężne.

Uznano, że gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, organ II instancji słusznie doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Za trafną należy zatem uznać ocenę organów celnych, które uznały, że skontrolowane urządzenia, spełniały ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według u.g.h.

Sąd zauważa ponadto, że wysokość nałożonej na skarżącego kary także została ustalona w decyzji organu celnego w sposób prawidłowy. Zgodnie bowiem z regulacją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara pieniężna wynosi 12.000 zł od każdego automatu – art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. W przedmiotowej sprawie za dwa automaty, organ celny prawidłowo wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł (2 automaty x 12.000 zł = 24.000 zł).

Przechodząc natomiast do oceny zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, wskazać należy, że przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy (poprzez brak zebrania całości materiału dowodowego i jego wyczerpującego rozpatrzenia), oparcia decyzji na niepełnym i niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym oraz niewyjaśnienia przesłanek, którymi kierowały się organy, wydając zaskarżone decyzje.

Tut. Sąd uznał, że na gruncie niniejszej sprawy, organy wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej, określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów, uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd.

Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski, mają logiczne uzasadnienie.

Zauważyć jednak należy, że organom prowadzącym postępowanie, ustawodawca pozostawił swobodę w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy (celny) może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego (celnego) zastosuje, uwzględniając przyjęte ustalenia faktyczne. W judykaturze podkreśla się, że zasada swobodnej oceny dowodów wyrażona w art. 191 O.p. zakłada, iż organ podatkowy (celny) nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie ocenić wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. Powinien, m.in. kierować się prawidłami logiki; zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego; traktowania zebranych dowodów, jako zjawisk obiektywnych; oceniać dowody wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy; wszechstronności oceny (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II FSK 2660/14 i powołane tam orzecznictwo).

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów i zasad, o których mowa powyżej – Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów w oparciu, o które organy przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrały wystarczający do wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy. Na przedmiotowy materiał dowodowy składa się przede wszystkim: protokół z kontroli oraz protokół z czynności kontrolnych nr [...] z dnia 13 listopada 2015r., protokół zatrzymania rzeczy nr [...] z dnia 13 listopada 2015r., pokwitowanie nr [...], ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015r., lista aktualizacyjna z dnia 1 października 2015r., lista aktualizacyjna z dnia 1 listopada 2015r., odpis wyroku WSA w Krakowie z dnia 7 czerwca 2017r. sygn. akt III SA/Kr 116/17.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy podjętych przez nie rozstrzygnięć, a przytoczona w tym zakresie argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Zatem nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącego i powodujących brak zaufania do organów podatkowych. Dodać należy, że dokonana przez organy, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność.

Ponadto organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. W szczególności, organy wskazały w uzasadnieniach rozstrzygnięć, przesłanki ustalenia losowego charakteru gier, prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Skarżący był również prawidłowo powiadamiany przez organy obu instancji w trybie art.200§1 O.p. o wyznaczeniu siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego na każdym z etapów postępowania.

Dodatkowo w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 187 § 1 O.p., poprzez niedopuszczenie dowodów, mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych – Sąd podkreśla, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca, jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie – eksperymenty (próbne gry), których szczegółowy opis zawarto w zaskarżonych decyzjach, okazały się wystarczające do odtworzenia przebiegu gry. W sprawie nie odnotowano przeszkód do korzystania, m.in. z dowodu w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej (obecnie art.64 ust.1 pkt.14 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej tj. Dz. U. 2016r., poz.1947 ze zm.) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" i nie uzależnia przeprowadzenia ww. czynności od posiadania wiedzy specjalistycznej, czy też innych wymagań. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak, jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.), (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Bk 353/16).

Sąd uznał, że w badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Podkreślenia wymaga też, że w sprawie nie ma podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (obecnie art.64 ust.1 pkt.14 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej tj. Dz. U. 2016r., poz.1947 ze zm.), umożliwiał funkcjonariuszom celnym, przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym, funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie, znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym, organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem, umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia; nie przedstawiono świadectw rejestracji; lokal nie jest koncesjonowanym kasynem gry, salonem gier i punktem gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności, stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r. III SA/Wr 545/13). A ponadto, nawet sama konieczność sprawdzenia, czy gry urządzane na spornych automatach nie naruszają ustawy o grach hazardowych jest wystarczającym uzasadnieniem dla organu, który został uprawniony do kontroli przestrzegania ww. ustawy.

Jednocześnie podkreślić trzeba, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości, ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. akt: I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt: I FSK 391/05.).

Należy zatem wskazać, że wniosek skarżącego dotyczący przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej jest bezpodstawny. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Wymaga również podkreślenia, że żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie, organy wykazały wszelkie okoliczności, które wskazują jednoznacznie na świadome zainstalowanie automatów i czerpanie zysków przez skarżącego z organizowania nielegalnych gier poza kasynem . Natomiast regulacje w zakresie u.g.h., poparte bogatym orzecznictwem w spornym zakresie jest na tyle klarowne, spójne i logiczne, że Sąd nie znalazł podstaw do tego, aby organy celne miały w sprawie wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika (skarżącego) w rozumieniu art. 2a O.p. Zatem i ten zarzut skargi nie zyskał aprobaty Sądu.

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy orzekające w sprawie wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowych decyzji w sprawie. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego prawidłowości trybu jego gromadzenia oraz jego oceny i ujęcia go w uzasadnieniu decyzji, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżący nie zdołał skutecznie podważyć. Skarżący nie przedstawił spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych automatów. Z kolei dokonana przez organy celne ocena dowodów nie narusza granic jej swobodnej oceny. Rzetelnie zebrały one wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji obu instancji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach.

Równocześnie Sąd niezależnie od treści skargi, z urzędu pragnie odnieść się do kwestii niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji. Przedmiotowe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku, zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji. Nie miało też znaczenia, że niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy przed podjęciem ww. uchwały. W skardze nie przedstawiono też żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W świetle powyższych okoliczności, wywodów i rozważań, zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy, zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego - uznać należy za nieuzasadnione, do czego Sąd odniósł się szczegółowo w treści niniejszego uzasadnienia. Skarżący nie miał racji w zasadniczych kwestiach spornych, ale rację mają organy celne we wszystkich aspektach kontrolowanej sprawy.

Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie kontrolowanych decyzji (art. 134 p.p.s.a.).

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, gdyż ani argumentacja skargi, ani też analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogły mieć wpływ na jej wynik, dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.